ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO BELTRÁN SIERRA, EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA SU-1070 DE 13 DE NOVIEMBRE DE 2003, (Expediente T-615901).DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN DECLARACION DE CADUCIDAD DE CONTRATO-Inexistencia de violación por no participación de todas las sociedades que crearon COMMSA S.A. (Aclaración de voto)A mi juicio es contraria a la ley la supuesta necesidad jurídica de participación de las sociedades que crearon una nueva para la celebración del contrato, como requisito indispensable para que el Estado pueda declarar la caducidad de este último. Si ello fuera cierto, de la misma manera y por tener también un “interés en la decisión”, podrían impetrar que la caducidad sólo se declarara previa audiencia de ellas las compañías de seguros que hubieran otorgado las pólizas correspondientes para amparar los riesgos que la ley exige. Podrían aducir estas últimas, que son terceros a quienes afecta la decisión que se tome, como en fundamento lo pretenden los socios de COMMSA S.A. y, de esa manera, se entorpecería de manera inusitada la facultad del Estado para declarar la caducidad del contrato. Semejante interpretación conduce simplemente a que se haga nugatoria una clara potestad estatal. El argumento que ahora serviría para defender una supuesta e inexistente violación del debido proceso a la doce sociedades que constituyeron la Concesionaria del Magdalena Medio S.A., llevaría también a que igual tratamiento se le diera a las compañías de seguros en este y en otros casos futuros, para regresar de esa manera a la situación que en su momento dio origen a numerosas controversias judiciales y administrativas durante la vigencia del Decreto 150 de 1976, lo que resulta inaudito y en desmedro de los intereses del Estado. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, aclaro mi voto con respecto a la Sentencia SU-1070 de 13 de noviembre de 2003, por cuanto juzgo necesario precisar algunos aspectos que motivaron la decisión contenida en la sentencia aludida.Así, es claro conforme a los antecedentes de la celebración del contrato de concesión No. 388 de 1997 celebrado entre el Ministerio del Transporte y la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A. –COMMSA S.A. -, que luego de abierta la licitación correspondiente, doce sociedades se presentaron a la licitación y, conforme a lo autorizado por la Ley 80 de 1993 manifestaron que, en caso de que se les adjudicara la obra para la cual participaron en esa licitación, prometían constituir una sociedad futura con ese objeto. Es decir, se prometió la celebración de un contrato de sociedad sujeto a la condición de la adjudicación de la obra de que trata esa licitación. De no haberse obtenido esta, o sea fallida, la condición, es evidente que la Sociedad denominada Concesionaria del Magdalena Medio S.A. –COMMSA S.A.- no habría nacido a la vida jurídica.Las distintas sociedades que dieron origen a COMMSA S.A., conforme a lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 80 de 1993, no sólo constituyeron esa persona jurídica sino que, además, el representante legal de esta nueva sociedad, representa a los demás “para todos los efectos legales”. Por esa razón, el contrato de concesión lo suscribe el representante legal de la sociedad “Concesionaria del Magdalena Medio S.A. –COMMSA S.A.- sin que en él aparezca necesidad jurídica de que sea suscrito por cada uno de los representantes legales de las doce sociedades que le dieron origen al nuevo ente societario. Las pólizas de cumplimiento, de garantía de la estabilidad de la obra, del pago de salarios y prestaciones sociales, por ejemplo, deberían ser oportunamente presentadas y entregadas al Ministerio de Transporte por el representante legal de COMMSA S.A. y no por cada uno de los representantes de las doce sociedades que conformaron aquella como socios. Y, en fin, el Ministerio de Transporte, para los efectos contractuales, debería entenderse siempre con el representante legal de la sociedad denominada Concesionaria del Magdalena Medio S.A., puesto que esta es la sociedad contratista.De esta suerte, las observaciones, reclamos o requerimientos sobre la ejecución del contrato o su retardo, debían ser formuladas por el Ministerio de Transporte a la sociedad contratista, es decir a Concesionaria del Magdalena Medio S.A., COMMSA S.A., y no a ninguna otra persona jurídica.Del mismo modo, si la inejecución total o parcial de las obligaciones del contratista llegaran a configurar una causal para decretar la caducidad del contrato, una vez agotado el procedimiento previo establecido en este, el Ministerio de Transporte, conforme a la ley, tenía las atribuciones suficientes para decretar esa caducidad contractual. Esta, como se sabe, es una de las expresiones a que da lugar la contratación con el Estado, pues la caducidad, lo mismo que la terminación unilateral del contrato o la modificación unilateral del contrato por parte del Estado, son cláusulas exorbitantes que otro contratista no podría incluir, pero sí las entidades estatales por razones de interés público y como consecuencia derivada de la soberanía del Estado.Así las cosas, la solidaridad de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato y que adviene consecuencialmente a la declaración de caducidad, la impone la ley y a ella no pueden sustraerse los socios de la sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A., que tenían conocimiento de la posibilidad de que ello sucediera si se presentaba una circunstancia constitutiva de causal para decretar la caducidad del contrato, no solo porque así lo dispone sino porque, además, de manera expresa así se estipuló en el contrato 388 de 1997.Pretender que declarar la caducidad de este o de cualquier otro contrato en similares circunstancias, exigiría que en el procedimiento que culmina con la declaración de caducidad del mismo sea jurídicamente necesario que participe cada una de las sociedades que le dio origen a aquella con la cual se celebró el contrato bajo el pretexto que, de otra manera, se vulneraría el derecho al debido proceso administrativo, aparentemente tiene fortaleza. Pero, en realidad, se trata de una falacia que conduce a entrabar la potestad del Estado para declarar la caducidad del contrato y para hacer efectiva la solidaridad que por el monto de la pena pecuniaria derivada del incumplimiento contractual apareja para los socios el ordenamiento jurídico positivo.Una cosa es la declaración de caducidad y de la solidaridad pecuniaria que impone la ley entre la sociedad contratista y las personas jurídicas que la conformaron para la celebración del contrato, y otra, muy distinta, es el cobro de esa obligación solidaria por la vía ejecutiva. Son, en realidad, dos cuestiones jurídicas claramente diferenciadas. En el proceso ejecutivo, si hay lugar a él, cada uno de esos socios solidarios podrá ejercer su derecho de defensa. Pero, después de crear la sociedad para celebrar el contrato y de celebrarlo por intermedio del representante legal de COMMSA S.A., que los representa para todos los efectos legales según lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 80 de 1993, no puede aducirse que tales efectos son “todos”, pero solo en cuanto los benefician y aligeran los trámites; pero no son “todos” si se trata de lo que eventualmente pueda perjudicarlos o declarar obligaciones señaladas de antemano por la ley y pactadas expresamente en el contrato, como ocurre con la declaración de caducidad y las obligaciones derivadas de la solidaridad impuesta por la ley entre la sociedad contratista y las sociedades que la crearon.A mi juicio es contraria a la ley la supuesta necesidad jurídica de participación de las sociedades que crearon una nueva para la celebración del contrato, como requisito indispensable para que el Estado pueda declarar la caducidad de este último. Si ello fuera cierto, de la misma manera y por tener también un “interés en la decisión”, podrían impetrar que la caducidad sólo se declarara previa audiencia de ellas las compañías de seguros que hubieran otorgado las pólizas correspondientes para amparar los riesgos que la ley exige. Podrían aducir estas últimas, que son terceros a quienes afecta la decisión que se tome, como en fundamento lo pretenden los socios de COMMSA S.A. y, de esa manera, se entorpecería de manera inusitada la facultad del Estado para declarar la caducidad del contrato. Semejante interpretación conduce simplemente a que se haga nugatoria una clara potestad estatal. El argumento que ahora serviría para defender una supuesta e inexistente violación del debido proceso a la doce sociedades que constituyeron la Concesionaria del Magdalena Medio S.A., llevaría también a que igual tratamiento se le diera a las compañías de seguros en este y en otros casos futuros, para regresar de esa manera a la situación que en su momento dio origen a numerosas controversias judiciales y administrativas durante la vigencia del Decreto 150 de 1976, lo que resulta inaudito y en desmedro de los intereses del Estado. Por ello aclaro mi voto.Fecha ut supra.ALFREDO BELTRÁN SIERRAMagistrado ---pies de página--- Señala el artículo 86 de la Carta Política que la acción de tutela “procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Esta figura del perjuicio irremediable es tenida en cuenta en el Decreto 2591 de 1991, en donde se señala, art. 6º, que la acción de tutela es improcedente “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 fue declarado exequible por esta Corporación en la sentencia C-018 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional. Sentencia SU-544-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En relación con estas características de la acción de tutela pueden consultarse las sentencias SU-544-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-803-02, M.P. Alvaro Tafur Gálvis. En el primero de los fallos citados la Corte expresó: “En este contexto, se debe entender que los recursos judiciales ordinarios son los instrumentos preferentes a los cuales deben acudir los ciudadanos para lograr la protección de sus derechos. El juez está obligado a resolver el problema legal sometido a su consideración. Sin embargo, dicha solución no puede comprometer los derechos fundamentales de los asociados. Por el contrario, en el proceso ordinario se está en la obligación de garantizar la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P. art. 5). De ahí que la tutela adquiera carácter subsidiario frente a los restantes medios de defensa judicial”. El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que “La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Corte Constitucional. Sentencia SU-544-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Corte Constitucional. Sentencia T-803-02, M.P. Alvaro Tafur Gálvis. En esta sentencia se incluyó el siguiente comentario de píe de página: “La procedencia del amparo por la demora de los trámites ordinarios, se ha admitido solo excepcionalmente cuando el juez de tutela logra constatar que la tardanza en la resolución del conflicto puede hacer ineficaz el mecanismo ordinario; lo anterior, tomando en cuenta las condiciones personales del demandante. Cfr. T-352 de 2002, T-235 de 2002”. Ver por ejemplo, las sentencias T-225-93, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-086-99, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; SU-544-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-599-02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional. Sentencia T-225-93, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Esta jurisprudencia ha sido reiterada en diferentes ocasiones, como son las sentencias T-789-00, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-544-01, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-803-02, M.P. Alvaro Tafur Gálvis; T-882-02, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-922-02, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. Sobre la comprobación del perjuicio irremediable como condición para la procedencia de la acción de tutela, pueden revisarse las sentencias T-425-00, M.P. Alvaro Tafur Gálvis; T-620-00, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-1205-01, M.P. Clara Inés Várgas Hernández ; T-1496-00, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-882-02, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sobre este aspecto ver también, por ejemplo, las sentencias SU-1122-01 y T-662-02, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Corte Constitucional. Sentencia T-156-00, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional. Sentencia T-326-02, Marco Gerardo Monroy Cabra. Corte Constitucional. Sentencia T-015-95, M.P. Hernando Herrera Vergara. Corte Constitucional. Sentencia T-787-02, M.P. Clara Inés Várgas Hernández. Corte Constitucional. Sentencia T-026-03 de la Sala Cuarta de Revisión. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-599-02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional. Sentencia SU-544-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Corte Constitucional. Sentencia T-127 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero Corte Constitucional. Sentencia SU-544-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Subrayado fuera de texto. Corte Constitucional. Sentencia T-666-02, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. El artículo 28 del Código Contencioso Administrativo hace referencia al deber de comunicar de las actuaciones administrativas iniciadas de oficio. Dispone que: “Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma. En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35”. Tomado de la Consulta de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Rad. 1283. La Cláusula Trigésima Primera del Contrato 388 alude a la “Toma de Posesión”. Según lo dispone el parágrafo 3º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, en los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios. Y, en relación con la representación de los intereses de los miembros del consorcio, el parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 80 señala que ellos deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. El artículo 14 del Código Contencioso Administrativo establece lo siguiente: “Cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citación se hará por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz. En el acto de citación se dará a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto de la petición. Si la citación no fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, se hará la publicación de que trata el artículo siguiente”. DERECHO ADMINISTRATIVO. Bogotá, Editorial El Escolar, 1939. 2ª ed. P.
416. T-442 de 1992 (M.P. Simón Rodríguez Rodríguez), SU-219 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-1201 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), entre otras. Sentencia del 9 de julio de 1998, exp. 13.900, citada en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, del 17 de julio de 2003, exp. 24.707, C.P. Alier E. Hernández Enriquez. Parágrafo 3º, artículo 7º de la Ley 80 de 1993: “En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios.” “La expresión “solidariamente” contenida en el artículo 7º ibídem (Ley 80 de 1993), referida a los miembros del consorcio, hace visible que el legislador en materia de la responsabilidad parte de que el consorcio no es una persona sino un conjunto de personas porque, precisamente, la solidaridad no se predica de la singularidad sino de la pluralidad de personas.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia del 23 de mayo de 2002, exp. No. 17588, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia del 23 de mayo de 2002, exp. No. 17588, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En este mismo sentido se pronunció recientemente esta Corporación en la sentencia C-1201 de 2003, al declarar exequible el artículo del Estatuto Tributario referente a la vinculación de los deudores solidarios al proceso administrativo de determinación de una obligación tributaria. La sujeción de esta norma a los preceptos constitucionales fue condicionada al entendido que el deudor solidario sea vinculado a la actuación administrativa, para efectos de determinar la proporción y los supuestos de hecho que constituyan la responsabilidad solidaria. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencias del 23 de mayo de 2002, exp. No. 17.588, C.P. María Elena Giraldo Gómez, 13 de diciembre de 2001, exp. No. 21.305, C.P. Alier E. Hernández Enriquez y 20 de febrero de 1998, exp. No. 11.101. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia del , 13 de diciembre de 2001, exp. No. 21.305, C.P. Alier E. Hernández Enriquez. En esta ocasión, la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró que la declaratoria de caducidad de un contrato a través de un procedimiento administrativo irregular, debido a vicios que generaron el desconocimiento del debido proceso de los accionistas de una sociedad con objeto único, los colocó frente a un perjuicio irremediable que debía ser protegido por los jueces de tutela. “De acuerdo a lo esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.” C-531de 1993. Artículo 4º. Escritura pública 5186 de diciembre 2 de 1997, notaría 51 de Bogotá. Y al tenor del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 quedan inhabilitadas para participar en licitaciones o concursos o en la celebración de contratos con entidades estatales por 5 años.