Salvamento de voto a la Sentencia SU-086 99CARRERA JUDICIAL-Nombramiento de funcionarios no necesariamente debe recaer en quien ocupe el primer puesto (Salvamento de voto)A diferencia de lo que ocurre con la designación para proveer los cargos de empleados, el nombramiento de funcionarios no necesariamente debe recaer en quien ocupe el primer lugar en la lista de candidatos, ni en quienes le siguen. La provisión de vacantes en la Rama Judicial se lleva a cabo por un procedimiento que es distinto según que se trate de funcionarios o de empleados. Pretender que la designación de funcionarios deba recaer necesariamente en el candidato que ocupe el primer lugar según la calificación obtenida en el concurso de méritos, deja sin sentido las etapas de conformación de listas de candidatos y la facultad nominadora de entidades a quienes compete finalmente la designación. La diferencia establecida respecto del sistema de designación para el caso de los empleados, obedece, como es natural, al ejercicio de la jurisdicción que es propio de los cargos de funcionarios en la Rama Judicial, esto es de los magistrados y los jueces. Al resolver sobre la exequibilidad del artículo 167, referente a la provisión de vacantes para los cargos de funcionarios de la Rama Judicial, la Corte reiteró que el nombramiento de empleados debía recaer en quien ocupara el primer lugar en la lista de elegibles, pero no expresó el mismo condicionamiento en torno de la elección llevada a cabo con base en listas de candidatos para la provisión de cargos de funcionarios.Referencia: Expedientes T-173.401, T-175.208, T-175.307, T-176.167, T-176.185, T-176.368, T-177.227, T-179.877, T-183.165, T-183.173, T-186.366, y T-149.308. Peticionarios: Jeanneth Naranjo Martínez y otrosProcedencia:Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Penal.Magistrado Ponente:Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDOCon el debido respeto, me permito salvar parcialmente mi voto en torno a la decisión adoptada en el asunto de la referencia, con base en los siguientes criterios expuestos en el proyecto inicial del cual fui ponente, y en las acotaciones planteadas finalmente por el suscrito magistrado durante las discusiones ordinarias de la Sentencia.La discrepancia se refiere al tema de la capacidad de los entes nominadores de funcionarios de la Rama Judicial para escoger entre los integrantes de la lista de candidatos que les es presentada. Para el suscrito, a diferencia de lo que ocurre con la designación para proveer los cargos de empleados, el nombramiento de funcionarios no necesariamente debe recaer en quien ocupe el primer lugar en la lista de candidatos, ni en quienes le siguen. A esta conclusión se llega a partir de las siguientes consideraciones :1. Tal y como lo define el artículo 125 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, los cargos en la Rama Judicial pueden ser de empleados o de funcionarios. Son funcionarios aquellos servidores públicos encargados de administrar justicia; por el contrario se consideran empleados todos los demás que ocupan diversos cargos, de carácter principalmente administrativo. De esta manera, conforme al tenor literal de la referida norma, “Tienen la calidad de funcionarios los Magistrados de las Corporaciones Judiciales, los Jueces de la República y los Fiscales. Son empleados las demás personas que ocupen cargos en las Corporaciones y Despachos Judiciales y en los órganos y entidades administrativas de la Rama Judicial.”2. Esta diferenciación entre funcionarios y empleados de la Rama Judicial, tiene importantes efectos en el diferente proceso de selección que se debe surtir en uno y otro caso. Una vez llevado a cabo el concurso público que ordena la ley, la conformación del registro de elegibles para los cargos de funcionarios y de empleados de la Rama judicial, es llevada a cabo por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura o por los consejos seccionales, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 165 de la Ley Estatutaria de Administración Judicial, cuyo tenor literal es el siguiente : “ARTICULO
165. REGISTRO DE ELEGIBLES. La Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura conformará con quienes hayan superado las etapas anteriores, el correspondiente Registro de Elegibles para cargos de funcionarios y empleados de carrera de la Rama Judicial, teniendo en cuenta las diferentes categorías de empleos y los siguientes principios:“La inscripción en el registro se hará en orden descendente, de conformidad con los puntajes que para cada etapa del proceso de selección determine el reglamento.(...) “Cuando se trate de cargos de funcionarios, o de empleados de las corporaciones judiciales nacionales el concurso y la incorporación al registro se hará por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; en los demás casos dicha función corresponde a las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura.(...)Si bien , tanto para la provisión de los cargos de empleados, como para la provisión de los cargos de funcionarios, el proceso comprende inicialmente las etapas de concurso de méritos y de conformación del registro de elegibles, las siguientes etapas del proceso de selección difieren en uno y otro caso. En efecto el artículo 162 de la Ley Estatutaria tantas veces mencionada, distingue las siguientes etapas que han de agotarse en cada caso, así :“ARTICULO
162. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCION. El sistema de ingreso a los cargos de Carrera Judicial comprende las siguientes etapas:Para funcionarios, concurso de méritos, conformación del Registro Nacional de Elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y confirmación.Para empleados, concurso de méritos, conformación del Registro Seccional de Elegibles, remisión de listas de elegibles y nombramiento.”De esta manera, la provisión de vacantes en la Rama Judicial se lleva a cabo por un procedimiento que es distinto según que se trate de funcionarios o de empleados. En el primer caso, con fundamento en el concurso de méritos se conforma un registro nacional de elegibles. Al presentarse una vacante, siguiendo el mandato constitucional contenido en el artículo 256 numeral 2° de la Carta, el Consejo Superior de la Judicatura, o los consejos seccionales según el caso, elaboran la lista de candidatos para la designación del funcionario judicial de que se trate, y la envían a la entidad que deba hacer la nominación. Tratándose de empleados de la Rama, el procedimiento no incluye la elaboración de listas de candidatos. Simplemente, como lo dice la norma transcrita, a la entidad nominadora se le remiten listas de elegibles, conformadas con aquellos aspirantes que ocupan los cinco primeros lugares según la calificación con la cual figuran en el registro nacional de elegibles. A esto se refiere el parágrafo segundo del artículo 167 de la Ley Estatutaria de Administración Judicial, cuando expresa que la Sala Administrativa del Consejo Superior o seccional que corresponda, enviará a la entidad nominadora la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles.
3. Para el nombramiento de funcionarios, la Constitución Política estructuró un procedimiento complejo, en el cual participan diversos órganos. La conformación del registro de elegibles, y posteriormente de la lista de candidatos, es llevada a cabo por la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, o por la correspondiente sala administrativa de los consejos seccionales, según el caso, pero el nombramiento de los funcionarios corresponde a las corporaciones nominadoras de la justicia ordinaria, de la contencioso administrativa o al Consejo Superior de la Judicatura. Esta intervención de las distintas jurisdicciones en la provisión de los cargos, es determinada directamente por el constituyente, pues de lo contrario no tendría sentido la clara redacción del artículo 256 de la Constitución, cuyo tenor literal es el siguiente : “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso... elaborar las listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarlas a la entidad que deba hacerla.”4. Pretender que la designación de funcionarios deba recaer necesariamente en el candidato que ocupe el primer lugar según la calificación obtenida en el concurso de méritos, deja sin sentido las etapas de conformación de listas de candidatos y la facultad nominadora de entidades a quienes compete finalmente la designación. En efecto, si quien ocupa el primer lugar es quien necesariamente debe ser elegido, ¿para qué debe conformarse una lista de candidatos, y qué sentido tiene la facultad de designación atribuida a estas otras entidades? No debe olvidarse que, de acuerdo con la norma superior que acaba de transcribirse, las etapas de conformación de la referida lista y de designación por las entidades nominadoras, tienen categoría constitucional, por lo que no pueden ser desconocidas por la ley ni por el juez constitucional.
5. Determinar que el nominado tiene que ser necesariamente quien obtiene el primer lugar en el concurso de méritos, equivale, por lo tanto, a interpretar la norma superior que se acaba de transcribir de forma tal que no produce en la práctica ningún efecto, fuera del de desconocer el principio de economía procesal, pues se limitaría a ordenar el agotamiento de etapas y procedimiento absolutamente innecesarios.
6. Debe entenderse que la facultad nominadora tiene un contenido u objeto. Dicho contenido debe ser, necesariamente, la posibilidad de escogencia entre varios posibles candidatos, lo cual supone, de suyo, un cierto margen de discrecionalidad. Ello no implica una desnaturalización del sistema de concurso, toda vez que se sigue partiendo de una lista de ganadores ordenada de conformidad con el puntaje obtenido por los concursantes. De esta forma, se tienen en cuenta las calificaciones y méritos de los concursantes, no pudiéndose desbordar la lista, como también el criterio del nominador, el cual encuentra soporte en la facultad de nombrar atribuida a ciertos órganos, que, como se ha señalado, es de rango constitucional.
7. La diferencia establecida respecto del sistema de designación para el caso de los empleados, obedece, como es natural, al ejercicio de la jurisdicción que es propio de los cargos de funcionarios en la Rama Judicial, esto es de los magistrados y los jueces. La toma de decisiones sobre los derechos de terceros, reviste tal trascendencia dentro de la sociedad, que impone que la escogencia de las personas que llevarán a cabo esta delicada y compleja función, sea más libre, de manera que los aspectos subjetivos y de adecuación del cargo al perfil humano de quien aspire a ejercerlo, tengan posibilidad de ser evaluados con menos restricción por parte de funcionarios de tan elevada categoría como son los magistrados de las altas Cortes o de los Tribunales Superiores.
8. La jurisprudencia sentada por esta Corporación al definir la exequibilidad de los artículos 165 a 167 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, con ponencia del suscrito, ratificó como ajustado a la Constitución el procedimiento de elaboración del registro de elegibles para los cargos de funcionarios y de empleados en la rama judicial, según el cual en este registro se debe respetar el orden descendente de los puntajes obtenidos en el concurso de méritos. En este sentido expresó lo siguiente al referirse, concretamente, a la exequibilidad del artículo 165:“Este artículo, al ser consecuencia del anterior, no contraviene postulado constitucional alguno. Al contrario, nótese que al ordenar que la lista de candidatos se realice en orden descendente y al permitir que todos los interesados puedan actualizar los datos que allí se encuentran, se está garantizando el pleno ejercicio del derecho fundamental a la igualdad ...” Así mismo, en la citada Sentencia, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 166 del la Ley 270 de 1996, referente a la manera como se deben conformar las listas de elegibles para la provisión de los cargos de empleados de la rama judicial. La Corte encontró respecto de esta norma, que ella “por el simple hecho de establecer que la lista de elegibles estará conformada por cinco candidatos, no vulnera la Constitución Política,” pero condicionó tal exequibilidad a que dentro de los cinco candidatos figure quien haya ocupado el primer lugar en el concurso de méritos y a que sobre él recaiga la designación. En este sentido la precitada Sentencia expresó lo siguiente : “dentro de dicha lista naturalmente estará incluido quien haya obtenido el mejor puntaje y, consecuentemente, ocupe el primer lugar en la clasificación final... el nombramiento que se efectúe con base en la lista de elegibles deberá recaer sobre el candidato al que se ha hecho referencia.”Ahora bien, al resolver sobre la exequibilidad del artículo 167, referente a la provisión de vacantes para los cargos de funcionarios de la Rama Judicial, la Corte reiteró que el nombramiento de empleados debía recaer en quien ocupara el primer lugar en la lista de elegibles, pero no expresó el mismo condicionamiento en torno de la elección llevada a cabo con base en listas de candidatos para la provisión de cargos de funcionarios. Es ese sentido manifestó lo siguiente : “Con todo, deberá advertirse, tal como se determinó en el artículo precedente, que el nombramiento que se realice deberá recaer sobre el candidato que encabece la lista de elegibles, esto es, el que ha obtenido la mayor puntuación”. (Subrayas fuera del texto original). Como puede verse, la Corte se refirió tan solo a listas de elegibles, que se elaboran para la provisión de cargos de empleados, pero guardó silencio respecto de la necesidad de designar a quien ocupe el primer lugar en las listas de candidatos, las cuales se elaboran para el nombramiento de cargos de funcionarios. (Art. 256 C.P.)9. En el caso particular de la designación de magistrados de las salas administrativas de los consejos seccionales de la judicatura, concurren circunstancias especiales. En primer lugar, en este evento la misma entidad que con base en el concurso de méritos elabora el registro de elegibles, es la que debe producir el nombramiento. Adicionalmente, se trata de cargos que no conllevan propiamente el ejercicio de jurisdicción. Por tales razones, debe concluirse que no es necesario el agotamiento de la etapa de conformación de la lista de candidatos, sino que la designación se debe llevar a cabo escogiendo directamente de la lista de elegibles, respetando el orden descendente de los puntajes. En tal virtud, el suscrito comparte, en lo pertinente, las órdenes impartidas en la presente Sentencia, respecto de la cual, por las razonesexpuestas, salva parcialmente el voto. Fecha ut supra,VLADIMIRO NARANJO MESAMagistrado