Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS ALFREDO BELTRÁN SIERRA, JAIME ARAUJO RENTERIA, CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Y ALVARO TAFUR GALVIS, EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA SU-1159 DE DICIEMBRE 4 DE 2003. (Expediente T-603030).INCOMPATIBILIDADES DEL CONGRESISTA-Elementos a probar para su configuración (Salvamento de voto)Para incurrir en la causal de incompatibilidad que en esa norma se establece, será necesario que aparezca demostrado: a) que por alguien se tiene la investidura de miembro del Congreso, ya se trate de Senador de la República o de Representante a la Cámara; b) que se ostenta adicionalmente y de manera coetánea un cargo o empleo público o privado; c) que de manera simultánea se desempeña ese cargo público o privado y la labor propia de miembro del Congreso de la República. Mientras no exista el desempeño del cargo público o privado a que la norma se refiere, es claro que no se configura tampoco la incompatibilidad que ella señala.INCOMPATIBILIDADES DEL CONGRESISTA-Prueba de los hechos (Salvamento de voto)Los hechos por cuya realización se intente dar por establecido el desempeño de un cargo, necesariamente deben aparecer plenamente probados para que tal conclusión del juzgador tenga la solidez jurídica que permita la aplicación de la consecuencia prevista en la norma que se aplique. En caso contrario, la decisión judicial carece de la motivación que exige el cumplimiento a plenitud del derecho al debido proceso pues, como es obvio, si los ciudadanos y los servidores públicos se encuentran sometidos al imperio de la Constitución y de la ley, un juicio de reproche sobre su comportamiento y la consecuencia jurídica correspondiente, requiere que los hechos en los cuales se apoya la imputación de la infracción de esta o aquella se encuentren demostrados.PRINCIPIO DE PERTINENCIA Y CONDUCENCIA DE LA PRUEBA-Importancia (Salvamento de voto)Como es suficientemente conocido, entre los principios universalmente señalados en el Derecho Probatorio, se encuentran los de la conducencia y veracidad de la prueba. La conducencia, que es distinta de la pertenencia, significa que el medio probatorio utilizado para pretender con él la demostración de un hecho debe encontrarse autorizado por la ley para ese efecto. De manera que si se trata de una prueba documental no solamente debe aceptarse por la ley la posibilidad de aducirla al juzgador, sino que el documento carece de aptitud jurídica para la demostración del hecho si el funcionario público que lo emite carece de competencia para el efecto o hace constar en él hechos ajenos a la órbita de sus competencias. Así ocurriría, por ejemplo, si una autoridad de tránsito certificara sobre el tiempo de servicio de un ciudadano como empleado del Ministerio de Agricultura, pues resulta evidente que el contenido de tal certificación no guarda ninguna relación con las funciones de aquella autoridad. Del mismo modo, la prueba exige su veracidad, lo que resulta simplemente una consecuencia del deber de probidad y lealtad procesal. Es decir, los medios de prueba que se lleven al proceso no pueden jamás utilizarse para intentar demostrar con ellos hechos inexistentes, o para alterar o falsear hechos que interesan al proceso o para su ocultación pues, como es evidente, ello resulta contrario a los intereses superiores de la administración de justicia y a la legitimidad de las decisiones judiciales. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, los suscritos magistrados salvamos el voto en relación con la Sentencia SU-1159 de diciembre 4 de 2003, por las razones que expresamos a continuación:1ª. La Constitución de 1991, para preservar la independencia del Congreso y la trasparencia en el ejercicio de la función pública, señaló en el artículo 180 de la Carta las incompatibilidades a las que se encuentran sujetos los miembros del Congreso, mediante la prohibición del ejercicio simultáneo de actividades o cargos que eventualmente pueden llegar a entorpecer el normal desarrollo de la función que ellos cumplen en su condición de Congresistas. Quiso el Constituyente, según aparece en la Gaceta Constitucional No. 79 de 22 de mayo de 1991 “asegurar que el congresista no utilice su poder e influencia sobre otras ramas del sector público o sobre la comunidad en general para obtener privilegios (tráfico de influencias)” ; y, además, según se expresa en la Gaceta Constitucional mencionada, en la ponencia para primer debate sobre el régimen de incompatibilidades para los miembros del Congreso, con el establecimiento de ellas “se consideró la búsqueda de mecanismos que aseguren la dedicación y eficiencia del parlamentario en la labor legislativa”, así como “también la inconveniencia de permitir que acumule un miembro del congreso más de un cargo de elección popular o desempeñe otras funciones oficiales, salvo misiones específicas y transitorias”.Es decir, el señalamiento en la Constitución Política de un régimen específico de incompatibilidades para los miembros del Congreso tiene como propósito fundamental deslindar por completo la diferencia existente entre el interés público o general a cuyo servicio se encuentran los miembros de las cámaras legislativas, del interés privado o personal que eventualmente puedan tener en un momento determinado. Así se subraya en la ponencia para primer debate en la Asamblea Constituyente de 1991, en la cual se expresó que: “la condición de parlamentario da a las personas que la ostentan una excepcional capacidad de influencia sobre quienes manejan dineros del Estado y en general sobre quienes deciden los asuntos públicos”, sin la existencia de un severo régimen de incompatibilidades, por cuanto en tal caso podría “llevar a la corrupción general del sector público, porque la rama del poder que debe ser en últimas la responsable de la fiscalización, se compromete con los sujetos de esa fiscalización”; y, “por otra parte, el congresista debe ser alguien que dedique de manera real su plena capacidad de producción intelectual y su tiempo a las labores del parlamento”.2ª. En ese orden de ideas, el artículo 180 de la Carta estableció en su numeral 1º que los Congresistas no podrán “desempeñar cargo o empleo público o privado”. Ello significa, sin lugar a duda alguna, que lo que la Constitución prohíbe es que de manera simultánea a la actividad que ha de desarrollarse por quien sea miembro del Congreso, se cumplan actividades propias de cargo o empleo público o privado. De acuerdo con ello, para incurrir en la causal de incompatibilidad que en esa norma se establece, será necesario que aparezca demostrado: a) que por alguien se tiene la investidura de miembro del Congreso, ya se trate de Senador de la República o de Representante a la Cámara; b) que se ostenta adicionalmente y de manera coetánea un cargo o empleo público o privado; c) que de manera simultánea se desempeña ese cargo público o privado y la labor propia de miembro del Congreso de la República. Mientras no exista el desempeño del cargo público o privado a que la norma se refiere, es claro que no se configura tampoco la incompatibilidad que ella señala.3ª. El desempeñar un cargo exige la realización de actos positivos, existentes en el tiempo y en el espacio, susceptibles entonces de demostración plena. No pueden ser actos que simplemente se imaginen sino que necesariamente han de consistir en conductas determinadas, atribuibles a quien es miembro del Congreso. De suyo el desempeño de un cargo requiere, por definición, la realización por alguien de las funciones que a ese cargo correspondan. De otra manera, no existirá desempeño alguno de actividad concreta de tales funciones por una persona determinada. La simple existencia de la función, no implica necesariamente que la función se ejerza. Por ello se requiere su prueba. Se trata de hechos. No de supuestos. Los hechos son realidades externas. Las suposiciones de hechos no son sino eso. Los hechos por cuya realización se intente dar por establecido el desempeño de un cargo, necesariamente deben aparecer plenamente probados para que tal conclusión del juzgador tenga la solidez jurídica que permita la aplicación de la consecuencia prevista en la norma que se aplique. En caso contrario, la decisión judicial carece de la motivación que exige el cumplimiento a plenitud del derecho al debido proceso pues, como es obvio, si los ciudadanos y los servidores públicos se encuentran sometidos al imperio de la Constitución y de la ley, un juicio de reproche sobre su comportamiento y la consecuencia jurídica correspondiente, requiere que los hechos en los cuales se apoya la imputación de la infracción de esta o aquella se encuentren demostrados.4ª. Como es suficientemente conocido, entre los principios universalmente señalados en el Derecho Probatorio, se encuentran los de la conducencia y veracidad de la prueba. La conducencia, que es distinta de la pertenencia, significa que el medio probatorio utilizado para pretender con él la demostración de un hecho debe encontrarse autorizado por la ley para ese efecto. De manera que si se trata de una prueba documental no solamente debe aceptarse por la ley la posibilidad de aducirla al juzgador, sino que el documento carece de aptitud jurídica para la demostración del hecho si el funcionario público que lo emite carece de competencia para el efecto o hace constar en él hechos ajenos a la órbita de sus competencias. Así ocurriría, por ejemplo, si una autoridad de tránsito certificara sobre el tiempo de servicio de un ciudadano como empleado del Ministerio de Agricultura, pues resulta evidente que el contenido de tal certificación no guarda ninguna relación con las funciones de aquella autoridad.Del mismo modo, la prueba exige su veracidad, lo que resulta simplemente una consecuencia del deber de probidad y lealtad procesal. Es decir, los medios de prueba que se lleven al proceso no pueden jamás utilizarse para intentar demostrar con ellos hechos inexistentes, o para alterar o falsear hechos que interesan al proceso o para su ocultación pues, como es evidente, ello resulta contrario a los intereses superiores de la administración de justicia y a la legitimidad de las decisiones judiciales. 5ª. A nuestro juicio, como lo reclama el actor y como lo señala la jurisprudencia de esta Corte y se reitera en la Sentencia SU-1159 de 4 de diciembre de 2003 es procedente la acción de tutela cuando se incurre en vía de hecho por defecto fáctico, el cual se configura siempre que una prueba viciada sea “la prueba determinante” o “el elemento esencial” que sirve de fundamento a una decisión judicial.En este caso, como expresamente se pone de manifiesto en la sentencia aludida y en la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2001 por el Consejo de Estado mediante la cual se resolvió denegar el recurso especial de revisión interpuesto contra la sentencia de 7 de septiembre de 1994 de esa misma Corporación, que decretó la pérdida de la investidura de Senador al ciudadano Ricaurte Losada Valderrama, esa decisión tuvo como fundamentos las siguientes pruebas: “(1) una fotocopia simple de los estatutos de la Fundación Fondo Educativo Jorge Eliécer Gaitán; (2) la certificación del Jefe de la División de Personas Jurídicas de la alcaldía Mayor de Bogotá donde se indica que Ricaurte Losada Valderrama fue el Presidente hasta el 5 de noviembre de 1992; (3) el original de la carta de Ricaurte Losada Valderrama dirigida el 28 de abril de 1992 a los miembros del Consejo Administrativo de la Fundación para dimitir al cargo de Presidente; (4) el documento privado, sin autenticar, en el que los miembros del consejo aceptan la renuncia de Losada Valderrama como Presidente; (5) la síntesis de la actividad parlamentaria del Senador; (6) la certificación de la asistencia del Senador a las sesiones plenarias; (7) ejemplares de los Anales del Consejo de Estado (sic) en los que se recogió parte de la actividad pública del Senador, en especial, en donde aparece publicada la constancia-comunicado que el Senador Ricaurte Losada Valderrama leyó en el curso de la sesión plenaria del día 1º de abril de 1992, relacionada con el manejo de los fondos de la Fundación Fondo Educativo Jorge Eliécer Gaitán; y (8) un certificado de la Gerencia Nacional de operaciones en el que se afirmó que “las órdenes de pago de la Fundación Fondo Educativo Jorge Eliécer Gaitán (...) eran dadas por los señores Ricaurte Losada Valderrama y Pedro Eduardo Fontal Aponte””.6ª. Analizadas individualmente las pruebas mencionadas y luego en conjunto, la conclusión a que se llega es que no se encuentra demostrada la conducta atribuída a Ricaurte Losada Valderrama de haber incurrido en quebranto de la prohibición que a los Congresistas establece el artículo 180 , numeral 1º de la Constitución Política conforme a la cual no pueden “desempeñar cargo o empleo público o privado”. En efecto: a) La fotocopia simple de los estatutos de la Fundación Fondo Educativo Jorge Eliécer Gaitán, demuestra cuáles son las normas internas de la misma y las funciones que corresponden al Presidente de ella, que es además su representante legal. Pero no demuestra el ejercicio de esa representación legal mediante actos determinados realizados por alguien, en ningún tiempo.b) La certificación del Jefe de la División de Personas Jurídicas de la Alcaldía Mayor de Bogotá emitida el bajo el número 1157 de 20 de diciembre de 1993, afirma que allí aparece inscrito “...el nombramiento de Ricaurte Losada Valderrama, como Presidente de la Fundación, función que desempeñó hasta el 5 de noviembre de 1992, fecha en que se inscribió el actual representante legal...”Esa certificación, sin embargo, no coincide con la expedida por la misma Jefatura de la División de Personas Jurídicas de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el 6 de septiembre de 1999, en la cual se expresa que: “...revisado el expediente de antecedentes administrativos, a solicitud del señor Ricaurte Losada Valderrama, radicación 1-44706E del 3 de septiembre de 1999, se observa que a partir del 1º de diciembre de 1991, no aparece ninguna actuación del señor Ricaurte Losada Valderrama con excepción de su carta de renuncia irrevocable de 28 de abril de 1992” y se agrega que: “...en consecuencia, a partir del 5 de junio de 1992 quedó registrado como representante legal de la Fundación Educativa Jorge Eliécer Gaitán, el señor Hermógenes Gamboa Fajardo”.En relación con las dos certificaciones anotadas, el Consejo de Estado en la Sentencia de 25 de septiembre de 2001 que denegó el recurso de revisión interpuesto por el actor contra la sentencia de 7 de septiembre de 1994, expresó lo que sigue: “Se sostiene además en la demanda del recurso que la certificación No. 1157 de 20 de diciembre de 1993 es falsa en cuanto afirma que el recurrente desempeñó el cargo de presidente de la Fundación y en el nuevo certificado expedido el 6 de septiembre de 1999 por el Jefe de la División de Personas Jurídicas de la Alcaldía Mayor de Bogotá, se afirma que entre el 1 de diciembre de 1991 y el 29 de abril de 1992 “... no aparece ninguna actuación del señor Ricaurte Losada Valderrama, con excepción de su carta de renuncia irrevocable del 28 de abril de 1992”. La Sala advierte que una tal certificación carece por completo de relevancia para la decisión del recurso, en la medida en que esa dependencia distrital no tiene competencia para registrar las actuaciones que realicen en ejercicio de sus funciones los representantes legales del as entidades privadas cuya inscripción o registro como tales les corresponde, ya que su competencia precisamente se limita a efectuar dicha inscripción así como la de quienes les sustituyan o reemplacen”. (subraya fuera del original).c) El documento privado de 28 de abril de 1992 dirigido por el actor al Consejo Administrativo de la Fundación en el cual renuncia a la Presidencia de esa entidad y la aceptación de la misma, demuestran ese hecho. Pero, en manera alguna, puede afirmarse que prueban el ejercicio de la representación legal de la entidad mencionada mediante la ejecución de actos positivos en nombre de tal fundación entre el 1º de diciembre de 1991 y la aceptación de la renuncia a que se ha hecho alusión. d) La síntesis de la actividad cumplida por Ricaurte Losada Valderrama como Senador entre el 1º de diciembre de 1991 y su retiro del Congreso, demuestra su asistencia a las sesiones, tanto de Comisiones como de las Plenarias de esa Cámara legislativa en forma puntual, regular y continua, es decir, el cumplimiento de sus deberes como miembro del Congreso.e) La intervención del actor en la sesión plenaria del Senado de 1º de abril de 1992 en la cual informa a esa Corporación sobre sus actividades en la Fundación Fondo Educativo Jorge Eliécer Gaitán, de la cual era su Presidente, no demuestran el ejercicio de la representación legal de esa entidad con posterioridad a su posesión como Senador el 1º de diciembre de 1991 y antes de la aceptación de su renuncia como Presidente de esa Fundación.f) La certificación de la Gerencia Nacional de Operaciones de la Caja Agraria sobre la existencia de una cuenta de la Fundación Fondo Educativo Jorge Eliécer Gaitán y el registro de las firmas de Ricaurte Losada Valderrama y Pedro Eduardo Fontal Aponte para el manejo de ella y el retiro de dineros mediante órdenes de pago, prueba que esa cuenta de ahorros se remonta a 1986; y, además, que ingresaron a esa entidad $42 millones de pesos asignados a la misma en el mes de julio de 1991 por el Distrito Capital de Bogotá, como se afirma en la sentencia de la cual discrepamos. De igual modo, aparece demostrado que una suma superior a $34 millones de pesos fue retirada mediante órdenes de pago.No obstante, lo que no queda establecido es que las órdenes de pago respectivas se hayan impartido en el período comprendido entre el 1º de diciembre de 1991 y la fecha en la cual se retiró de la Presidencia de esa Fundación el ciudadano Ricaurte Losada Valderrama, a la sazón Senador de la República. Es decir, si no se encuentra probado en ese aspecto concreto que de manera simultánea y por esa época precisa se desempeñó el actor con actos de ejercicio de la representación legal de esa Fundación llevados a cabo cuando tenía la investidura y actuaba además como Senador de la República, no puede afirmarse que se probó judicialmente la existencia de la causal de incompatibilidad que para los Congresistas establece el artículo 180 numeral 1º de la Carta mediante la prohibición de desempeñar cargo público o privado. 7ª. Es evidente que el único medio de prueba que de manera clara y directa afirmó que Ricaurte Losada Valderrama “desempeñó” las funciones de Presidente de la Fundación Fondo Educativo Jorge Eliécer Gaitán “hasta el 5 de noviembre de 1992”, fue la certificación expedida el 20 de diciembre de 1993 por el Jefe de la División de Personas Jurídicas de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la cual no coincide con la expedida por la misma oficina el 6 de septiembre de 1999, en la que se asevera “que a partir del 1º de diciembre de 1991, no aparece ninguna actuación del señor Ricaurte Losada Valderrama con excepción de su carta de renuncia irrevocable del 28 de abril de 1992” y que, “a partir del 5 de junio de 1992 quedó registrado como representante legal de la Fundación Educativa Jorge Eliécer Gaitán, el señor Hermógenes Gamboa Fajardo”.No se trata simplemente de un error o de una discrepancia en cuanto a la fecha en la cual se inscribió al nuevo representante legal de esa Fundación, sino de algo más, a saber, el hecho de haberse incluído en la certificación la atestación de desempeño en el cargo, asunto este que el propio Consejo de Estado afirma que no podía certificarse por cuanto “esa dependencia distrital no tiene competencia para registrar las actuaciones que realicen en ejercicio de sus funciones los representantes legales de las entidades privadas cuya inscripción o registro como tales le corresponden, ya que su competencia precisamente se limita a efectuar dicha inscripción así como la de quienes les sustituyan o reemplacen”.Siendo ello así, de las pruebas aducidas fue tal certificación determinante para adoptar la decisión que el Consejo de Estado adoptó en la sentencia de 7 de septiembre de 1994 en cuanto a la pérdida de investidura de Senador del ciudadano Ricaurte Losada Valderrama. Fue esa la única prueba en la cual se afirmó el “desempeño” de la Presidencia de la Fundación Fondo Educativo Jorge Eliécer Gaitán durante el período comprendido entre el 1º de diciembre de 1991 y el 5 de noviembre de 1992, es decir, mediante ese documento se dio por demostrada la coincidencia de actividades de ese ciudadano como Senador y como Presidente de la Fundación mencionada. Y, con posterioridad, quedó establecido mediante la certificación expedida igualmente por el Jefe de la División de Personas Jurídicas de la Alcaldía Mayor de Bogotá de 6 de septiembre de 1999 que en esa entidad no aparece registrada “ninguna actuación” del ciudadano aludido como representante legal de esa Fundación. En síntesis de todo lo expuesto precedentemente, a nuestro juicio la acción de tutela interpuesta por el actor debería haber prosperado por cuanto no se encuentra demostrada la existencia de la incompatibilidad que para los Congresistas establece el artículo 180, numeral 1º de la Carta, y en cambio sí se encuentra probado que la certificación expedida por el Jefe de la División de Personas Jurídicas de la Alcaldía Mayor de Bogotá el 20 de diciembre de 1993 no coincide materialmente con la expedida por esa misma oficina el 6 de septiembre de 1999 y, en tal virtud, le asiste la razón al actor. Para los suscritos magistrados no queda duda alguna sobre la inexistencia de prueba de los hechos constitutivos de la causal que se adujo para sancionar al actor con la pérdida de su investidura como Senador de la República, por las razones ya expresadas. No obstante, si en gracia de discusión llegara a aceptarse que en virtud de algunos de los medios de prueba que obran en el proceso pudiera inferirse la configuración de esa causal, podría entonces aducirse que de otros medios de prueba se llegaría a la conclusión contraria. Si esto fuere así, lo que impone la Constitución es mantener la investidura de miembro del Congreso y no el decreto de su pérdida, por dos razones igualmente trascendentes: la primera, que la duda cuando se trate de la imposición de sanciones se resuelve a favor y no en contra del imputado; y la segunda, que dada la naturaleza de la sentencia que priva de su investidura de Congresista a un Senador de la República o a un Representante a la Cámara, se afecta la representación popular y, por ello, para preservar el principio democrático sólo puede llegarse a esa drástica solución con la plena demostración de los hechos en que se funde la decisión.Por lo expuesto, salvamos nuestro voto. Fecha ut supra.ALFREDO BELTRÁN SIERRAMagistradoJAIME ARAUJO RENTERÍAMagistradoCLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZMagistradoALVARO TAFUR GALVISMagistrado RAZONES ADICIONALES AL