SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA SU.098/18 Referencia: expediente T-6.736.200 Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto en la presente decisión. Contrario a lo concluido por la Sala Plena, considero que la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no violó el principio de favorabilidad laboral ni el derecho a la igualdad del accionante, por cuanto los docentes del sector oficial no son destinatarios de la aplicación de la sanción pecuniaria prevista en la Ley 50 de 1990. En mi criterio, la sanción moratoria por pago tardío del auxilio de cesantías no es aplicable a dichos trabajadores, por cuanto (i) no se satisfacen los presupuestos para reconocer la sanción por consignación tardía de las cesantías a los docentes oficiales con fundamento en el principio de favorabilidad laboral, y (ii) el legislador limitó la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a determinados servidores públicos, entre los que no incluyó a los docentes oficiales. Primero, no se satisfacen los presupuestos para reconocer la sanción por consignación tardía de las cesantías a los docentes oficiales con fundamento en el principio de favorabilidad laboral. En los términos de la jurisprudencia constitucional, el principio de favorabilidad en materia laboral previsto en el artículo 53 de la Constitución, en su dimensión de aplicación de la norma más favorable, "consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas"148. Este postulado es aplicable sólo cuando una norma admite varias interpretaciones, lo que exige (i) la existencia de una duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, en función de la razonabilidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación, y (ii) la efectiva concurrencia de interpretaciones susceptibles de ser aplicadas a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto149. En todo caso, en los términos de aquella, su aplicación se limita al respeto del principio de inescindibilidad de la norma, esto es, "la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al cual pertenece"150. En el presente asunto no se estaba en presencia de una duda seria y objetiva que permitiera la aplicación del principio de favorabilidad laboral y, menos aún, desconocer el principio de inescindibilidad para extender la sanción por consignación tardía de las cesantías a los docentes oficiales. Esto es así, por cuanto, la situación prestacional de los trabajadores del sector privado amparados por el régimen general de liquidación de las cesantías, a quienes el legislador reconoció de manera expresa la sanción por no consignación del auxilio, no es equiparable a la de los docentes oficiales que cuentan con un régimen especial de liquidación de cesantías. Por tanto, no le era dable a la Sala Plena aplicar el principio de la norma más favorable para reconocer una sanción prevista para los trabajadores privados del régimen general de cesantías, en favor de los trabajadores oficiales vinculados al régimen especial del FOMAG. Segundo, el legislador limitó la sanción moratoria establecida por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a determinados servidores públicos, entre los que no incluyó a los docentes oficiales. Con la expedición de la Ley 344 de 1996 el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas las personas vinculadas a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, es decir, a los servidores públicos del orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías. Con todo, el legislador no previó la causación de una sanción moratoria por el retraso en la consignación de las cesantías para los docentes oficiales vinculados al FOMAG a partir de 1990, quienes se encuentran amparados por el régimen prestacional de los empleados del orden nacional. Precisamente, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, "por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones", prevé el régimen especial de auxilio de cesantías "que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia" (de acuerdo con el ámbito de aplicación fijado por su artículo 98), mientras que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamenta el régimen de cesantía aplicable a las personas que se vinculan a los órganos y entidades del Estado, sin perjuicio de los derechos convencionales y de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, según el cual (i) al 31 de diciembre de cada año se debe efectuar la liquidación definitiva de la cesantía por la anualidad o la fracción laborada, sin perjuicio de la que deba realizarse en fecha diferente por cuenta de la terminación de la relación laboral, y (ii) que les son aplicables las normas vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen (énfasis propio). Además, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso que "el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990", y circunscribió esa reglamentación a los servidores públicos que se encontraran afiliados a un fondo privado, pero no al FOMAG. Es decir, la normativa citada no previó, como lo concluyó de manera equivocada la mayoría de la Sala, la extensión de la sanción por no pago oportuno de las cesantías a los docentes oficiales. Admitir lo contrario implica desconocer, de un lado, que el legislador tiene libertad de configuración normativa en materia del régimen salarial y prestacional del sector público, de manera que las distinciones en cuanto al reconocimiento y pago de emolumentos y sus respectivas sanciones no pueden considerarse, prima facie, discriminatorias. Como lo precisó esta Corte en la Sentencia C-928 de 2006, "la existencia de un régimen propio o especial para unos determinados trabajadores no resulta per se violatorio del principio de igualdad", pues, justamente, en tratándose del régimen previsto para los docentes oficiales, lo que sucede es que, "simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna, por la sencilla razón de que, no sólo se trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el alegado impago de los intereses a las cesantías". ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 La Sala de Selección estuvo conformada por los Magistrados Diana Fajardo Rivera y Alberto Rojas Ríos. 2 "Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente". 3 En los periodos correspondientes al año 2004, 2005, 2006 por 360 días cada uno y el año 2007 por 270 días. 4 El actor refirió que desde que tomó posesión del cargo diligenció los formularios de afiliación e inscripción a la EPS y al Fondo de Pensiones y Cesantías y que el plazo que señala la ley para realizar dicha consignación es a más tardar el 14 de febrero de cada año. 5 Sentencia de primera instancia en la acción del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno principal, folios 37-48. 6 Sentencia de segunda instancia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno principal, folios 12-36. 7 "(...) por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones". 8 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 10 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 11 Folio 52, Cuaderno principal 12 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 13 Folios 60-61 (Reverso) del cuaderno principal 14 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 15 En dicha intervención se resalta, acerca del contenido de la sentencia de unificación, lo siguiente: "(...) la Corte Constitucional unificó su postura para señalar que a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995 (...) modificada por la Ley 1071 de 2006 (...) previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto (...) en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda". 16 "Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones (...)" 17 "Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones". 18 "Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia". 19 Folios 60 (Reverso) y 61 del cuaderno principal 20 Folios 63-67, Cuaderno principal 21 M.P. Nilson Pinilla Pinilla 22 M.P. María Victoria Calle Correa 23 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 24 Folios 76-83, Cuaderno principal 25 M.P. Álvaro Tafur Galvis 26 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 27 Folio 81 (Reverso), Cuaderno principal 28 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 29 Folios 104-114, Cuaderno principal 30 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 31 Folio 113 (Reverso) 32 "Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena." 33 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 34 Ibídem 35 Folio 7, Cuaderno principal 36 Consideraciones que se toman con base en lo expuesto en la Sentencia T-198 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 37 Corte Constitucional, M. P. José Gregorio Hernández Galindo 38 Al respecto ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU-159 de 2002 y T-522 de 2001, en ambas M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-462 de 2003 y T-1031 de 2001, en ambas M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T-1625 de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 39 M. P. Jaime Córdoba Triviño. En este fallo se declaró inexequible una expresión del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía el ejercicio de cualquier acción, incluida la tutela, contra las sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 40 Ibídem 41 Ibídem 42 "Artículo
250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:
1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. //
2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. //
3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.
4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. //
5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. //
6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.//
7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. //
8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada." 43 T-551 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 44 Corte Constitucional, ver entre muchas otras las sentencias T-620 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-612 de 2012, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-584 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-661 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-671 de 2010; , M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-217 de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Martelo Mendoza; T-949 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo; T-555 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-584 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-796 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1027 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-812 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil; 45 Corte Constitucional, T-419 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-1257 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 46 M.P. Jaime Córdoba Triviño 47 T-551 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 48 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio 49 Sentencias SU-159 de 2002, T-295 de 2005 y T-743 de 2008 todas con ponencia del Dr. Manuel José Cepeda Espinosa; T-043 de 2005 y T-657 de 2006 ambas con ponencia del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-686 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-033 de 2010 y T-792 de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 50 Sentencia T-189 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 51 Sentencia T-205 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 52 Sentencia T-800 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. 53 Sentencia T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 54 Sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 55 Sentencias T-051 de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 56 Sentencias T-462 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-842 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 57 Sentencia T-018 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 58 Sentencia T-086 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 59 Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 60 Sentencia T-807 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 61 Sentencias SU-195 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-086 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1285 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-114 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 62 Corte Constitucional, sentencia T-967 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 63 Caso en el cual también se incurriría en la causal por desconocimiento del precedente. Al respecto ver, entre muchas otras, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero. 64 Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. También ver, las sentencia T-199 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 65 Ver entre otras, T-522 de 2001, Manuel José Cepeda Espinosa y T-685 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 66 Corte Constitucional, sentencia SU-918 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 67 En este punto, se reiterarán las consideraciones contenidas en la sentencia SU- 498 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, en relación con el defecto por desconocimiento del precedente. 68 Cfr. Sobre la definición de precedente, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero. 69 C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 70 Reiterada en muchas oportunidades. Cfr., T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-1033 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo y T-285 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. 71 Cfr., T-082 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta última, dicho en otras palabras se explica: "La Corte también refirió al grado de vinculación para las autoridades judiciales del precedente jurisprudencial emitido por las altas cortes. Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales. Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del stare decisis." 72 Cfr. T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa: "En este sentido, la vinculación de los jueces a los precedentes constitucionales resulta especialmente relevante para la unidad y armonía del ordenamiento como conjunto, precisamente porque al ser las normas de la Carta de textura abierta, acoger la interpretación autorizada del Tribunal constituye una exigencia inevitable." 73 MP Mauricio González Cuervo. Cfr. 5.4.2. Fuerza vinculante de la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre de las jurisdicciones -jurisprudencia constitucional-. 74 M.P. Carlos Gaviria Díaz 75 La Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio enfatizó en que el régimen laboral colombiano consagra unas garantías y beneficios de contenido económico a favor del trabajador vinculado mediante contrato laboral llamadas prestaciones sociales, las cuales si bien no constituyen salario porque no corresponden técnicamente a una remuneración por su trabajo, lo complementan y se refieren a una contraprestación que debe asumir el empleador con la finalidad de cubrir los riesgos a los que está expuesto el trabajador. Dentro de las mencionadas prestaciones se encuentra el auxilio de cesantía que constituye uno de los fundamentos más importantes que garantizan el bienestar de los trabajadores y su grupo familiarSentencia C-823 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño 76 Sentencia C-310 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla 77 Sentencia T-053 de 2014 M.P. Alberto Rojas Ríos; Sentencia C-310 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla 78 Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. "Todo empleador está en la obligación de consignar el valor de esta prestación social dentro de los términos legalmente establecidos, so pena de incurrir en una sanción moratoria, por desestabilizar las relaciones laborales y consecuentemente desconocer una de las prerrogativas fundamentales que rigen este tipo de vínculo jurídico". 79M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 80 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de mayo de 2009, Radicación número: 76001-23- 31-000-2002-01586-01(2070-07), Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 81 M.P. María Victoria Calle Correa. 82 Sentencia SU-336 de 2017. Corte Constitucional. Magistrado ponente: Iván Humberto Escrucería Mayolo. En esta oportunidad, la Corte determinó que "(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido. (ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198982. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del Legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial. (iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales. (vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)". 83 Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 84 Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces; 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades; 3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975; 4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces; 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. 85 Ley 91 de 1989. Artículo 15, numeral 3, literal A. 86 Ibíd. Literal B. 87 SU-336 de 2017 88 Consejera Ponente, Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente 0672-07. 89 Consejero Ponente, Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 1872-12. 90 Consejero Ponente, Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Expediente 4400-13. 91 Consejera Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente 0271-14. 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez 93 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección "A". Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón 94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección "B". Consejera ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez 95 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección "A". Consejero ponente, William Hernández Gómez 96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección "B". Consejera ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez 97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección "B". Consejera ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez. 98 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 99 Consideraciones que se desarrollan con base en lo expuesto en la Sentencia T-024 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 100 M. P. Rodrigo Escobar Gil. 101 M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 102 T-290 de 2005 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también: SU-1185 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-1268 de 2005 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-783 de 2014 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-608 de 2016 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 103 M.P Carlos Gaviria Díaz. 104 "En similar sentido, cfr., entre otras, las sentencias SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-350 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub". 105 M.P Fabio Morón Díaz 106 M.P Alejandro Linares Cantillo 107 Cfr. T-545 de 2004 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-248 de 2008 M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-090 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-334 de 2011 M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. 108 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 109 Esta postura se reitera en la Sentencia C-665 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. 110 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 111 La decisión confirmó el trato exceptuado que mantienen los maestros del sector público y enfatizó que estos no pueden ser cobijados por las normas que regulan las relaciones de carácter privado, porque debido a la naturaleza especial de la labor y de su vinculación, los docentes públicos son beneficiarios de un régimen especial distinto al contenido en la Ley 50 de 1990, sin que esto se considere una transgresión al derecho a la igualdad de los maestros del Magisterio. Lo precedente con fundamento en que la Ley 50 de 1990 rige el pago de las cesantías y de los intereses de cesantías que nacen a partir de la suscripción de un contrato laboral conforme a las reglas establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo y los docentes del sector oficial son beneficiarios de normas especiales propias de la labor desarrollada y del tipo de vinculación que genera una relación con la administración pública. 112 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 113 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 114 Ibídem 115 M.P. Juan Carlos Henao Pérez 116 Ver Sentencia T-547 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, Sentencia T-121 de 2014. M.P.María Victoria Calle Correa, Sentencia T-278 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Sentencia T-076 de 2018. M.P.Luis Guillermo Guerrero Pérez. 117 M.P. Nilson Pinilla Pinilla 118 "Existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, entre ellas el hecho de cumplir tareas propias y típicas de entidades administrativas y la circunstancia de ser empleados de carrera, que se vinculan previo concurso, a través de un acto administrativo de nombramiento, siendo ese tipo de servidores, uno de las que conforman el subgrupo de los empleados públicos. Además de esto, el carácter residual que tiene esta categoría frente a las demás especies de servidores públicos, permite también considerar que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de esas otras especies, han de ser considerados empleados públicos a los efectos de que su régimen salarial y prestacional sea fijado mediante decretos expedidos a partir de leyes marco". 119 M.P: Luis Ernesto Vargas Silva 120 En tales eventos, "los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social", respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece. En esas circunstancias, se debe optar por la disposición que permita mejores beneficios al operario del sistema, bajo la condición de que se respete el principio de "inescindibilidad" (aplicación íntegra del cuerpo normativo donde se encuentra la norma más favorable), desarrollado con fundamento en los artículos 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. El artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo consagra el postulado de favorabilidad y lo supedita al principio de inescindibilidad o conglobamento, al establecer que la norma escogida debe aplicarse íntegramente, esto es, no es posible hacer "escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido". No obstante, esta Corte ha señalado que este postulado no es absoluto, en tanto admite limitaciones, de acuerdo al caso y atendiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 121 M.P. María Victoria Calle Correa. 122 M.P. Nilson Pinilla Pinilla 123 La Corte mencionó que corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud, y que, en lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, era preciso aclarar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Es por ello que el pago de las cesantías del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989 sigue la normatividad aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional, pero como dicha disposición nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, debe entenderse que debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. 124 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 125 La Sala señaló que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se produjo un cambio trascendental con la expedición de la Ley 1753 de 2015, pues los nietos que tradicionalmente eran vinculados al sistema a través de la figura del cotizante dependiente ahora son expresamente reconocidos como beneficiarios. Esta regla de cobertura no aparece ni en la Ley 352 de 1997, ni en el Decreto 1795 de 2000, por lo que los afiliados cotizantes a dicho régimen exceptuado no pueden incluir dentro de sus beneficiarios, como sí ocurre en el Sistema General de Salud, a los nietos de sus hijos menores de edad. La sentencia sostuvo que la ausencia de este beneficio en el régimen exceptuado de la Policía Nacional se traduce, por una parte, en un desconocimiento del principio de igualdad, por cuanto el mandato de especialidad que rige a los sistemas excluidos de la Ley 100 de 1993, impide que se introduzcan desmejoras en su cobertura, que sean contrarias al principio de razonabilidad; y por la otra, porque la restricción previamente mencionada resultaba incompatible con los principios de universalidad e integralidad, al desconocer la necesidad de ampliar la cobertura del sistema a favor de los niños recién nacidos, cuyos padres todavía tienen la condición de beneficiarios (v.gr. los hijos menores de edad), como ocurría en el caso concreto. En cuanto a la razonabilidad de la medida, se advirtió que si bien es válido que el Legislador establezca diferencias entre los regímenes exceptuados y el Sistema General de Salud, incluso disminuya algunos amparos del primero, siempre que en términos generales la cobertura que se ofreciera sea más favorable al afiliado. Por ello, concluyó que en cuanto a la protección que se otorga al núcleo familiar, la exclusión dispuesta respecto a los nietos en el Subsistema de la Policía Nacional, no resultaba necesaria, ni proporcional. 126 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 127 Explicó que los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías pero nada establece sobre la sanción por la mora en la cancelación de dicha prestación social. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad. Expresó que la Ley 244 de 1995, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna. Por su parte, la Ley 1071 de 2006 tuvo en cuenta el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, para todos los trabajadores, sin excepción, lo que significa que la normatividad no puede ser diferente entre el sector público y el sector privado. La voluntad del Legislador al implementar el auxilio de cesantía así como la sanción por la mora en el pago de la misma, fue garantizar los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de todo trabajador, independientemente de si este pertenece al sector público o al privado. Por esa razón, acoger una postura en virtud de la cual se acepte que los docentes estatales no son beneficiarios de la sanción moratoria de las cesantías no solo contraría esa voluntad del Legislativo y las razones por las cuales fue incluida dentro del ordenamiento jurídico una prestación social de esa naturaleza, sino que transgrede los fundamentos constitucionales en los cuales se sustentaron los proyectos de ley que ahora regulan la materia. En virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, se debe dar aplicación al criterio de la condición que resulte más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social. Expuso que la creación de regímenes especiales para ciertos sectores tiende a otorgar mayores beneficios y ser más favorables que los establecidos en el régimen general. Sin embargo, la Ley 91 de 1989 no pareciera ser más garantista en lo que concierne al pago de la sanción moratoria. Al evidenciar esta circunstancia, la Sala reafirmó que por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, con base en la voluntad misma del Legislador, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas. Esta resulta ser la condición más beneficiosa para los trabajadores docentes del sector oficial y, en esa medida, se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad. (ii) En la exposición de motivos de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial. (iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías. (iv) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento. (v) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (vi) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 128 Folio 46, Cuaderno principal 129 Ibídem 130 Folio 35, Cuaderno principal 131 Sentencias T-401 de 2015 y T-464 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 132 "Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública". 133 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 134 Ley 50 de 1990. "Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad". 135 Código Sustantivo del Trabajo. "Artículo
256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:>
1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.
2. Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (...)". 136 Sentencia C-451 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 137 Sentencia C-439 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 138 Ibídem 139 Sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 140 Sentencia SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 141 Folio 36, Cuaderno principal 142 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2016, Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00091-01(1899-14). Consejero Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez: "La prescripción fue objeto de estudio por la Sección Segunda para señalar que en los asuntos relativos a sanción moratoria, se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que prevé que el término de prescripción es de tres (3) años, y se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y su interrupción pero solo por un lapso igual, el cual tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado y para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad pública competente". Sobre este mismo aspecto pueden revisarse los siguientes fallos, entre ellos, una sentencia de unificación. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de marzo de 2017 Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00332-01(3815-15) Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 143 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 144 "´por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones´ (...) Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley". 145 "´por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación´ (...) Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro". 146 Sentencia T-008 de 2015. Corte Constitucional. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. 147 Al respecto ver sentencias T-254 de 2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-437 de 2008, T-341 de 2008, T-580 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009 y T-186 de 2009 y T-736 de 2009. 148 Sentencia T-559 de 2011. 149 Ibid. 150 Sentencia T-088 de 2018. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 16 Expediente T-6.736.200