SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA SU-098 de 2018 PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN MATERIA SANCIONADORA-Vulneración por extender sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías a docentes (Salvamento de voto) SANCION MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS-Normas que regulan el régimen especial de cesantías de docentes del sector oficial no establecen de manera expresa, el reconocimiento y pago (Salvamento de voto) SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS-No es aplicable a los docentes oficiales (Salvamento de voto) La sanción moratoria establecida por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales, en razón a que: i) a estos servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago cesantías para el sector público; ii) las normas que efectúan la remisión a la Ley 50 de 1990 no señalan, expresamente, la aplicación de la sanción moratoria por falta de afiliación y pago de las cesantías a estos trabajadores y, iii) los regímenes de cesantías respecto de los trabajadores particulares y servidores públicos son distintas en finalidad, objeto de protección y presupuestos para la configuración del derecho. Referencia: expediente T-6.736.200. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado En atención a la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, el día 17 de octubre de 2018, referente al expediente T-6.736.200, me permito presentar Salvamento de Voto. Considero que debió negarse el amparo, con fundamento en las siguientes razones:
1. La sanción moratoria debe tener una fuente de derecho clara y requiere de creación expresa por el Legislador. No es válido extender una sanción de un régimen general a uno especial que no la contempla. Esta aplicación desconoce la competencia del legislador y su libertad de configuración para establecer sanciones asociadas a una prerrogativa laboral en particular. Lo anterior, máxime, cuando su estipulación de manera alguna determina el cumplimiento y la exigibilidad del derecho del trabajador. En tal sentido, dado que el legislador no creó una sanción moratoria asociada a la garantía del pago de las cesantías a favor de docentes oficiales, su aplicación extensiva, por vía jurisprudencial, vulnera el principio de tipicidad de la sanción, lo que da lugar a un desconocimiento de los principios de legalidad y de debido proceso, en el caso en concreto.
2. La Ley 50 de 1990, en su artículo 99, creó la sanción moratoria por no consignación de las cesantías a un fondo. La finalidad de esta disposición fue regular la situación prestacional de los trabajadores particulares, al sujetar reconocimiento de la sanción a: i) la escogencia libre del trabajador del fondo para la consignación de la prestación social y ii) la obligación del empleador de consignar las mismas en un fondo de naturaleza privada. Por su parte, las normas que regulan el régimen especial de cesantías de los docentes del sector oficial no establecen, de manera expresa, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por falta de consignación, así: - Ley 91 de 1989. Reglamentó el régimen de las cesantías de los docentes oficiales y estableció la creación del Fondo de Prestaciones del Magisterio para el reconocimiento y pago de esta prestación al personal docente. Este fondo, de carácter público, por este carácter, no puede ser equiparado a las Administradoras de Fondos de Cesantías Privadas. - Ley 344 de 1996. Dispuso que el régimen de cesantías implementado a partir de la fecha de su promulgación tendría lugar sin perjuicio de los regímenes especiales previstos con anterioridad. En ese sentido, la ley fue clara al señalar que, para los docentes oficiales, se mantendría el respeto a la norma especial, esto es, a la Ley 91 de 1989. - Decreto 1582 de 1998, artículo
1. No contempló la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; por el contrario, dispuso que esa reglamentación de las cesantías se aplicaría cuando el servidor se encontrara afiliado a un fondo privado. De manera que, excluyó la posibilidad de la extensión de la sanción moratoria a los docentes oficiales, cuya consignación y manejo de cesantías se encontrara regida por el Fondo de Prestaciones del Magisterio -de carácter público-. - Decreto 1252 de 2000, artículo
1. Estableció que los empleados públicos tendrían derecho al pago de las cesantías en los términos de las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998l pero, según el caso, y aun en el evento en que la entidad u organismo dispusiera de un régimen especial. Además, indicó que los fondos o entidades públicas que administraran y pagaran las cesantías a sus servidores continuarían haciéndolo. En ese sentido, la disposición no estableció, de manera unívoca, la aplicación de lo previsto por las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998l, con relación al pago de la sanción por retardo en el pago o no consignación al fondo. - Decreto 3752 de 2003. Al reglamentar la obligación de afiliación de docentes contenida en la Ley 91 de 1998 dispuso a cargo de la entidad territorial sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias por la no afiliación y consecuente pago de cesantías. Con todo, esta disposición no impuso, de manera expresa, una sanción moratoria por no afiliación y consecuente consignación de cesantías en el fondo, equivalente a la prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. De manera que la sanción moratoria establecida por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales, en razón a que: i) a estos servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago cesantías para el sector público; ii) las normas que efectúan la remisión a la Ley 50 de 1990 no señalan, expresamente, la aplicación de la sanción moratoria por falta de afiliación y pago de las cesantías a estos trabajadores y, iii) los regímenes de cesantías respecto de los trabajadores particulares y servidores públicos son distintas en finalidad, objeto de protección y presupuestos para la configuración del derecho.
3. La extensión de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías a los docentes del sector oficial con fundamento en la aplicación del principio de favorabilidad laboral desconoce que "debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo" . Este es un presupuesto necesario para que proceda la protección de los derechos de los trabajadores en virtud del principio de favorabilidad, dispuesto en el artículo 53 constitucional, tal como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional. Es por lo anterior que mediante el empleo del principio de favorabilidad para proteger la situación del accionante, la Sala está creando una lex tertia al desconocer que el régimen especial de cesantías de docentes es una norma del empleo público -derecho laboral administrativo-, mientras que la Ley 50 de 1990 fue creada para regular las cesantías de trabajadores del sector particular -derecho laboral individual-. Atentamente, CARLOS BERNAL PULIDO Magistrado