SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA SU075 18ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Instrumentos internacionales de protección (Salvamento parcial de voto)ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Jurisprudencia constitucional (Salvamento parcial de voto)ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-No es posible admitir el retroceso de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cambiando el precedente de la SU.070 y SU.071 de 2013, menos aludiendo a argumentos estrictamente económicos (Salvamento parcial de voto) Referencia: Expediente T-6.240.380 ACAsunto: Estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas cuando se demuestra que el empleador no tuvo conocimiento del estado de gravidez al momento de la desvinculación.Magistrada Ponente: GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADOVan a continuación, en breve, las razones por las cuales me separé parcialmente de la decisión mayoritaria, desde cuando empezó el debate en torno al cambio de precedente, pues aunque manifesté mi apoyo a la ponencia y acompañé el amparo dispuesto en relación con uno de los expedientes acumulados, esto es el T-6.240.380, en tanto se ordenó el pago de salarios y prestaciones, no comparto los restantes elementos que modificaron sensiblemente el proyecto.1. La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979), la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989), la Declaración de Beijing y Plataforma de Acción (1995), la Declaración de la Conferencia Internacional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras (1975), la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer –Convención de Belem Do Para- (1994), la Declaración de la UNESCO sobre la contribución de las mujeres a una cultura de paz (1995), la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998), así como los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo destinados a garantizar la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras, al unísono han categorizado a la protección a la maternidad como un derecho humano laboral.Esto ha implicado impedir materialmente un trato desigual en el empleo a las mujeres por causa de su función reproductiva, preservar la salud de la madre y del hijo, proporcionarle seguridad económica en el empleo y permitir que coexistan sus roles productivos y reproductivos. Tales cometidos se han mantenido incólumes desde hace décadas y se han fortalecido a través de políticas públicas de los Estados, incluso se incorporaron como objetivos del milenio, con énfasis en la promoción de la igualdad de género y el empoderamiento de la mujer, la reducción de la mortalidad infantil y la erradicación de la pobreza, elementos que deben ser ponderados al momento de resolver las controversias que puedan suscitarse por razón de su aplicación.En retrospectiva, puede comprobarse, la transformación que las políticas sobre maternidad han tenido, baste indicar que cuando se emitió el Convenio 003 de 1919, tan solo 2 países las acogían y a la fecha, el 56% de los países han implementado la licencia de maternidad a través de los sistemas de seguro social, el 25% lo asume exclusivamente el empleador, el 17% tiene un sistema de responsabilidad mixta, y el porcentaje restante dispone que sea el empleador el que cancele la totalidad de las prestaciones cuando las mujeres no se encuentran cubiertas por el seguro social, esto derruye la tesis según la cual las prestaciones de maternidad restringen per se el acceso al trabajo y por el contrario dan cuenta de que ha sido motor de cambio y de transformación de las relaciones sociales en el trabajo.Pero no solo por la comprobada hipótesis, realizada con la comparación de la legislación y práctica en 185 países, que da cuenta de que no es posible derivar de la concesión de derechos sociales una restricción a su implementación sino además, por el posterior análisis que se hiciera, entre otros, en el documento “The impact of the economic crisis on family policies in the European Union”, se ha demostrado que ni con la crisis económica que tuvo lugar en el año 2008 se ha conseguido que los países debiliten la política social de protección a la maternidad, y que por el contrario al fortalecerla se ha buscado un efecto contra cíclico al atajar “el deterioro de las condiciones de vida de estas mujeres y de sus familias, al tiempo que se prestaba apoyo al trabajo de cuidado no remunerado”. En efecto se indica que en este último periodo China incrementó la licencia de maternidad; El Salvador aumentó el valor de la licencia y buscó también que se extendiera a los padres, igual que Australia y, en ese sentido “se introdujeron medidas positivas relativas a licencia de paternidad y licencia parental, destinadas a incrementar los índices de utilización por parte de los hombres”; esto ha propiciado que las responsabilidades familiares no solo se endilguen a la mujer, sino también al hombre, y ha conducido a que las crisis económicas deban ser utilizadas no para el deterioro de los derechos, sino para ampliarlos a través de políticas de conciliación de la vida laboral y familiar.Este análisis también se extiende a Colombia, pues desde que entrara en vigor el 20 de junio de 1933 el referido Convenio 003 de 1919, y hasta la fecha, se han robustecido los sistemas de protección social, y se ha ampliado la protección al fuero materno, siendo para ello fundamental la postura que la Corte Constitucional ha mantenido y que ha ampliado progresivamente en relación con la participación de la mujer en el denominado mercado de trabajo, así como sus mecanismos de defensa ante la discriminación en su ingreso y permanencia.Si se asumiera este debate de derechos sociales, en términos estrictamente económicos –aunque no estime que ese deba ser el norte de un análisis constitucional- esto último debilitaría la tesis según la cual la licencia de maternidad desincentiva la incorporación de la mujer en el empleo formal, pues no solo se ha comprobado que aquella garantía se ha extendido, más aun desde la implementación de políticas de flexiseguridad, sino que además se utiliza como resorte de protección ante la crisis económica, y que al ser compartida con los hombres se ha buscado equilibrar cualquier eventual afectación que recaiga exclusivamente sobre las mujeres.Incluso, un análisis detenido sobre las actuales estadísticas en torno a la participación de las mujeres, en lo que se ha denominado mercado de trabajo, no trae, como parece entenderse, una tesis concluyente, en orden a demostrar que las prestaciones por maternidad son las que originan tal situación, al punto que en el aparte del proyecto presentado, se alude a que “incluso sin tener hijos o pareja o sin importar el hecho de que viva sola” la mujer tiene serias restricciones para trabajar a cambio de salario, por factores estructurales, en los que se ha asentado el actual sistema de producción, que le ha asignado otras labores, no transables en el mercado, como las de cuidado, lo que implica que, por lo menos, ese argumento no pudiera ser utilizado para la restricción de un derecho humano laboral, como lo es la protección de la maternidad para aquellas que si acceden, menos si se añade a esa disertación que al ser la mujer la que reproduce la vida y por ese camino la fuerza laboral, no es posible que se debiliten sus garantías, ni que se exima a los empleadores de una carga que tiene una dimensión ética, política y jurídica, pues ellos no pueden ser refractarios al contenido del Estado social.2. Antes de la Sentencia Unificadora SU-070 de 2013 la Corte Constitucional había establecido los parámetros para que fuera efectiva la protección a la maternidad, y había dispuesto el reintegro de la trabajadora, cuando se hubiera terminado la relación laboral, pese a su estado de gravidez. Específicamente en las determinaciones T-873 de 2006, T-095 de 2008, T-687 de 2008, T-1069 de 2008, T-181 de 2009, T-371 de 2009, T-649 de 2009, T-004 de 2010, T-069 de 2010, T-667 de 2010, T-699 de 2010, T-990 de 2010, T-021 de 2011, T-024 de 2011, T-054 de 2011, T-105 de 2011, T-894 de 2011, T-082 de 2012 y T-126 de 2012, esta Corporación dispuso que debía asignarle al empleador responsabilidades en el fuero materno aun cuando no tuviese conocimiento al momento de terminar la relación y en la referida Sentencia de Unificación se apeló a la necesidad de distinguir tres niveles de protección, entre ellos el débil, por razón del cual, en estos eventos no era plausible el reintegro, pero en cambio sí el pago de las cotizaciones a la seguridad social, para asegurar a la mujer la protección con cargo al sistema general.Esa postura se nutrió del principio de solidaridad social, que está como valor en la Constitución Política, y como vértice en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y también por la función social que tiene la propiedad privada, a lo que añado que la libertad de empresa no puede oponerse al derecho del trabajo en condiciones dignas y justas, como presupuesto del Estado social, pues si bien es permitido en nuestro ordenamiento jurídico el enriquecimiento con el trabajo de otros, esto implica un deber correlativo de respeto por los derechos fundamentales de las y los trabajadores que, en este específico aspecto, son los de la protección a la maternidad, en todas las dimensiones que contiene, de manera que, sumado a lo advertido al inicio de mi disenso, al no encontrar mayores elementos de persuasión para el cambio de criterio, estimo que correspondía a la Sala mantener su tesis, por lo menos hasta que el Estado implementara una política de protección a la maternidad, que le habilitara a las mujeres gestantes o lactantes las prestaciones pecuniarias que les permitieran sortear las dificultades propias de carecer de recursos y, a la par, responder por el hijo recién nacido o a punto de nacer.A mi juicio, como he insistido desde el inicio, las medidas de protección a las mujeres, para conseguir igualdad de oportunidades y trato en el trabajo no pueden declinarse, sobre supuestos no comprobados, menos teniendo a cambio una prolífica estructura jurídica y política que ha permitido ensanchar los derechos de las mujeres y que han resultado exitosas, sin que ello suponga desconocer que todavía hay mucho por hacer.Por demás, ni las prestaciones por desempleo, ni las de la política “de cero a siempre” previstas en la Ley 1804 de 2016, son suficientes para equilibrar a la mujer que queda sin sustento económico, pues aquellas no protegen la misma contingencia y además no garantizan el ingreso básico, en un momento determinante para la mujer y su familia, de allí que, desde mi óptica, ello corresponda a componentes de asistencia social, pero no tienen la dimensión integral del derecho social de protección a la maternidad.
3. En lo que atañe a cada uno de los expedientes resueltos, estimo necesario indicar, que en lo relacionado con Sandra Milena Rojas Gutierrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S., correspondía disponer el reintegro al cargo que ocupaba o a uno de igual o similar categoría, como lo dispone el artículo 239 del CST, porque en el trámite, según se explicó en el proyecto, estaba acreditado lo injusto del despido, en la medida en que la terminación del contrato de obra o labor implica que este subsista hasta que aquella culmine, impidiendo determinaciones intempestivas como la que allí se concretó, de manera que como ese informe verbal coincidió con la comunicación de la trabajadora de su estado de gravidez, surgía desde la doble dimensión, la obligación jurídica de mantener el vínculo, tal como en un primer momento lo contempló el proyecto, esto es manteniéndola en el empleo sin solución de continuidad.4. Y aunque en un principio estuve por acoger la tesis de que constituía inobservancia objetiva de valores y principios de nuestro ordenamiento jurídico imputarle al patrono efectos de lo que no conocía (el hecho de la gravidez), e imponérsele una carga, en principio, desproporcionada, una reflexión ponderada sobre los valores que constituyen quinta esencia del interés público, como la solidaridad en torno a la protección de la niñez, la mujer y la familia, me llevan a concluir, sin embargo, que lo que correspondía en los restantes expedientes acumulados, era disponer el pago de las cotizaciones al sistema general de seguridad social, de las cuales solo era posible exonerar a los accionados en el evento en que la empresa hubiese tenido la autorización del despido ante el Ministerio de Trabajo, al comprobarse que se incurrió en las justas causas que dispone el ordenamiento laboral, pero como ello no aconteció debe radicársele a los accionados la asunción exclusiva de las referidas cotizaciones, que no implican la continuidad del contrato y de las acreencias que allí emanan.
5. En ninguno de los casos, sin embargo, creo posible admitir el retroceso de la jurisprudencia de esta Corte Constitucional, cambiando el precedente de la SU-079 y SU-071 de 2013, menos aludiendo a argumentos estrictamente económicos, que conducen a la precariedad laboral y que lesionan el contenido de derechos fundamentales que estamos convocados a hacer respetar y proteger.Fecha ut supraALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado