SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA SU082/22
ACCIÓN DE TUTELA PARA RECLAMAR PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN EL RÉGIMEN EXCEPCIONAL DE LA FUERZA PÚBLICA-Debió concederse la prestación reclamada con aplicación retrospectiva de la ley y del principio de favorabilidad (Salvamento de voto)
(...) el hecho de que el fallecimiento del soldado haya ocurrido en vigencia de la Constitución Política de 1991, pero con anterioridad a la adopción de la Ley 100 de 1993, de ninguna manera puede ser asumido como una justificación válida para excluir de la protección a quienes se encuentran en esas circunstancias.
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO-Vulneración directa de la Constitución al negar la pensión de sobrevivientes por muerte de soldado voluntario en misión de servicio (Salvamento de voto)
La mayoría de la Sala no debió perder de vista que actualmente en el ordenamiento jurídico, por vía de la unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, se garantiza el acceso a la pensión de sobrevivientes causada por soldados que mueren (i) después de la adopción de la Ley 100 de 1993, (ii) mientras están prestando el servicio militar (obligatorio o voluntario), (ii) ya sea cumpliendo una misión o mientras están en cualquier otra actividad distinta al servicio activo (simple actividad). Las razones por las cuales se otorga esa protección corresponden esencialmente a la prevalencia de la igualdad real y efectiva, la justicia material y la garantía del derecho a la seguridad social. Esto ha llevado a establecer que el sólo hecho de que el Decreto 2728 de 1968 no contemple el acceso a la prestación no es una razón suficiente para excluir de la misma a los beneficiarios de estos militares.
Referencia: expedientes T-8.243.064 y T-8.270.886.
Expediente T-8.243.064: acción de tutela instaurada por Belarmina Mendoza de Murillo y Luis Enrique Murillo Vigoya contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional.
Expediente T-8.270.886: acción de tutela instaurada por Rosalba Ramírez Campos contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.
Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria adoptada en la Sentencia SU-082 de 2022.
Los accionantes, de muy avanzada edad y en unas condiciones de vulnerabilidad verdaderamente apremiantes, reclamaban la garantía de la seguridad social por el desamparo generado ante la muerte de sus hijos. El primer caso era el de una pareja de campesinos en condiciones de absoluta pobreza. Su hijo, también campesino y por la falta de oportunidades laborales, había decidido vincularse como soldado voluntario del Ejército, pero lamentablemente murió en el año 1992, ahogado en un río por el naufragio de la embarcación en la que se movilizaba durante una misión militar fluvial. Según sus padres, falleció porque no sabía nadar y, al ser un soldado voluntario, no tenía la formación militar para adelantar este tipo de tareas.
En el segundo caso, la demandante pedía el reconocimiento de la pensión porque su único hijo había fallecido también en el año 1992, mientras prestaba el servicio militar obligatorio y cumplía la guardia nocturna en el batallón. El primer recurso de amparo fue promovido directamente contra el Ministerio de Defensa Nacional, mientras que el segundo correspondía a una tutela contra la providencia judicial adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que había negado el acceso a la prestación reclamada.
La mayoría de la Sala decidió negar la solicitud de tutela y, por tanto, el acceso a la pensión solicitada, tras considerar que: (i) no existe norma jurídica que consagre el derecho pensional para el momento del fallecimiento; (ii) ante la prohibición de retroactividad en la aplicación de las leyes no se podría exigir el pago de la prestación con fundamento en las disposiciones de la Ley 447 de 1998 ni del Decreto 4433 de 2004; y (iii) tampoco es posible proceder con una aplicación retrospectiva de la Ley 447 de 1998 ni del Decreto 4433 de 2004.
No comparto la decisión mayoritaria, pues se ignoró que estos dos casos mostraban cómo en la actualidad se ha consolidado un tratamiento desigual injustificado, al impedirse que en cualquier caso los beneficiarios de los soldados, independientemente de su vinculación, fallecidos en misión del servicio, y cuyo deceso haya acaecido entre la entrada en vigencia de la Constitución Política y la adopción de la Ley 100 de 1993, puedan acceder a la pensión de sobrevivientes.
Así, con el fin de solventar esta situación deficitaria en términos de igualdad y de seguridad social, en estos dos casos, ocurridos en vigencia de la Carta Política de 1991, resultaba indispensable propender por la garantía de la prestación reclamada. Para ello, contrario a lo considerado en esta providencia, era necesario a acudir a fórmulas constitucionales como la prevalencia del principio de favorabilidad en materia laboral y de seguridad social. Mandato que incluso autorizaría la aplicación retrospectiva de la normatividad actual, ya sea dentro del mismo régimen especial de las Fuerzas Militares o, en su defecto, del Sistema General de Pensiones, consignado en la Ley 100 de 1993. A continuación, profundizo en las razones de mi desacuerdo con la Sentencia SU-082 de 2022.
1. La mayoría de la Sala Plena no tuvo en cuenta la necesidad imperiosa de garantizar el acceso a la pensión de sobrevivientes por muerte de soldados vinculados para la prestación del servicio militar obligatorio, cuyo deceso se haya producido "en misión del servicio", entre la adopción de la Constitución Política de 1991 y la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Se trata de una negativa soportada en un grave tratamiento desigual que no está constitucionalmente justificado
Actualmente, en virtud de la unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado, llevada a cabo en la sentencia CE-SUJ-SII-010 del 12 de abril de 2018,146 el ordenamiento jurídico garantiza el acceso a la pensión de sobrevivientes por muerte de soldados conscriptos (servicio militar obligatorio), cuyo deceso se haya producido "por simple actividad" y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Salvaguarda adoptada tras advertirse la necesidad de materializar los principios constitucionales ya mencionados.
Visto esto, resultaba necesario preguntarse si, a la luz de la Constitución Política, el hecho de que el deceso de un conscripto haya ocurrido (i) en "misión del servicio" y (ii) con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pero en vigencia del actual régimen constitucional, eran razones suficientes para excluir a los beneficiarios del acceso a la pensión de sobrevivientes. En mi criterio, esta diferenciación resulta inadmisible por las razones que paso a explicar.
(i) Garantizar el acceso a la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los soldados fallecidos "en simple actividad", pero no de quienes han muerto "en misión del servicio", es un trato desigual inconstitucional que no fue debidamente analizado por la mayoría de la Sala Plena
Debe recordarse que, a efectos de acceder a prestaciones derivadas del fallecimiento de integrantes de las Fuerzas Militares con vinculación vigente, históricamente se han establecido distinciones de acuerdo con la calificación administrativa de la muerte. Ya sea porque ésta se ha producido (i) en combate o por acción directa del enemigo; (ii) en cumplimiento de una misión del servicio; o (iii) por cualquier otro evento, que se integraría dentro de la categoría de "simple actividad". Distinciones que se han preservado en el ordenamiento jurídico, tal como ocurre hoy en día por mandato de la Ley Marco 923 de 2004.147
En ese sentido, si en el contexto jurídico actual, producto de la sentencia de unificación del Consejo de Estado que fue anteriormente mencionada, se protege y garantiza el acceso a la pensión de sobrevivientes de los conscriptos que han fallecido "en simple actividad", con mayor razón debe darse por lo menos esa misma protección en los eventos en los que la muerte del soldado se ha producido estando en servicio activo, en cumplimiento de una misión directamente encomendada y que se enmarca en sus deberes constitucionales.
En otras palabras, no hay duda de que el fallecimiento durante la ejecución de una misión del servicio militar constituye un supuesto de hecho en el que se tiene una asociación más evidente con los fines del amparo otorgado en los casos de muerte por simple actividad. Fines que están referidos a la garantía de la seguridad social, la igualdad y la justicia material. Por tanto, era evidente que se debía descartar que la distinción entre estos dos supuestos constituyera una razón suficiente para entender justificada la diferencia de trato en el acceso a la pensión de sobrevivientes. Más aún si se tiene en cuenta que históricamente la legislación colombiana, por las implicaciones de riesgo y de intereses comprometidos, ha venido disponiendo de un mayor nivel de acceso a las prestaciones causadas por la muerte de militares en misión del servicio que a aquellas ocurridas en simple actividad.
(ii) La entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tampoco puede justificar una diferencia de trato para el acceso a la pensión de sobrevivientes, en los casos de conscriptos fallecidos en misión del servicio con anterioridad a dicha legislación, pero en vigencia del actual ordenamiento constitucional
La Constitución Política colombiana fue promulgada el 4 de julio de 1991. En ella, tal como prolíficamente lo ha explicado esta Corporación, se garantiza el principio, derecho y servicio de la seguridad social, bajo los mandatos de eficiencia, universalidad y solidaridad, entre otros.148 Esta garantía, en todo caso, no se concibe en el sistema jurídico como un presupuesto aislado, sino que se enmarca y se robustece claramente con la adopción de la cláusula del Estado social de derecho149 que, como base y presupuesto identitario del ordenamiento jurídico, irradia todos los contenidos de la Constitución.
De esta manera, la Corte ha explicado que la vigencia del Estado social compromete una transformación real de las prioridades y obligaciones estatales, hacia la mayor prevalencia posible de la justicia material y la satisfacción efectiva de los valores, principios y garantías superiores. Esencialmente, el valor de la dignidad de las personas (Art. 1º de la Constitución) y el de la igualdad real y material (Art. 13 ibidem).150
La realización del derecho fundamental a la seguridad social no es una labor aislada o que pueda suspenderse estando vigente la Constitución Política de 1991. Justamente, con el objetivo de procurar de manera apremiante la efectividad de este mandato constitucional, el Legislador adoptó la Ley 100 de 1993, en la que introdujo, entre otros asuntos, el Sistema General de Pensiones. Con éste, se buscó amparar a la población "contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte", así como "propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones."151
El órgano legislativo, consciente de la dispersión normativa preconstitucional sobre la seguridad social, incorporó distintas fórmulas para salvaguardar los derechos y expectativas legítimas de las personas vinculadas a regímenes anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Por ejemplo, en el artículo 36 contempló un régimen de transición en materia de pensión de vejez. De igual modo, en el artículo 288 fijó una regla especial de favorabilidad pensional que, ya se dijo, ha servido para que, por vía de las unificaciones jurisprudenciales del Consejo de Estado previamente estudiadas, se acceda al reconocimiento de pensiones de sobrevivientes causadas por soldados fallecidos con posterioridad a dicha legislación.
En todo caso, este catálogo de alternativas no previó de ningún modo la aplicación hacia el pasado de la Ley 100 de 1993. De ahí que sobre la misma se predique la regla general de irretroactividad normativa según la cual, en principio, "una norma posterior no puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de una regulación anterior."152
Tal panorama, sin embargo, obliga a resaltar que el contexto, la finalidad y el ámbito constitucional de aplicación de la Ley 100 de 1993 no pueden pasarse por alto. Tal legislación surge con el propósito claro de viabilizar el principio de seguridad social, en el marco de la Constitución Política de 1991 y del Estado social de derecho allí previsto. Asunto que no debe tomarse como una simple manifestación retórica, sino que debe dar lugar a comprender que la teleología y propósitos de la garantía de la seguridad social corresponden a verdaderos mandatos superiores, cuya defensa y salvaguarda no dependen de la existencia de una norma de inferior jerarquía. Cuestión que obedece claramente a la regla de aplicación inmediata de la Carta Política, en cuyo artículo 380 se dispuso expresamente que "rige a partir del día de su promulgación."
Ahora bien, en la práctica, el tránsito constitucional perfectamente puede generar escenarios en los que, mientras se profieren las medidas legislativas destinadas a forjar el desarrollo normativo de los mandatos superiores, se den situaciones verdaderamente contrarias a esa nueva realidad jurídica. Vale decir, situaciones de inconstitucionalidad que, de haber existido la regulación respectiva, hubieran recibido el tratamiento correspondiente. Por tanto, son acontecimientos que están llamados a ser remediados en la medida en que sea posible, a la luz de los nuevos presupuestos constitucionales. De ahí que esta Corporación haya sostenido, por ejemplo, que:
"[c]uando se habla de la aplicación inmediata de la Constitución de 1991 con el alcance de una regla general, [se] quiere significar que ella se aplica a todos los hechos que se produzcan después de su promulgación, así como a todas las consecuencias jurídicas de hechos anteriores a ella, siempre que en este último caso tales consecuencias aparezcan después de su vigencia. Tradicionalmente se ha explicado la razón de ser de esta regla arguyendo que es la que mejor corresponde a la voluntad del Constituyente comoquiera que se presume que la norma nueva es mejor que la antigua."153
Tratándose de la garantía de la seguridad social, y particularmente en el ámbito pensional, una de las respuestas más importante que se ha dado a estos eventos es la posibilidad de verificar la aplicación retrospectiva de la ley. Como lo ha sostenido esta Corporación, se trata de un efecto especial de las disposiciones en el tiempo, que permite "aplicar una determinada norma a situaciones de hecho que, si bien tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en vigencia, nunca vieron definitivamente consolidada la situación jurídica que de ellas se deriva, pues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permita su resolución en forma definitiva." (Énfasis fuera del texto original).154
Sobre la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el principio de favorabilidad laboral y de seguridad social, la Corte Constitucional ha autorizado su aplicación retrospectiva, precisamente, cuando el acceso a una prestación específica no ha sido contemplado en la normatividad vigente al momento de cumplirse las condiciones que posteriormente fueron establecidas en el Sistema General de Pensiones. Ha sucedido, por ejemplo, a la hora de decidir casos especiales sobre acceso a la pensión de sobrevivientes por la muerte del causante, ocurrida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que la normatividad de ese momento haya reconocido la prestación.155 De igual modo, se ha autorizado la aplicación retrospectiva al estudiarse el acceso a la sustitución pensional de las compañeras y compañeros permanentes, fallecidos cuando dicha figura no se encontraba prevista en el ordenamiento.156
De hecho, sobre este tema la Sentencia T-525 de 2017157 es un antecedente jurisprudencial que resultaba especialmente pertinente en esta oportunidad y que fue desatendido por la mayoría de la Sala Plena. Allí, la Sala de Revisión conoció la acción de tutela promovida por la madre de un agente de policía fallecido el 24 de junio de 1986, luego de haber estado vinculado con la institución por poco más de un año y medio. La demandante controvertía las providencias judiciales que, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, le habían negado el acceso a la pensión de sobrevivientes, por cuando la normatividad vigente al momento del deceso no permitía el acceso a la misma. La Sala de Revisión, al analizar el asunto, estableció que, en cumplimiento del principio de favorabilidad laboral, en este caso era necesario dar aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, por ser más beneficiosa en la garantía del derecho a la pensión de sobrevivientes que el régimen especial de la Policía Nacional. Con base en ello, remitió el asunto a la autoridad judicial accionada, con el fin de que volviera a proferir una decisión en la que se tuviera en cuenta tal determinación.
Por consiguiente, esta Corporación, en quien se confía la guarda de la integridad de la supremacía constitucional, definitivamente debió reconocer que el hecho de excluir del acceso a la pensión de sobrevivientes a aquellos casos en los que el fallecimiento del conscripto se haya dado con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pero en vigencia de la Constitución Política, y haya prestado el tiempo de servicio equivalente al exigido en dicha legislación para acceder a tal prestación, configura un escenario que no es aceptable en términos de igualdad material y seguridad social.
Tales mandatos superiores llevan a que cuando el régimen normativo que los desarrolló (Ley 100 de 1993) sea más beneficioso para el acceso a la prestación, el mismo debe ser aplicado con efectos retrospectivos. Esto, con el propósito de remediar el déficit constitucional que se estaría generando, al permitirse injustificadamente el acceso a la pensión de sobrevivientes sólo cuando el deceso del soldado se hubiere causado con posterioridad al Sistema General de Pensiones, sin que existan razones válidas para excluir a aquellos eventos en los que el deceso hubiera ocurrido antes de dicha legislación, pero en plena vigencia de la Constitución Política de 1991. Esta aplicación retrospectiva, además, parte de reconocer que antes de dicha legislación era jurídicamente imposible consolidar un derecho para acceder a esta prestación, sencillamente porque el ordenamiento no la contemplaba, razón por la cual, de ninguna manera, se estaría desconociendo la regla general de irretroactividad de la ley.158
Así las cosas, no habiendo razones suficientes para entender excluidos del derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos en misión del servicio, y en vigencia de la Constitución Política, debió garantizarse su acceso del mismo modo en que actualmente se hace para los casos de muerte acaecida después de la Ley 100 de 1993 y en simple actividad, los cuales se encuentran amparados por el ordenamiento jurídico, en virtud de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010 del 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado.
2. Negar el acceso a la pensión de sobrevivientes por la muerte de soldados voluntarios, cuyo deceso haya acaecido "en misión del servicio", y se haya producido entre la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y la adopción de la Ley 100 de 1993, consolida un escenario de desprotección inadmisible en contra de quienes loablemente entregaron su vida a un servicio público voluntario y altamente riesgoso
En el caso de los soldados voluntarios, el panorama en el ordenamiento jurídico es en cierta medida distinto al de los soldados vinculados para la prestación del servicio militar obligatorio (conscriptos). Actualmente, el artículo 20 del Decreto 4433 de 2004 permite el acceso de los beneficiarios a "una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante." Y en la misma disposición se aclara que "[s]i el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables." Reglas que son aplicables para el caso de los soldados voluntarios "que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003", de conformidad con el Artículo 22 del mismo Decreto.
Anteriormente, los derechos derivados del fallecimiento de soldados estaban regidos por el Artículo 8º del Decreto 2728 de 1968. En el caso de decesos causados en "misión del servicio", únicamente se autorizaba "el pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero". Ahora bien, la norma, aunque liquidaba la prestación de acuerdo con el salario del primer grado de suboficiales (cabo segundo o marinero), no ordenaba el ascenso póstumo a dicho rango. Se trataba de una prerrogativa reservada sólo para los fallecimientos ocasionados "en combate o por acción directa del enemigo".
La anterior precisión es relevante porque, a nivel jurisprudencial, tanto el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ2-013-18 del 4 de octubre de 2018,159 como la Corte Constitucional en sede de revisión de acciones de tutela,160 han coincidido en establecer que, a partir del ascenso ordenado por el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate tienen derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes prevista para los oficiales y suboficiales en el Artículo 189, literal d), del Decreto 1211 de 1990.161
No obstante, en tales pronunciamientos no se abordó el caso de los soldados voluntarios fallecidos (i) en "misión del servicio" y (ii) entre la promulgación de la Constitución Política de 1991 y la adopción de la Ley 100 de 1993. En principio, no sería posible replicar el remedio jurisprudencial establecido para las muertes acaecidas "en combate o por acción del enemigo" porque, por un lado, al no haberse establecido un ascenso póstumo para los decesos ocurridos "en misión del servicio", no habría lugar a aplicar las reglas diseñadas específicamente para los oficiales y suboficiales en el Decreto 1211 de 1990; y por otro lado, porque habiéndose adoptado el Sistema General de Pensiones, y de cumplirse los requisitos de acceso allí establecidos, no estaría justificado desconocer la especialidad del Decreto en mención, dirigido como ya se dijo para el cuerpo de oficiales y suboficiales. Distinciones que se preservan en el ordenamiento jurídico.
En ese sentido, se reafirma la situación que desde el principio se ha sostenido: para los casos que se enmarcan concurrentemente en las dos circunstancias descritas, la norma vigente al momento del deceso (Decreto 2728 de 1968) no contempló la asignación de una prestación periódica equivalente a una pensión de sobrevivientes.
Con todo, es claro que lo anterior pone de presente una nueva fuente de inequidad que debió ser zanjada. Previamente advertí que constitucionalmente no existen razones que justifiquen excluir de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, fallecidos en "misión del servicio". Y esa misma situación me lleva a advertir que tampoco hay motivos constitucionalmente suficientes para entender justificada la exclusión de los soldados voluntarios, cuyo deceso haya tenido la misma calificación administrativa.
No sólo era razonable sino sobre todo indispensable extender a los soldados voluntarios, cuyo deceso se haya dado en el lapso ya mencionado y en misión del servicio, la misma garantía de acceso a la pensión de sobrevivientes. Es más, en el caso de los soldados voluntarios existen razones adicionales de justicia e igualdad material que fortalecen esta posición. En primer lugar, no debe dejarse de lado que, de acuerdo con el Artículo 2º de la Ley 131 de 1985, estas personas anteriormente eran vinculadas porque después de cumplir su servicio militar obligatorio, de manera voluntaria y loable, decidían ofrecer sus capacidades al servicio del Estado y contribuir, con un profundo valor altruista, a la preservación de la paz, la seguridad y la tranquilidad del país. Y, en segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la normatividad, incluso a diferencia del servicio militar obligatorio, ha evolucionado al punto de permitir que los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en misión del servicio en la actualidad puedan tener acceso a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el Decreto 4433 de 2004.
En ese sentido, era claro que las autoridades administrativas y judiciales, vinculadas a la garantía de las prestaciones pensionales mencionadas, en estos casos estaban llamadas a dar prevalencia a los contenidos constitucionales cuya vigencia es anterior a la de la misma Ley 100 de 1993. De modo que, acudiendo a mandatos como el de favorabilidad en materia de seguridad social, debían propender por la superación de la desprotección generada durante el tránsito constitucional. Para tal efecto, una de las fórmulas, que no la única, avalada por esta Corporación en muchos otros escenarios corresponde por ejemplo a la aplicación retrospectiva de la normatividad surgida con posterioridad, pues esta resultaba verdaderamente protectora de la garantía de seguridad social para estas personas que, como he insistido, entregaron su vida a un servicio público voluntario, riesgoso y en condiciones de alta vulnerabilidad personal y de su familia.
3. Sobre los casos concretos: en ambos asuntos los accionantes tenían derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes
3.1. En relación con el expediente T-8.243.064, contrario a lo decidido por la mayoría de la Sala, considero que el Ministerio de Defensa Nacional sí vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad y mínimo vital de la señora Belarmina Mendoza de Murillo y del señor Luis Enrique Murillo Vigoya
El 15 de enero de 2020, los actores solicitaron al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con la Ley 100 de 1993, por el fallecimiento de su hijo en el año 1992, mientras se desempeñaba como soldado voluntario. Tal requerimiento fue negado por la autoridad administrativa, a través de las resoluciones Nº 917 del 5 de marzo de 2020 y 4257 del 4 de agosto de 2020, bajo el argumento según el cual tal prestación no estaba prevista en el Decreto 2728 de 1968.
De acuerdo con lo dicho anteriormente, era claro que la entidad accionada vulneró, en primer lugar, los derechos fundamentales a la seguridad social e igualdad material de los accionantes. Una razón como la invocada por el Ministerio de Defensa para negarse a reconocer la prestación solicitada es ciertamente insostenible en términos constitucionales, pues en vigencia de la Constitución de 1991, el que el Decreto 2728 de 1968 no contemple el acceso a la pensión de sobrevivientes, para el caso de los soldados voluntarios muertos en "misión del servicio", en sí mismo genera un escenario de desprotección de los derechos a la seguridad social e igualdad material de los beneficiarios, por ser excluidos del acceso a la prestación de manera injustificada. Por tanto, se trataba de una situación que debía ser evitada y remediada a partir de la prevalencia de los contenidos constitucionales, exigibles desde la promulgación misma de la Carta Política.
En este caso, además de generarse una afectación de las garantías constitucionales mencionadas -igualdad y seguridad social-, se violó también el derecho fundamental al mínimo vital de los accionantes. Tal como se encuentra acreditado, no sólo se trataba de dos personas de avanzada edad (75 y 73 años), sino que enfrentaban una grave situación de vulnerabilidad socioeconómica.
Por ende, negar de manera irrazonable el acceso a la prestación solicitada en el asunto de la referencia configuró una actuación especialmente contraria al ordenamiento jurídico. Por un lado, en casos como el de la señora Belarmina Mendoza de Murillo y del señor Luis Enrique Murillo Vigoya, es absolutamente procedente acudir a la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, por virtud del mandato de favorabilidad en materia laboral y de seguridad social, de que trata no sólo el Artículo 53 constitucional, sino el Artículo 288 de la Ley 100 de 1993. Por otro lado, estaban plenamente acreditados los requisitos contemplados en el Sistema General de Pensiones para acceder a la prestación de sobrevivientes.
3.2. En relación con el expediente T-8.270.886: la autoridad judicial accionada sí incurrió en defecto por violación directa de la Constitución Política, al basarse en un tratamiento diferencial injustificado para negar el acceso a la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora Rosalba Ramírez Campos
La providencia accionada en este segundo caso decidió insistir en negar la pensión de sobrevivientes únicamente con base en el hecho de que el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 no contempla el acceso a la misma. No obstante, como ya lo puse de presente, tal planteamiento, más que una razón que justifique impedir el acceso a la prestación, se trata de una realidad que puede configurar escenarios de desequilibrios injustificados que, pese a que deben ser atendidos por las autoridades administrativas y judiciales, la mayoría de la Sala Plena decidió ignorarlos en desmedro de las garantías constitucionales de la demandante.
Con anterioridad se evidenció que no existen razones constitucionalmente válidas para admitir que el ordenamiento jurídico, por vía de la Sentencia CE-SUJ-SII-010 del 12 de abril de 2018,162 plantee fórmulas para permitir el acceso a la pensión de sobrevivientes en los casos de conscriptos fallecidos "en simple actividad", y que esa situación, después, se use irrazonablemente para excluir a aquellos que han muerto "en misión del servicio". De igual modo, quedaron planteados los motivos por los cuales considero que el hecho de que el fallecimiento del soldado haya ocurrido en vigencia de la Constitución Política de 1991, pero con anterioridad a la adopción de la Ley 100 de 1993, de ninguna manera puede ser asumido como una justificación válida para excluir de la protección a quienes se encuentran en esas circunstancias.
En estos eventos, la demandada y por supuesto la Corte Constitucional estaban llamadas a velar en la mayor medida posible por la superación de la situación deficitaria en términos de igualdad material, seguridad social y justicia. Con miras a lo cual debió observarse la prevalencia de mandatos superiores como el de la favorabilidad laboral, al que ha acudido la jurisprudencia de esta Corporación para remediar aquellas situaciones que, en el tránsito constitucional, han quedado injustamente desamparadas. Esto ha conducido necesariamente a optar por fórmulas como, por ejemplo, la posibilidad de aplicar retrospectivamente los contenidos normativos que, a la luz de la situación en concreto, resulten verdaderamente beneficiosos en términos de acceso al derecho reclamado.
La resolución de este caso, contrario a atender estos compromisos constitucionales, en el fondo se limitó a dar prevalencia a la ausencia de norma en el Decreto 2728 de 1968 para acceder a la prestación requerida, pese a que ese mismo argumento ya ha sido invalidado en otros eventos no sólo por la Corte Constitucional, sino por la misma Sección Segunda del Consejo de Estado. Dos ejemplos que lo ilustran claramente son las sentencias de unificación aquí estudiadas. Todo lo cual se agudiza cuando se evidencia que en la misma providencia accionada el Consejo de Estado reconoció expresamente que el caso de la señora Rosalba Ramírez Campos ponía de presente una situación de desprotección por desigualdad, así:
"No desconoce la Sala el trato desigual que desde la normatividad especial han tenido los beneficiarios de los miembros de las Fuerzas Militares, respecto de las prestaciones derivadas por muerte, y más aún los de soldados regulares, quienes en ningún caso pudieran acceder a pensión de sobrevivientes; pues esa inequidad en muchas ocasiones justifica la aplicación de otras normas, inclusive las generales."163
Pese a ser consciente del déficit constitucional, la autoridad judicial accionada optó por la alternativa menos acorde con los postulados superiores, vigentes al momento del fallecimiento del soldado Ferdemán Ramídez: guardar silencio frente a las garantías constitucionales y resolver el asunto a partir de una situación puramente formal y contraria al ordenamiento jurídico.
Sin consideración de lo anterior, inexplicablemente la mayoría de la Sala Plena concluyó que la accionada no incurrió en ningún defecto. Con ello autorizó que se hubiera dejado de aplicar y salvaguardar mandatos constitucionales como el de la favorabilidad en materia laboral y de la seguridad social, y mantuvo un déficit de protección constitucional que era perfectamente superable a la luz del actual ordenamiento jurídico.
4. Conclusión
En esta ocasión era especialmente importante cumplir la labor encomendada a la Corte por el constituyente, en el sentido de salvaguardar la integridad y la supremacía de la Constitución Política. Contrario a ese mandato, la mayoría de la Sala Plena decidió dar prevalencia a una norma de inferior jerarquía y preconstitucional (el Decreto 2728 de 1968) para negar el amparo reclamado por los accionantes, pese a estar frente a una situación de desigualdad abiertamente injustificada que debía remediarse.
La mayoría de la Sala no debió perder de vista que actualmente en el ordenamiento jurídico, por vía de la unificación jurisprudencial del Consejo de Estado,164 se garantiza el acceso a la pensión de sobrevivientes causada por soldados que mueren (i) después de la adopción de la Ley 100 de 1993, (ii) mientras están prestando el servicio militar (obligatorio o voluntario), (ii) ya sea cumpliendo una misión o mientras están en cualquier otra actividad distinta al servicio activo (simple actividad). Las razones por las cuales se otorga esa protección corresponden esencialmente a la prevalencia de la igualdad real y efectiva, la justicia material y la garantía del derecho a la seguridad social. Esto ha llevado a establecer que el sólo hecho de que el Decreto 2728 de 1968 no contemple el acceso a la prestación no es una razón suficiente para excluir de la misma a los beneficiarios de estos militares.
Con todo, la mayoría decidió excluir de este contexto de protección a los dos casos analizados, sólo porque los fallecimientos de los soldados, aunque habían ocurrido durante la vigencia de la Constitución Política, no se dieron después de la adopción de la Ley 100 de 1993. Esta fue la única razón para darle prevalencia al Decreto 2728 de 1968, en el que no se garantiza el acceso a la pensión de sobrevivientes, y con base en ello negar el amparo. Esa posición es equívoca porque deja de lado que, tratándose de hechos ocurridos durante el tránsito constitucional, la ausencia de regulación no justifica contextos abiertamente contrarios a la Constitución Política de 1991.
En estos eventos, la Corte ha sido clara en señalar que es necesario acudir a fórmulas jurídicas válidas para superar la situación de inconstitucionalidad. Por ello, esta Corporación ha ordenado por ejemplo la aplicación retrospectiva del Sistema General de Seguridad Social y también ha optado por la aplicación de normas posteriores dentro del mismo régimen especial de las Fuerzas Militares, que sean más beneficiosas para los reclamantes de la prestación. Ha ocurrido en muchas ocasiones. A modo de ilustración, se ha acudido a estas fórmulas cuando la normatividad vigente al momento de ocurrir la contingencia (en este caso la muerte) no preveía el reconocimiento de la prestación.165 También cuando se ha ordenado el acceso a la sustitución pensional en favor de los compañeros y compañeras permanentes, y el fallecimiento del causante ha ocurrido antes de la existencia de esa figura. 166 Incluso, se han aplicado estas alternativas para permitir el acceso a la pensión por muerte de policías fallecidos antes de la Constitución de 1991.167
En consecuencia, no hay razones que expliquen a la luz de la Constitución por qué en esta ocasión se ha preferido desatender el espíritu protector de la jurisprudencia de esta Corte en materia de seguridad social e igualdad, y por esa vía mantener una situación cuya inconstitucionalidad es tan evidente. Es más, dejando de lado las graves condiciones en que se encuentran los accionantes, así como las circunstancias en las cuales los dos soldados entregaron su vida al servicio de la función militar.
En los anteriores términos, dejo planteadas las razones que me han llevado a salvar el voto a la Sentencia SU-082 de 2022.
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada