SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSE FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA SU082/22
Referencia: expedientes T-8.243.064 y T-8.270.886.
Expediente T-8.243.064: acción de tutela instaurada por Belarmina Mendoza de Murillo y Luis Enrique Murillo Vigoya contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional.
Expediente T-8.270.886: acción de tutela instaurada por Rosalba Ramírez Campos contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.
Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar
1. En la Sentencia SU-082 de 2022 la Sala Plena resolvió que no era procedente "la protección de los derechos fundamentales de los accionantes en la medida en que, en vigencia del Decreto 2728 de 1968 (aplicable en el momento del fallecimiento de los dos casos objeto de análisis en esta oportunidad), no existe ninguna prestación como lo es una pensión de sobrevivientes a favor de los conscriptos, ni de los soldados voluntarios, que hubiesen fallecido por 'misión del servicio'". 1. 2. Ante la inexistencia de una norma que así lo regule, los beneficiarios de los soldados, independientemente de su vinculación, fallecidos en misión del servicio y cuyo deceso haya acaecido entre la entrada en vigencia de la Constitución Política y la adopción de la Ley 100 de 1993, no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes. Considerando dicho vacío normativo, la Sala Plena concluyó que los accionantes no tenían derecho a pensión alguna. 2. 3. Me aparto de la decisión adoptada por la mayoría, en tanto la providencia se limitó a hacer una valoración legal del régimen pensional y omitió darle un énfasis constitucional. La Sala Plena ha debido considerar (i) la evolución legal y jurisprudencial que avanza en la equiparación de los derechos a la seguridad de social de soldados profesionales y (ii) la aplicación de los principios de favorabilidad y de retrospectividad de la ley laboral y de seguridad social. (i) La evolución legal y jurisprudencial que avanza en la equiparación de los derechos a la seguridad de social de soldados profesionales 3. 4. El Decreto 2728 de 1968 estableció "el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados [en general] y Grumetes de las Fuerzas Militares". En su artículo 8º, reguló el acceso al derecho prestacional según la calificación o causa del deceso del soldado, distinguiendo tres modalidades: (i) por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, (ii) por accidente en misión del servicio y (iii) por causas diferentes a las dos anteriores. Para ninguna de ellas reconoció una prestación periódica correspondiente a una pensión de sobrevivientes o similar en favor de los beneficiarios del soldado fallecido, sino únicamente el pago, por una sola vez, del emolumento o compensación respectiva. 4. 5. Luego, el Decreto 1211 de 1990 reguló el acceso a otras prestaciones por deceso, pero sólo en el caso de los oficiales o suboficiales y manteniendo la distinción entre (i) muertes en combate, (ii) muertes en misión del servicio, y (iii) muertes de simple actividad. 5. 6. La Ley 447 de 1998 dispuso la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios de quien estuviera prestando el servicio militar obligatorio y falleciera en combate. A su vez, suprimió la indemnización por muerte. 6. 7. En el año 2004, la Ley 923 de 2004 estableció los elementos mínimos que deberían tenerse en cuenta al fijar el régimen de reconocimiento de la asignación de retiro y de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes. El artículo 6º de esta Ley Marco determinó que "[e]l Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley". En desarrollo de la Ley Marco, se expidió el Decreto 4433 de 2004 que reguló, entre otras cosas, la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de oficiales, suboficiales y soldados profesionales. En particular, el artículo 34 reconoció el pago de la pensión de sobrevivientes para quienes prestan servicio militar obligatorio, siempre que el deceso hubiese ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.
8. En la jurisprudencia, tanto el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ2-013-18 del 4 de octubre de 2018168, como la Corte Constitucional en sede de revisión de acciones de tutela169, coinciden en que los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate tienen derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes prevista para los oficiales y suboficiales en el artículo 189, literal d), del Decreto 1211 de 1990.
9. Hasta lo aquí expuesto es posible concluir que para los casos de soldados voluntarios que fallecieron (i) en "misión del servicio" y (ii) entre la promulgación de la Constitución Política de 1991 y la adopción de la Ley 100 de 1993, se les debería aplicar la norma vigente al momento del deceso (Decreto 2728 de 1968), la cual no contempló la asignación de una prestación periódica equivalente a una pensión de sobrevivientes.
(ii) Los principios de favorabilidad y de retrospectividad de la ley laboral y de seguridad social
10. El derecho a la seguridad social dispuesto en el artículo 48 de la Constitución se entiende desde dos dimensiones: (i) como un servicio público que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, el cual debe responder a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; y (ii) como un derecho fundamental irrenunciable en cabeza de todos los ciudadanos. Respecto de esta última dimensión, la Corte ha señalado que la seguridad social se debe entender como el conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias para enfrentar a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano170. 7. 11. La Corte también ha reconocido que la finalidad de la seguridad social guarda "necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último del poder político (C-575 de 1992), donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación (art. 366 C.Pol)"171. 8. 12. Por otra parte, la Corte ha señalado que la seguridad social "hace referencia a la totalidad de las medidas que propenden por el bienestar de la población en lo relacionado con la protección y cobertura de unas necesidades que han sido socialmente reconocidas"172. En este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 19 destacó que "[e]l derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo". 9. 13. Por último, son reiterados los pronunciamientos que vinculan el derecho a la seguridad social con el principio de dignidad humana y con la satisfacción real de los derechos humanos, pues, a través de éste, resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos. 10. 14. Por su parte, el artículo 53 de la Constitución estableció los mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, entre ellos, la garantía a la seguridad social. Este fundamento es importantísimo, pues la misma Constitución exige que las normas laborales regulen de forma ineludible los derechos a la seguridad social de los trabajadores. Por lo tanto, a partir de este fundamento constitucional todos los empleadores deben reconocer este derecho y, por supuesto, es tarea del legislador materializar esta garantía constitucional.
15. Ahora bien, desde la promulgación de la Constitución hasta la expedición de la Ley 100 coexistieron situaciones que, bajo la nueva Carta Política, serían inconstitucionales. Estas situaciones exigen ser remediadas, en la medida de lo posible, a la luz de los nuevos presupuestos constitucionales. 11. 16. Dos de los mecanismos utilizados para remediar situaciones como la expuesta es verificar la aplicación de los principios de favorabilidad y de retrospectividad de la ley, es decir, "aplicar una determinada norma a situaciones de hecho que, si bien tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en vigencia, nunca vieron definitivamente consolidada la situación jurídica que de ellas se deriva, pues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permita su resolución en forma definitiva"173. 12. 17. En efecto, la Corte Constitucional ha autorizado la aplicación retrospectiva de la ley cuando el acceso a una prestación específica no ha sido contemplado en la normatividad vigente al momento de cumplirse las condiciones que posteriormente fueron establecidas en el Sistema General de Pensiones174. Específicamente, en la Sentencia T-525 de 2017 la Sala de Revisión estudió una acción de tutela presentada por la madre de un agente de policía fallecido antes de promulgada la Constitución de 1991. De forma clara y contundente la Corte estableció que, en cumplimiento del principio de favorabilidad laboral, en este caso era necesario dar aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, por ser más beneficiosa en la garantía del derecho a la pensión de sobrevivientes que el régimen especial de la Policía Nacional.
18. Es precisamente en aplicación de dichos principios que la Corte Constitucional debió proteger los derechos fundamentales de los accionantes, quienes, además de ser sujetos de especial protección constitucional -campesinos, de la tercera edad, en situación de pobreza -, recibieron del Estado una solución que no responde al mandato de justicia material cuando les negaron el acceso a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de sus hijos. 13. 19. En síntesis, cuando el juez constitucional evidencia un déficit de protección en el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes su tarea es garantizar, en la medida de lo posible, el acceso del derecho con normas que se acoplen a la situación y siguiendo las decisiones relevantes para resolver el asunto. Esta fue la tarea que desatendió la mayoría al negarle el derecho a los accionantes. La inexistencia de un derecho pensional para los padres del soldado fallecido en misión desconoce el derecho a la seguridad social y los mínimos fundamentales del derecho laboral. Por lo tanto, desconoce la Constitución. 14. 20. En los anteriores términos, dejo planteadas las razones que me han llevado a salvar el voto a la Sentencia SU-082 de 2022.
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 Artículo 241, Constitución Política: "A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:(...) 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales." 2 Ambos expedientes fueron seleccionados por la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho integrada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, mediante Auto del 30 de agosto de 2021, notificado el 15 de septiembre de 2021, los cuales fueron acumulados para que fuesen decididos en una misma sentencia. En el caso del expediente T-8.243.064 su selección tuvo lugar como resultado de la insistencia presentada por el Defensor del Pueblo, en uso de sus facultades. Los criterios que guiaron la selección fueron: "necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial, exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental, y urgencia de proteger un derecho fundamental". Los expedientes acumulados fueron asignados a la Magistrada Diana Fajardo Rivera quien con fundamento en lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 61 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, presentó informe a la Sala Plena la cual decidió, el 12 de noviembre de 2021, asumir el conocimiento de los trámites de tutela de la referencia. El 11 de marzo de 2022 el proyecto de fallo inicialmente presentado a la Sala Plena de la Corporación no alcanzó la mayoría requerida para su aprobación. Por lo tanto, en los términos del artículo 34 del Reglamento Interno de la Corte, se decidió designar como nuevo ponente de la postura mayoritaria al magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar. Así entonces, es preciso aclarar que esta sentencia se construyó con base en el documento de ponencia que originalmente presentó la Magistrada Diana Fajardo Rivera, del cual se utilizaron en gran medida los antecedentes y las consideraciones jurídicas en torno a la normatividad aplicable para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes a miembros de la Fuerza Pública, así como algunos apartes de la solución del caso concreto que correspondían a la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena. 3 De conformidad con el Registro Civil de Nacimiento obrante en el folio 9 del expediente prestacional digital aportado al proceso de tutela por el Ministerio de Defensa Nacional. 4 Folio 13 ibídem. 5 Folio 42 ibídem. 6 Folios 46 a 49 ibídem. 7 Resolución obrante en los folios 81 a 85 ibídem. 8 Resolución obrante en los folios 121 a 125 ibídem. 9 Certificación allegada a la Corte Constitucional, obrante en el folio 2 del archivo digital denominado RS20211118043152. 10 Folio 239 del expediente digital correspondiente al Cuaderno Principal # 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 11 Registro de defunción obrante en el folio 34 ibídem. 12 Ibídem. 13 Folio 242 ibídem. 14 Ibídem. 15 Según consta en la imagen de la cédula de ciudadanía obrante en archivo independiente del expediente digital. 16 Resolución obrante en el folio 5 ibídem. 17 Solicitud obrante en el folio 11 a 16 ibídem. 18 Respuesta obrante en los folios 8 y 9 ibídem. 19 Previo agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial y previa subsanación de la demanda, el 28 de noviembre de 2014 la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo del Huila admitió el medio de control. Folios 154 y 155 ibídem. 20 Folio 105 ibídem. 21 La demanda que se cita tiene el siguiente radicado: "70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09) Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve". 22 Folios 91 a 110 del expediente digital correspondiente al Cuaderno Principal # 2 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 23 Radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE-SUJ-SII-010-2018. C.P. William Hernández Gómez. 24 Cita que hace el juez de segunda instancia de la sentencia de unificación del Consejo de Estado mencionada. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 24 de julio de 2020. Radicado 41001-23-33-000-2014-00544-01 (4170-2019). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE-SUJ-SII-010-2018. C.P. William Hernández Gómez. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 4 de octubre de 2018. Radicado 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. C.P. William Hernández Gómez. 28 Ibídem. 29 Ibídem. 30 Radicado 70001-23-31-000-2004-00832-01 (2161-09). C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 4 de octubre de 2018. Radicado 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. 32 Folios 13 y 14 de la sentencia de segunda instancia, obrante en archivo independiente del expediente de tutela digitalizado. 33 El 12 de noviembre de 2021, la Sala Plena asumió el conocimiento de este asunto, previo informe presentado por la Magistrada sustanciadora, de conformidad con lo previsto por el inciso 2 del artículo 61 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional (Acuerdo 02 del 22 de julio de 2015). 34 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-678 de 2016, T-575 de 2017, T-382 de 2018 y T-117 de 2019. 35 Cfr., Corte Constitucional Sentencias T-1068 de 2000, T-719 de 2003, T-456 de 2004, T-167 de 2011, T-352 de 2011, T-796 de 2011, T-206 de 2013, T-269 de 2013 y T-276 de 2014, entre otras. 36 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-225 de 1993. 37 Sobre este particular, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-077 de 2017, determinó que los campesinos y los trabajadores rurales son sujetos de especial protección constitucional en algunos escenarios, en la medida en que han estado expuestos históricamente a condiciones de vulnerabilidad y discriminación. Asimismo, por cuanto han estado sometidos, sin amparo especial, a cambio en los métodos de producción de alimento como en los usos y explotación de los recursos naturales que dificultan su autónoma subsistencia. 38 Así se evidencia en las extensas historias clínicas allegada en sede de revisión y que, por su reserva, la Sala opta por no hacer explícitos los diagnósticos reportados, por ser innecesarios en esta ocasión. 39 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-257 de 2021. 40 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-547 de 1992, T-590 de 2009, SU-946 de 2014, SU-817 de 2010, SU-210 de 2017 y SU-257 de 2021. 41 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-949 de 2003, SU-490 de 2016, SU-396 de 2017 y SU-355 de 2017, SU- 257 de 2021. 42 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-278 de 2018. 43 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 2005, T-114 de 2002 y T-136 de 2005. 44 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 2017. 45 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 2005, SU-946 de 2014, SU-537 de 2017, entre otras. La jurisprudencia ha precisado que la acción de tutela no es procedente cuando se pretende atacar una sentencia que resuelva la demanda de nulidad por inconstitucionalidad, tal como se ha advertido en las Sentencias SU-454 de 2020 y SU-405 de 2021. 46 Cfr., Corte constitucional, Sentencias C-590 de 2005 y SU-537 de 2017. 47 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 2005 y SU-537 de 2017. 48 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 2005 y SU-335 de 2017. 49 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias SU- 627 de 2015 y SU-349 de 2019. 50 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-627 de 2015. 51 Corte Constitucional, Sentencia SU- 573 de 2019. 52 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-836 de 2001 y SU-257 de 2021. 53 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- Ley1436 de 2011: "ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada." 54 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-033 de 2018. 55 Corte Constitucional, Sentencia SU-573 de 2019. 56 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 2017. 57 Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 2015. 58 Corte Constitucional, Sentencia T-610 de 2015. 59 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 2017. 60 Corte Constitucional, Sentencia SU-128 de 2021. 61 Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 2006. 62 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 63 Sobre este punto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, "si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así, por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso. El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso. [Además] de desvíos absolutamente caprichosos y arbitrarios, sólo serían objeto de revisión aquellas decisiones judiciales que no consulten los elementos básicos del debido proceso constitucional y, en particular, que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso". Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 2006. 64 Corte Constitucional, Sentencia T-137 de 2017. 65 Constitución Política, artículo 217. 66 Sobre el principio de exclusividad del Estado en el uso de la fuerza, en la Sentencia C-082 de 2018, esta Corporación explicó que: "7. El artículo 223 de la Constitución consagra los elementos sobre los cuales se estructura el mandato constitucional de uso exclusivo de la fuerza por parte del Estado. Así, se establece que (i) solo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos; razón por la cual ninguna persona podrá poseerlos ni portarlos sin el uso de autoridad competente; (ii) dicho permiso no podrá extenderse a los casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de corporación públicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas; y (iii) los miembros de organismos de seguridad y cuerpos oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley, podrán portar armas bajo el control del Gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que aquélla señale. // A estas previsiones debe sumarse lo previsto en el artículo 216 de la Constitución, de acuerdo con el cual la fuerza pública está integrada de manera exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional. // Con base en estas disposiciones se encuentra que para el caso del modelo constitucional colombiano, el titular exclusivo del uso legítimo de las armas es el Estado, a través de los órganos que integran la fuerza pública, instancias a las cuales la Constitución subordina al poder civil del Gobierno y delimita de manera precisa su actuación con base en las reglas que prevé el orden jurídico. En efecto, mientras las fuerzas militares tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (Art. 217 Superior), la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo objetivo esencial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes convivan en paz (Art. 218 Superior). // Las previsiones constitucionales expuestas permiten concluir, de manera preliminar, que el uso de la fuerza armada en Colombia está concentrada en la fuerza pública y, si bien está permitido que otros órganos de seguridad o cuerpos oficiales armados puedan portar armas, debe tratarse en todo caso de entes con carácter permanente, creados o autorizados por la ley, y sometidos al control del Gobierno y con base en los principios y reglas que defina el Legislador. En consecuencia, toda otra forma del uso de la fuerza armada que no se someta a estas condiciones devendrá tanto ilegitima como contraria a la Constitución." 67 [70] Artículos 212, 213 y 223 de la Constitución. 68 Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 2019. 69 Sobre el sistema de salud de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía pueden consultarse la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y la Sentencia T-299 de 2019 de la Corte Constitucional. 70 "Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares" 71 "Por el cual se reforma el Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares" 72 "Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias pro témpore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y establece el régimen de la vigilancia privada." 73 "Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares" 74 "Por el cual se reforma el estatuto y régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional". 75 Artículo 48 de la Constitución: "La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (...)" 76 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" 77 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1143 de 2004. 78 Corte Constitucional, Sentencia C-888 de 2002. 79 Corte Constitucional, Sentencia C-665 de 1996. 80 "Por la cual se dictan normas sobre servicio militar obligatorio". 81 "Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares". 82 Artículo 42 del Decreto 1793 de 2000: "ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales." 83 Actualmente derogada por la Ley 1861 de 2017. 84 "Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares". 85 Resulta pertinente recordar que, como antecedente normativo, el Decreto 1211 de 1990 derogó el Decreto 95 de 1989 ("Por el cual se reforma el Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares"), en el que ya se habían reconocido prestaciones por muerte de oficiales y suboficiales, según la causa de la misma (arts. 184, 185 y 186). 86 "Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones." 87 "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política." Esta Ley se expidió en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, el cual establece: "Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) // 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (...) // e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública." (Énfasis fuera del texto general). 88 La Corte agregó que: "la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen. // De este modo, no resulta contrario al principio de igualdad que el legislador al establecer un efecto retroactivo para las condiciones previstas en la Ley 923 de 2004 para el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad, haya fijado para el efecto como fecha de corte, el siete de agosto de 2002. Por otra parte, como quiera que el régimen prestacional anterior a la vigencia de la norma demandada contemplaba mecanismos de protección para los eventos de invalidez y muerte de los miembros de la fuerza pública, que no pueden considerarse per se contrarios a la Constitución, tampoco puede señalarse que al no disponerse un efecto retroactivo ilimitado para la nueva legislación se haya incurrido en violación de los derechos fundamentales a la salud o a la familia de las personas afectadas." Sentencia C-924 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. S.V. Jaime Araujo Rentería. 89 "Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública". 90 Téngase en cuenta que esta normatividad surge en desarrollo de la Ley Marco 923 de 2004, en cuyo artículo 6º dispuso su aplicación retroactiva hasta el 7 de agosto de 2002. Retroactividad acogida en el Decreto 4433 de 2004 para los soldados voluntarios y profesionales, en los términos del artículo 22 del mismo. 91 En el caso de los soldados voluntarios, equiparados al régimen de soldados profesionales desde el Decreto 1793 de 2000, Art. 42. Atendiendo lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 4433 de 2004 que indica: "Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden como Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32 del presente decreto". 92 Ibídem. 93 Ibídem. 94 El Código Sustantivo del Trabajo se expidió a través del Decreto 2663 de 1950, y posteriormente modificado y compilado a través de los Decretos 3743 de 1950 y 905 de 1951. 95 Sobre estos dos escenarios la Corte Constitucional ha indicado: "En consecuencia, el principio de favorabilidad en sentido estricto recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, en tanto el principio in dubio pro operario lo hace respecto del ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una disposición jurídica." Corte Constitucional, Sentencia T-088 de 2018. 96 Corte Constitucional, Sentencia T-088 de 2018. 97 Este principio tiene también fundamento en los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 98 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-138 de 2021. 99 Corte Constitucional, Sentencia SU-310 de 2017. 100 Corte Constitucional, Sentencia T-1268 de 2005. Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-832A de 2013, T-730 de 2014 y T-088 de 2018. 101 Corte Constitucional, Sentencia T-1268 de 2005. Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-832A de 2013, T-730 de 2014 y T-088 de 2018. 102 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias SU-098 de 2018, SU-1185 de 2001, C-461 de 1995, T-730 de 2008, T-167 de 2011, entre otras. 103 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-138 de 2021. 104 Cfr., Corte Constitucional, Auto 320 de 2018. 105 Corte Constitucional, Sentencia SU-309 de 2019. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-763 de 2002, C-377 de 2004, T-110 de 2011 y T-525 de 2017. 106 Corte Constitucional, Sentencia T-110 de 2011. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-309 de 2019. 107 Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 2009. 108 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-147 de 1997 y C-242 de 2009. 109 Corte Constitucional, Sentencia T-110 de 2011. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-309 de 2019. 110 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-147 de 1997, C-177 de 2005 y C-242 de 2009. 111 Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 2009. 112 Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 2009. 113 Corte Constitucional, Sentencia T-110 de 2011. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-309 de 2019. 114 Corte Constitucional, Sentencia T-110 de 2011. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-309 de 2019. 115 "Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones." 116 "Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública." 117 Constitución Política Nacional, Artículo 150. 118 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1996. 119 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE-SUJ-SII-010-2018. 120 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 4 de octubre de 2018. Radicado 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. 121 Ibídem. 122 1. ¿La autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación CE-SUJ2-013-18 del 4 de octubre de 2018 del Consejo de Estado y, por tanto, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y la igualdad de la señora Rosalba Ramírez Campos, al negar el acceso a la pensión de sobrevivientes reclamada por la muerte de su hijo, la cual ocurrió en el año 1992, mientras prestaba el servicio militar obligatorio y cumplía con una misión del servicio? // 2. ¿La autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico y, por tanto, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad de la señora Rosalba Ramírez Campos, al omitir decretar como prueba el dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicado al cuerpo del soldado fallecido Federmán Ramírez, con el fin de verificar si la calificación administrativa de la muerte efectivamente correspondió a "misión del servicio", a efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada? // Y 3. ¿La autoridad judicial accionada incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución Política y, por tanto, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad de la señora Rosalba Ramírez Campos, al negarle el acceso a la pensión de sobrevivientes reclamada por el fallecimiento de su hijo, ocurrido en el año 1992, mientras prestaba su servicio militar obligatorio y en cumplimiento de una misión del servicio, bajo el argumento según el cual el Decreto 2728 de 1968 no previó el acceso a dicha prestación y sin contemplar la posibilidad de aplicar normas pensionales distintas, en virtud del mandato de favorabilidad? 123 Corte Constitucional, Sentencia SU-453 de 2019. 124 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-405 de 2021, SU-149 de 2021, SU-027 de 2021 y SU-461 de 2020. 125 Corte Constitucional, Sentencia SU-053 de 2015. 126 Corte Constitucional, Sentencia SU-023 de 2018. 127 Corte Constitucional, Sentencia SU-053 de 2015. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias SU-354 de 2017 y SU-149 de 2021. 128 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 4 de octubre de 2018. Radicado 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. 129 Corte Constitucional, Sentencia SU-405 de 2021, SU-632 de 2017, SU-649 de 2017, SU-050 de 2018, SU-072 de 2018, T-475 de 2018, T-008 de 2019, T-107 de 2019, SU-282 de 2019, T-147 de 2020, SU-201 de 2021. 130 Corte Constitucional, Sentencia SU-226 de 2019. 131 Corte Constitucional, Sentencia SU-448 de 2016. 132 Corte Constitucional, Sentencia SU-355 de 2017. 133 Ibídem. 134 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 135 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-138 de 2011. 136 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-1095 de 2004, SU-448 de 2016, SU-210 de 2017, SU-649 de 2017, SU-050 de 2018, T-008 de 2019, T-107 de 2019 y T-113 de 2019, entre otras. 137 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-1082 de 2007, entre otras. 138 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-067 de 2010, T-009 de 2010 y T-466 de 2012. 139 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-442 de 1994. 140 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-201 de 2021. 141 De acuerdo con la Sentencia T-690 de 2014 que se acercó al concepto del derecho a la seguridad social con fundamento en lo dispuesto en la Observación General No. 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se advierte que: "[e]l derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo." Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-043 de 2019. 142 Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 2019. 143 Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 2019. 144 Corte Constitucional, Sentencia C-220 de 2017. 145 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-220 de 2017. 146 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE-SUJ-SII-010-2018. C.P. William Hernández Gómez. 147 Recuérdese que el artículo 3.6. de la Ley Marco 923 de 2004 establece que: "[e]l derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio. En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior." 148 Artículos 48, 49, 53 y 95 de la Constitución Política, entre otros. 149 "Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general." 150 A modo de ilustración, la Sentencia SU-111 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 151 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993. 152 Sentencia C-421 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretetl Chaljub. 153 Sentencia C-014 de 1993. M.P. Ciro Angarita Barón. 154 Sentencia T-564 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos. 155 Ver, por ejemplo, las sentencias T-891 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-072 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. A.V. Nilson Pinilla Pinilla; T-587A de 2012. M.P. (e) Adriana María Guillén Arango. S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-515 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa; T-564 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-415 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-155 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. S.V. Carlos Bernal Pulido; entre otras. Particularmente en esta última providencia, la Sala de Revisión sostuvo que "es admisible la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, en atención al principio de favorabilidad, cuando los efectos jurídicos del acto no se hayan consolidado al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones y las consecuencias legales sigan vigentes a la fecha." 156 Sentencia T-110 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 157 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. SV. Gloria Stella Ortiz Delgado. 158 Tal como se indicó en la Sentencia T-072 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), "en materia laboral, una Ley nueva puede válidamente regular una situación de hecho ocurrida con anterioridad a su vigencia, actualizándola y cobrando efectos sobre ella en función del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política y en procura del derecho allí regulado, más cuando se trata de una situación que no logró definirse al abrigo del ordenamiento anterior." (Énfasis fuera del texto original). A su vez, la Sentencia T-110 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), se sostuvo que "(i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aun no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica y; (iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados." (Énfasis fuera del texto original). 159 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 4 de octubre de 2018. Radicado 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. C.P. William Hernández Gómez. 160 Capítulo considerativo número 5 de esta providencia. 161 "Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares". 162 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE-SUJ-SII-010-2018. C.P. William Hernández Gómez. 163 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 24 de julio de 2020. Radicado 41001-23-33-000-2014-00544-01 (4170-2019). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Obrante en los folios 209 a 209 del expediente digital correspondiente al Cuaderno Principal # 2 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 164 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 4 de octubre de 2018. Radicado 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. C.P. William Hernández Gómez. Y Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE-SUJ-SII-010-2018. C.P. William Hernández Gómez. 165 Ver, por ejemplo, las sentencias T-891 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-072 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Nilson Pinilla Pinilla; T-587A de 2012. M.P. (e) Adriana María Guillén Arango. S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-515 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa; T-564 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-415 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-155 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. SV. Carlos Bernal Pulido. 166 Sentencia T-110 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 167 Sentencia T-525 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 168 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 4 de octubre de 2018. Radicado 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. C.P. William Hernández Gómez. 169 Capítulo considerativo número 5 de esta providencia. 170 Sentencia T-039 de 2017. 171 Sentencia T-628 de 2007. 172 Sentencia T-043 de 2019. 173 Sentencia T-564 de 2015. 174 Ver, por ejemplo, las sentencias T-110 de 2011, T-891 de 2011, T-072 de 2012, T-587A de 2012, T-515 de 2012, T-564 de 2015, T-415 de 2017, T-155 de 2018, entre otras. ---------------
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