SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA SU091 16ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debió declarar la improcedencia por cuanto no hubo desconocimiento del precedente constitucional en materia de necesidad de motivación del acto de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente T-4.862.375, T-4938030, T-4.943.399 y T-4954.392Acciones de tutela promovidas por el Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional contra el Tribunal Administrativo del Meta; Larry Humberto Reyes Rincón contra el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circulo de Bogotá, el Tribunal Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SECC Segunda Sección F, Sala de Descongestión; Luis Arturo Salazar Velazco contra el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo del Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión del Sistema Escritural; Alexander Tejeiro Torres contra el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila.Magistrado Ponente:JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBLa decisión de mayoría en los expedientes T-4.862.375 y T-4.938.030 de la presente sentencia de unificación, resolvió confirmar las decisiones de instancia, y precisó que tratándose de la figura de la calificación de servicios "no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente, está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. "Sin embargo, en relación con los expedientes T-4.943.399 y T-4.954.392, la Corporación ordenó dejar sin efectos las decisiones judiciales, tutelar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de los accionantes y, ordenar a los distintos jueces de segunda instancia, proferir una nueva decisión en la que se tenga en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación en lo referente al estándar de motivación de los actos de retiro de los miembros de la Policía Nacional en uso de la facultad discrecional. Al respecto, estimo que la Corporación en sentencia C-525 de 1995, declaró la exequibilidad sin condicionamiento alguno de los artículos 11 y 12 del Decreto 573 de 1995, que permiten, en su orden, el retiro discrecional de los agentes de policía y de los oficiales y suboficiales de dicha institución, con la única exigencia previa de que se emita una recomendación en ese sentido, por un comité de evaluación creado con esa finalidad.Ahora bien, por vía de control concreto, se han establecido pautas, requisitos, trámites y procedimientos que desdicen no solo los efectos del pronunciamiento efectuado por la Corte al declarar la norma ajustada a la Carta, sino las líneas argumentativas que, a modo de "ratio decidendi", han venido generando situaciones complejas como las aquí dilucidadas, en las que, a través de sentencia de unificación, modifican lo ya definido por vía de control abstracto.De otra parte, la actuación de la entidad nominadora se ajustó, en principio, a los dictados del ordenamiento legal respectivo, como lo corroboraron los jueces especializados de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Las conclusiones a las que arribó este Tribunal no se desprenden del contenido normativo del precepto correspondiente, ni de las razones que justificaron su declaratoria de exequibilidad, decisión que, en últimas, es la que ha debido servir de precedente, junto con sus considerandos, a efectos de orientar las particularidades de la actuación administrativa que se adelantó en estos casos. No observo que en esta oportunidad los fallos atacados vía tutela, estén incursos en los defectos que se le atribuyen, en la medida en que parten de la base de que los actos administrativos son discrecionales, como desde siempre se ha entendido, y, no necesariamente, deben motivarse, lo cual no significa que no tengan que estar inspirados en razones de mejora de servicio, lo que, en principio, se presume, con las implicaciones que ello supone en materia de la carga de la prueba. Las decisiones judiciales de instancia, a mi modo de ver, evaluaron el cumplimiento del requisito de la recomendación del comité evaluador correspondiente.Adicional a lo anterior, debo hacer énfasis en torno a que para el momento en que fueron proferidos los fallos, no existía un precedente unánime de la Corporación al respecto. Menos aún, puede señalarse que la ratio decidendi de la sentencia de constitucionalidad aludida, imponga la motivación de los actos administrativos que resulten necesarios para el retiro del servicio de la fuerza pública y elimine el carácter discrecional de los mismos. En este aspecto la norma cuya constitucionalidad se avaló incorpora una regla de actuación diferente a la que en dichos fallos de tutela se prohíja. En este caso las decisiones de retiro enjuiciadas acataron el procedimiento legalmente ajustado a la Constitución previsto en la norma que lo regula, motivo por el cual no han debido ser descalificadas mediante el amparo concedido.Es así como dejo expresado mi discrepancia con el criterio mayoritario esbozado por la Sala Plena en relación con los expedientes T-4.943.399 y T-4954.392.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Lo cual no es solo un derecho sino es también un requisito para la asignación del retiro. Conforme a las directrices del artículo 53 del Decreto-Ley 1799 de 2000. MP, José Gregorio Hernández Galindo. MP, Jaime Córdoba Triviño. Ver al respecto la sentencia T-310 del 30 de abril de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia 173 de 1993, MP, José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia T-504 de 2000, MP, Antonio Barrera Carbonell. Ver entre otras, la Sentencia T-315 de 2005, MP, Jaime Córdoba Triviño. Sentencias T-008 de 1998, MP, Eduardo Cifuentes Muñoz y SU-159 de 2000, MP, Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-658 de 1998, MP, Carlos Gaviria Díaz. Ver al respecto sentencias T-088 de 1999, MP. José Gregorio Hernández Galindo y SU-1219 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa Cfr. Sentencia C-590 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño MP, Jaime Córdoba Triviño. Ver al respecto la sentencia T-310 de 2009, MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-522 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa Cfr. Sentencias T-462 de 2003, MP, Eduardo Montealegre Lynett ; SU-1184 de 2001, MP, Eduardo Montealegre Lynett; T-1625 de 2000, MP (E) Martha Victoria Sáchica Méndez y T-1031 de 2001, MP, Eduardo Montealegre Lynett. Cfr. Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Ver sentencias C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-292 de 2006 M.P, Manuel José Cepeda Espinosa, T-230 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ver sentencia T-123 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver sentencia C-539 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia SU-168 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este caso el ICFES interpuso acción de tutela en contra del Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y del Tribunal Administrativo del Cauca, por considerar que dichas autoridades judiciales desconocieron los derechos de la entidad, al emitir sentencias dentro de un proceso de reparación directa en las cuales declararon su responsabilidad, condenándolos al pago de perjuicios morales a favor del demandante. A juicio del actor, las providencias controvertidas adolecen de defectos de carácter fáctico y sustantivo, además de desconocer el precedente del Consejo de Estado en materia de determinación y tasación de perjuicios morales. La Sala concede el amparo al debido proceso de la demandante, por considerar que las sentencias controvertidas adolecen de una motivación en materia de tasación de perjuicios morales, lo que impide el control legal y constitucional del fallo, amenaza el principio de igualdad de trato por parte de las autoridades judiciales para todos los ciudadanos y puede llegar a un grave detrimento del erario público. La Corte concede el amparo invocado y deja sin efecto la sentencia de segunda instancia en lo referente a la tasación de perjuicios morales, ordenando a la respectiva autoridad judicial dictar sentencia de reemplazo. Ver además sentencias T-468 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza. En palabras de la Corte: “En síntesis, la Corte ha considerado que la obligatoriedad de la ratio decidendi de los fallos de tutela se desprende del principio de igualdad y del acceso a la administración de justicia pues (de no ser así) la aplicación de la ley y la Constitución dependería del capricho de cada juez - y se habla de capricho precisamente para referirse a los casos en los que los jueces no justifican por qué se apartan de la jurisprudencia de unificación -, de manera tal que casos idénticos o similares podrían ser fallados en forma absolutamente diferente por distintos jueces e incluso por el mismo juez” y al acceso a la administración de justicia porque “…las decisiones de la Corte y su interpretación de la Constitución serían ignoradas por los jueces, en contra del derecho de los asociados a que exista una cierta seguridad jurídica acerca de la interpretación de las normas.” Cfr. Sentencia T-566 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterado en la sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras posteriores. De la misma forma las sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado pueden constituir precedente según el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 estudiado por la Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver sentencia T-1092 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto y T-656 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este caso el ICFES interpuso acción de tutela en contra del Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y del Tribunal Administrativo del Cauca, por considerar que dichas autoridades judiciales desconocieron los derechos de la entidad, al emitir sentencias dentro de un proceso de reparación directa en las cuales declararon su responsabilidad, condenándolos al pago de perjuicios morales a favor del demandante. A juicio del actor, las providencias controvertidas adolecen de defectos de carácter fáctico y sustantivo, además de desconocer el precedente del Consejo de Estado en materia de determinación y tasación de perjuicios morales. La Sala concede el amparo al debido proceso de la demandante, por considerar que las sentencias controvertidas adolecen de una motivación en materia de tasación de perjuicios morales, lo que impide el control legal y constitucional del fallo, amenaza el principio de igualdad de trato por parte de las autoridades judiciales para todos los ciudadanos y puede llegar a un grave detrimento del erario público. La Corte concede el amparo invocado y deja sin efecto la sentencia de segunda instancia en lo referente a la tasación de perjuicios morales, ordenando a la respectiva autoridad judicial dictar sentencia de reemplazo. Ver por ejemplo Quinche Ramírez, Manuel Fernando. “Vías de Hecho. Acción de tutela contra providencias judiciales”. Ed. Ibáñez (2012). Véase cómo, incluso, el doctrinante al explicar el “desconocimiento del precedente”, lo señala tanto en el defecto sustantivo como en una causal autónoma posteriormente, páginas 224, 138 y
254. Ver, entre otras, sentencias SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-351 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Cfr. Sentencia T-351 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Constitución Política de Colombia, Artículo 217, párrafo
2. Párrafo 3. “ARTÍCULO
99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto”. Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-179 de 2006, MP, Alfredo Beltrán Sierra. MP. Carlos Gaviria Díaz. Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones. Los artículos 54, 55 y 62 de ese Decreto Ley, que regulaban el retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional, fueron declarados inexequibles mediante la sentencia C-253 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis, debido a que el Presidente excedió las facultades extraordinarias que le había otorgado en esa ocasión. “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”. Decretos 1212 y 1213 de 1990, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 1157 de 2014. Cuadro extraído del oficio OPTB-708115 del nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015), enviado por la Policía Nacional. Conforme con lo establecido en el Artículo 3º del Decreto 1791 de 2000, para que proceda el retiro de un Oficial por la causal denominada “Llamamiento a Calificar Servicios”, es necesario que cumpla con los requisitos para hacerse acreedor a una Asignación mensual de retiro, establecido en el numeral 3.1. del Artículo 3º de la Ley 923 de 2004, en armonía con el Artículo 24 del Decreto 4433 de 2004. “Artículo 3º de la Ley 923 de 2004: ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. […]”(negrilla y subrayado fuera del texto) Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ibídem. MP, Jorge Iván Palacio Palacio Sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. MP, Juan Carlos Henao Pérez Sentencia T-297 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. MP, Jorge Iván Palacio Palacio Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “El retiro se produce por las siguientes causales: (…)
2. Por llamamiento a calificar servicios”. “El personal de agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio”. MP, Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T-723 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Según la Doctrina Francesa, la motivación está por fuera del texto del acto administrativo, sin que ello afecte su legitimidad. La motivación es la justificación del acto y al encontrarse en este caso en la LEY es extra textual pero igualmente valida. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo. MP, Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver sentencia T-442 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero. Allí se indicó: “si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…, dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.” Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez; T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio. Según informa el Ministerio de Defensa, en fecha septiembre 09 de 2015, la reducción de personal entre los grados de Teniente Coronel a Coronel es de 1.084 a 451 en el Ejército Nacional; de 311 a 229 en la Armada Nacional y de 300 a 147 en la Fuerza Aérea Colombiana. Ver folio No 14, cuaderno de anexos expediente T-4.862.375. Consejo De Estado Sección Segunda, Subsección "Magistrado Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., 18-11-2010 Exp: 250002325000200210342 01 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub MP, Gloria Stella Ortiz Delgado. CFR T-172 de 2015. La Resolución 0366 señala: “El Comandante del Departamento de NariñoEn uso de sus facultades legales que le confiere el artículo 2º numeral 5º y artículo 4º parágrafo 1º de la Ley 857 del 26 de Diciembre de 2003…., y previo concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía Nariño para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, ResuelveArtículo 1 Retirar del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, al personal del Nivel Ejecutivo que se relacionan a continuación de conformidad con lo establecido en el artículo 4º Parágrafo 1º de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, y artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 2000.INTENDENTE VELASCO SALAZAR LUIS ARTURO…” Acta 000527 del cinco (05) de diciembre de dos mil cinco (2005). Folio 495, cuaderno No.
2. Su-172 de 2015. Afirmación tomada de la Sentencia Su- 172 de 2015. Acta mediante la cual la junta asesora recomendó su retiro. Su-172 de 2015. Folio 65 Folio 66,cuaderno No. 2 Sentencia SU- 172 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado Sentencia T-265 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ver entre otras las sentencias Su-171 de 2015, MP, Gloria Stella Ortiz Delgado; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio, T-297 de 2009, MP, Luir Ernesto Vargas Silva. Al respecto se pueden consultar las sentencias SU-917 de 2010, T-265 de 2013 (ambas con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio) y la SU-172 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Sobre la discrecionalidad relativa en la motivación de actos administrativos, ver las sentencias SU-917 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez). Fundamento jurídico 3.9. Fundamento jurídico 3.9.13.2, página
86. En la sentencia C-734 de 2000, la Corte precisó que “La discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional”. (MP Jorge Iván Palacio Palacio). (MP Luis Ernesto Vargas Silva). (MP Luis Ernesto Vargas Silva). (MP Juan Carlos Henao Pérez). (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Numeral 3.10. páginas 88 a
91. Las Sentencias SU-053 de 2015, y Su 712 de 2015, fueron notificadas con posterioridad a la fecha de las sentencias de instancia (30 de abril de 2012 Exp. T- 4.954.392 y el fallo del 20 de febrero de 2013 Expediente T-4.943.399)