Aclaración de voto a la Sentencia SU.1070 03DEBIDO PROCESO FRENTE A FIRMAS CONTRATISTAS-Han debido incluirse consideraciones en relación con el no desconocimiento de normas del C.C.A (Aclaración de voto)Referencia: expediente T-615901Tutela interpuesta por Equipos Universal S.A. y Castro Tcherassi S.A. contra el Instituto Nacional de Vías –INVIAS. Magistrado Ponente:Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑOSi bien he compartido las consideraciones expuestas acerca de la tutela como mecanismo transitorio y la decisión mayoritaria adoptada por la Corte Constitucional en el proceso de revisión de la referencia, me permito aclarar mi voto en esta Sentencia por cuanto, como lo expresé durante el debate del respectivo proyecto de Fallo, de la información que obra en el expediente se infiere que la entidad accionada no vulneró el derecho al debido proceso de las firmas accionantes. Considero que esta circunstancia debió igualmente hacer parte de los fundamentos de la decisión. Las dos empresas que instauraron la acción de tutela alegan que INVIAS les conculcó el derecho al debido proceso por cuanto no les comunicó ni notificó de la actuación administrativa que culminó con la caducidad del contrato de concesión 388
97. Invocan como normas infringidas los artículos 14 y 28 del Código Contencioso Administrativo. No obstante, en mi criterio, con sus actuaciones INVIAS no desconoció ni inaplicó lo ordenado por estas dos disposiciones. De una parte, aunque el artículo 28 del C.C.A. establece que la autoridad administrativa debe comunicar la existencia de la actuación administrativa iniciada de oficio y el objeto de la misma a los particulares que puedan resultar afectados en forma directa, ello no significa que, para efectos del vínculo jurídico resultante del contrato 388 97, todas y cada una de las 12 firmas asociadas en COMMSA S.A. debieran tomarse por INVIAS como particulares individualmente considerados para efectos de la comunicación de las actuaciones iniciadas de oficio con ocasión de la ejecución del contrato. La adjudicación del contrato de concesión no se hizo a las 12 firmas individualmente consideradas, sino a la unidad que ellas conformaban y que, frente al proceso específico de contratación, representó la mejor oferta en su conjunto. En el pliego de condiciones, en la oferta y en el contrato se estableció que la adjudicación, celebración y ejecución del contrato se condicionaba a la figura de la sociedad futura a que alude el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. Así lo asumieron los representantes legales de las sociedades que integraron la firma ganadora “Futura Sociedad Anónima Concesionaria del Magdalena medio”, quienes en el documento de promesa de constitución de sociedad anónima entregado a INVIAS, expresaron: “... manifestamos nuestra intención inequívoca de constituir, en caso de resultar adjudicatarios de la licitación No. SCO-L01-97, una sociedad anónima cuyo objeto será el propio de las actividades que se deriven del cumplimiento de todos y cada uno de los artículos del Pliego de Licitación, sociedad que se regirá por las normas establecidas en el Código de Comercio de Colombia, y que tendrá una duración igual al término de la concesión y un año más ..”. Además, en la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato 388 97, las partes acordaron el procedimiento para la declaratoria de caducidad y para hacer efectivas las garantías, sin que de ello se desprenda la obligación para INVIAS de comunicar o notificar a cada uno de los socios acerca de la actuación que culmine en la caducidad del contrato. Así se pactó en el Contrato 388 97: CLAUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA. CADUCIDAD27.1 Si se presenta algún incumplimiento de las obligaciones a cargo del CONCESIONARIO establecidas en este Contrato, que afecte de manera grave y directa la ejecución del mismo, de manera tal que pueda conducir a su paralización, el INVIAS, por medio de acto administrativo debidamente motivado, decretará la caducidad del Contrato y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en la Cláusula TRIGÉSIMA PRIMERA, en lo que fuese posible. Se entenderá que una causa afecta de manera grave y directa la ejecución del Contrato, cuando a pesar del requerimiento por incumplimiento con treinta (30) días de antelación, ésta no sea subsanada dentro del plazo previsto en la Cláusula 27.2. Se incluyen como causales de caducidad las siguientes: (...)27.2. Ocurrida una causal de caducidad el INVIAS deberá darle aviso escrito al CONCESIONARIO, informándole sobre la ocurrencia del hecho y el CONCESIONARIO contará con un plazo de treinta (30) Días Hábiles para corregirlo a satisfacción del INVIAS. Si el CONCESIONARIO en este plazo no hubiera subsanado el hecho que dio origen a la causal de caducidad el INVIAS podrá decretar la caducidad. (...) 27.4. Una vez ejecutoriada la resolución de caducidad, el INVIAS hará efectivas las garantías a que hubiese lugar, las sumas indemnizatorias a que haya lugar pendientes de pago y la pena pecuniaria correspondiente. La resolución de caducidad, en cuanto ordene hacer efectivos los descuentos pecuniarios pendientes de pago, y la pena pecuniaria correspondiente, prestará mérito ejecutivo contra el CONCESIONARIO y las personas que hayan constituido las respectivas garantías y se hará efectiva por jurisdicción coactiva. Siendo ello así, la entidad accionada no estaba jurídica ni contractualmente obligada a comunicar a todas y cada una de las empresas asociadas en COMMSA S.A. de la iniciación de la actuación administrativa, pues ellas, en virtud de las normas sobre la materia, disponían para tales efectos de un titular para la representación de sus intereses. Por el contrario, admitir los fundamentos expuestos por las peticionarias equivaldría a exigir a las autoridades públicas que comuniquen de sus actuaciones administrativas a todos y cada uno de los socios de una sociedad con la que celebró un contrato estatal, porque podrían resultar afectados con la eventual declaratoria de caducidad del contrato celebrado por el representante legal de la compañía. Y esto, en manera alguna, es lo que dispone el ordenamiento jurídico, pues, en este aspecto, basta comunicar la existencia de la actuación administrativa al representante legal del contratista para que sean válidas las decisiones que se profieran. Es decir, las actuaciones inherentes a la ejecución del contrato de concesión se canalizan a través del representante legal de la sociedad y no de cada una de las empresas asociadas. De tal suerte que incumbe a los socios hacer presencia en la sociedad contratista, enterarse de su gestión y hacer seguimiento al cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales. Así pues, las omisiones en que incurran los asociados no pueden trasladarse a la entidad pública contratante. Por consiguiente, si las 12 firmas socias de COMMSA S.A. no actúan como particulares ni como terceros en la relación contractual acordada con INVIAS, no es exigible, en las condiciones expuestas por las accionantes, la aplicación del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo. De otra parte, INVIAS tampoco estaba obligada a dar aplicación en este caso al artículo 14 del C.C.A. Esta norma regula un aspecto distinto al de la naturaleza del vínculo jurídico existente entre las firmas accionantes, la sociedad de la cual ellas hacen parte y la entidad pública contratante. En efecto, el artículo 14 del Código regula la citación de terceros que puedan estar directamente interesados en las resultas de la decisión administrativa con ocasión del ejercicio del derecho de petición en interés particular y, contrario a lo alegado por ellas, las firmas accionantes, mas que terceros interesados, son parte de la relación contractual dada entre INVIAS y COMMSA S.A. Ello se deduce de su participación en la Licitación Pública SCO-L01 97, en la constitución de la sociedad contratista y en la celebración del correspondiente contrato de concesión, el contrato 388
97. Tampoco se está ante actuaciones administrativas iniciadas por un ciudadano en ejercicio del derecho de petición en interés particular, como lo exige el artículo 14 en referencia, sino ante una actuación oficiosa a cargo de la administración, tendiente a la declaratoria de caducidad de un contrato estatal. Así entonces, en este caso los miembros de la sociedad contratista no actúan como terceros de la relación contractual, ya que fueron los oferentes, son los contratistas de INVIAS y en cuanto a su representación ante la entidad accionada, para todos los efectos, están regulados por las normas que rigen para los consorcios. Por lo anterior, considero que en la actuación adelantada por INVIAS no se desatendieron los preceptos del Código Contencioso Administrativo (C.C.A.) invocados por las accionantes y estimo que ello también debió incluirse en la sentencia. Fecha et supraJAIME CÓRDOBA TRIVIÑOMagistrado