Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA SU.074/20 Expedientes: T-5.761.833, T-5.861.646, T-5.868.783, T-5.884.541, T-5.931.125 AC. Asunto: Garantía de los derechos reproductivos. Acceso a la financiación excepcional y parcial de tratamientos de fertilización in vitro con cargo a recursos públicos, en virtud de lo previsto en la Ley 1953 de 2019. Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto respecto de la Sentencia SU-074 de 2020 mediante la cual se asignó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), la responsabilidad de recibir -mientras el Ministerio de Salud y Protección Social dicta la regulación pertinente con fundamento en el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019-, las solicitudes de tratamientos de fertilización in vitro y "verificar el cumplimiento de los requisitos de capacidad económica y la vulneración o afectación de los derechos fundamentales a la dignidad humana, los derechos reproductivos, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar y a conformar una familia, a la igualdad y, potencialmente, del derecho a la salud"543. Con tal decisión la Corte invadió la competencia del legislador al asignar funciones de verificación a la ADRES. Dichas funciones, en todo caso, exceden la competencia de la ADRES porque en su calidad de administradora de los recursos del sistema544, resulta inidónea para constatar la eventual vulneración de los derechos fundamentales, tarea que corresponde, por regla general, a la administración y, en su defecto, a los jueces de la República. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 El expediente de la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada Ponente por la Sala de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional en sesión del 27 de septiembre de 2016, de acuerdo con dos criterios orientadores del proceso de selección de carácter objetivo denominados "asunto novedoso" y "exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental." 2 Reglamento Interno de la Corte Constitucional (Acuerdo 02 de 2015). "Artículo

61. Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena". 3 La Sala de Selección Número Once escogió los expedientes de la referencia de acuerdo con el criterio de selección "unificación de jurisprudencia". 4 La Sala de Selección Número Uno escogió el expediente de la referencia de acuerdo con el criterio de selección "unificación de jurisprudencia". 5 Dicha circunstancia fue informada a la conjuez mediante oficio de 4 de agosto de 2017. 6 La manifestación de impedimento se registró el 28 de agosto de 2017. 7 Esta medida de protección ya ha sido adoptada por la Corte Constitucional en otros casos en los cuales se solicitan tratamientos de fertilización in vitro, con el fin de proteger los derechos de las accionantes (véase: Auto 134 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo). 8 Es pertinente aclarar que en el expediente T-5.761.833, la acción de tutela es presentada tanto por la señora Laura como por su compañero permanente Roberto. 9 La edad de las accionantes que se señala en el presente cuadro-resumen corresponde a la que tenían al momento de presentación de las respectivas acciones de tutela. 10 En aquella oportunidad, se indagó concretamente por las patologías padecidas por la accionante Laura (expediente T-5.761.833), en la medida en que era el único caso que, en dicho momento, se encontraba en conocimiento de la Corte Constitucional en el asunto de la referencia. 11 Concretamente, se indagó acerca de los siguientes puntos: "(i) ¿Existe relación entre la imposibilidad de concebir hijos biológicos y la salud mental de las personas afectadas por problemas de fertilidad?; (ii) en caso afirmativo, ¿Cuál es la relevancia o la incidencia de la imposibilidad de concebir hijos biológicos y las condiciones mentales de una persona?; (iii) ¿Inciden favorablemente los tratamientos de fertilidad exitosos en la salud mental de los pacientes que los reciben?; y, (iv) indicar cuáles son los estudios, evidencias o estadísticas que fundamentan el concepto aportado". 12 Particularmente, los asuntos respecto de los cuales se solicitó el concepto fueron: "(i) establezcan si la diferencia entre la denominada infertilidad primaria u originaria y la infertilidad secundaria o derivada es clínica o científicamente relevante y por qué razones; (ii) en caso afirmativo, expliquen en qué consiste la diferencia anteriormente señalada; (iii) indiquen si la distinción entre infertilidad primaria u originaria y derivada o secundaria, en su criterio, sobre el alcance de los servicios y tratamientos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud debería proveer a las personas para que tengan la posibilidad concebir hijos biológicos; (iv) especifiquen cuál es la diferencia que existe entre los conceptos de inseminación artificial, fecundación in vitro y fertilización in vitro; y, (v) determinen en qué circunstancias los ciclos de fertilización o fecundación in vitro son el único tratamiento posible para que una persona pueda concebir hijos biológicos. En caso contrario, indiquen cuáles son las otras alternativas terapéuticas disponibles, su efectividad, sus principales riesgos, ventajas y desventajas." 13 Instituciones que declinaron su participación en el asunto de la referencia: La Universidad del Rosario expresó que no podía rendir concepto por no contar "con personal suficiente en la nómina de la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud para realizar los dictámenes solicitados" (Folio 161, Cuaderno No. 1 C.C.). Así mismo, el Instituto de Psicología de la Universidad del Valle indicó que no disponía de un profesional experto en el tema que pudiera emitir una opinión sobre la materia (Folio 194, Cuaderno No. 1 C.C.). También la Facultad de Psicología de la Universidad de la Sabana señaló que no contaba con un profesor con la trayectoria y experticia requeridas en el tema específico y, por ende, declinó su participación. Finalmente, la Universidad de los Andes manifestó que, a pesar de contar con "un grupo de epidemiología en la Facultad de Medicina, el expediente que nos envía se refiere exclusivamente a un tema de ginecobstetricia. Adicionalmente, no se adjunta historia clínica de la paciente, por lo cual sería difícil emitir un concepto clínico (...)". 14 El concepto emitido por el Instituto Nacional de Salud (INS) obra a folios 223 y 223 reverso del Cuaderno No. 1 C.C. 15 Folio 207 del Cuaderno No. 1 C.C. 16 El centro educativo propendió por evitar el uso del término infertilidad y sustituirlo por la expresión "disfunción reproductiva" (Folio 197 del Cuaderno No. 1 C.C.). 17 El Departamento de Obstetricia y Ginecología de la Universidad Nacional de Colombia (Sede Bogotá) aclaró también que la clasificación que distingue entre infertilidad originaria y derivada "no es la utilizada en la mayoría de las escuelas". Igualmente, insistió en que "el término infertilidad derivada no es sinónimo de secundaria". En este sentido, "la infertilidad primaria se refiere a la pareja que nunca ha logrado alcanzar y desarrollar el embarazo, en un tiempo razonable de 2 años y la infertilidad secundaria hace referencia a la pareja que no logra alcanzar y desarrollar el embarazo en el tiempo razonable de dos años cuando ha existido embarazo o hijos previamente, en la misma pareja". (Folio 197 del Cuaderno No. 1 C.C.). 18 Folio 197 del Cuaderno No. 1 C.C. 19 Folio 198 del Cuaderno No. 1 C.C. 20 Folio 199 del Cuaderno No. 1 C.C. 21 Folio 197 del Cuaderno No. 1 C.C. 22 El Departamento de Psicología de la Universidad de Antioquia manifestó que la infertilidad es considerada como una enfermedad crónica no letal por la Organización Mundial de la Salud (OMS). (Folio

250. Cuaderno No. 1 Corte Constitucional). 23 Folio 252 del Cuaderno No. 1 C.C. 24 En el proveído, se indagó también por el costo estimado que se generaría a partir de la inclusión de los procedimientos de fertilización o fecundación in vitro en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación. 25 En particular, se solicitó información a los siguientes prestadores de salud: Centro de Reproducción Humana Fecundar, Instituto de Fertilidad Humana INSER, Clínica de Reproducción Asistida Eugin Colombia, Profamilia Fertilidad, Unidad de Fertilidad de la Clínica de Marly, Centro de Fertilidad Reprotec y Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad (CECOLFES). 26 La contestación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público obra a folios 356 y 357 del Cuaderno No. 1 C.C. 27 Folios 356 y 357 del Cuaderno No. 1 C.C. 28 Con base en esta disposición, en ningún caso podrán destinarse los recursos públicos asignados a la salud a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno los siguientes criterios: "a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación; f) Que tengan que ser prestados en el exterior." 29 En el documento anexo a la Resolución 5975 de 2016 denominado "Cobertura Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC", se registra la siguiente situación para los Tratamientos de Reproducción Asistida: se encuentran en la categoría de "otros procedimientos de reproducción asistida", con el estado "no cubierta." Igualmente, como subcategorías se incluyen "inseminación artificial" y "fecundación [fertilización] in vitro" que también figuran con el estado "no cubierta." 30 La contestación del Ministerio de Salud y Protección Social al auto del 18 de enero de 2017 obra a folios 368 a 383 del Cuaderno No. 1 C.C. 31 Debido a la importancia de la citada prueba dentro del presente proceso, así como a su extensión (89 páginas), se presenta el resumen del referido documento técnico con el fin de presentar su contenido (Folio 383 del Cuaderno No. 1 C.C.). 32 Por ejemplo, fármacos para inducir la ovulación. 33 Se cita como ejemplo la laparoscopia para la ablación de endometriosis. 34 La técnica de inseminación artificial intrauterina consiste en la inserción del semen en la cavidad uterina que, a diferencia de la que se lleva a cabo en un ciclo natural, se desarrolla por medio de estimulación ovárica, con anti estrógenos o gonadotropinas. "[L]a paciente recibe un tratamiento destinado a asegurar la ovulación tratando posibles defectos del ciclo espontáneo en unos casos y, en otros, a aumentar el número de óvulos que puedan resultar fecundados." En el AIF, estos tratamientos de reproducción asistida son considerados como de baja complejidad (AIF, páginas 8 y 9). 35 El tratamiento de fertilización in vitro "consiste en la obtención de gametos masculinos y femeninos para que la fecundación tenga lugar fuera del organismo de la mujer (in vitro) al poner en contacto tales células en el laboratorio.|| Por su parte, la técnica ICSI consiste en intervenir aún más activamente sobre el proceso de la fecundación, mediante la introducción de un espermatozoide en cada ovocito.|| El procedimiento de fecundación in vitro se realiza mediante ciclos de fertilización. Un ciclo es el término utilizado para definir un tratamiento de fecundación in vitro completo, que debe incluir un episodio de estimulación ovárica y la transferencia de los embriones frescos y congelados resultantes.|| Cada ciclo de FIV implica varios pasos y cada uno se produce en un momento específico durante un período de aproximadamente seis semanas.|| Las terapias de reproducción asistida FIV se consideran de alta complejidad y requieren personal especializado y de infraestructura y equipamientos apropiados. Generalmente se compone de cinco fases: la estimulación ovárica, la aspiración folicular, la selección de la muestra y la capacitación espermática, la fertilización in vitro/inyección intracitoplasmática y la transferencia de embriones. Estas fases van acompañadas del seguimiento a la evolución del tratamiento en cada una de ellas. (AIF, páginas 9 y 10) 36 También, se excluyen del cálculo de parejas infértiles aquellas "que ya han tenido uno o varios hijos y que desean tener más pero que, por alguna razón, no han podido en la medida en que su deseo parental ya se ha se ha satisfecho, aunque sea parcialmente." (AIF, página 33). 37 Para determinar este porcentaje se toman diversas revisiones de la literatura científica sobre la materia. Aunque existen cálculos que señalan que el porcentaje de parejas infértiles oscila entre el 7 y el 20%, el estudio optó por utilizar el rango promedio de varios países para estimar dicho porcentaje. Cabe anotar que en el Sistema Integral de Información de la Protección Social (SISPRO) se registran solamente 15.040 casos de personas atendidas por infertilidad. Tal cifra fue descartada en la medida en que "la prevalencia de la enfermedad en Colombia sería extremadamente baja, de 0.03%, lo que no es congruente con la prevalencia reportada internacionalmente" (AIF, páginas 31-34). 38 "Ahora bien, en la medida en que la infertilidad es una condición que no pone en riesgo ni la salud ni la vida ni tampoco compromete la seguridad y estabilidad financiera de un hogar o de una familia, se considera que eventualmente sólo las parejas de menores recursos podrían tener cobertura de los tratamientos de infertilidad. Tales hogares o familias corresponden a los conformados por parejas en estrato socioeconómico bajo-bajo y bajo, o estrato 1, que contiene al 22.3% del total hogares en Colombia" (AIF, página 34). 39 "El caso tipo refleja la variabilidad clínica, el comportamiento futuro y el patrón de intensidad en el uso de los servicios y las diferentes tecnologías en salud, en distintos niveles de atención, guardando correspondencia con la perspectiva y el horizonte temporal del SGSSS (...)Se eligió esta metodología en la medida en que, en nuestro criterio, es la que mejor se ajusta para abordar los tratamientos de infertilidad, que se realizan con un enfoque individual, adaptando las normas generales de conducta al caso particular de cada pareja y a los resultados de las pruebas que se van practicando a lo largo del tratamiento y a las características asociadas a las condiciones de edad y otras específicas de las parejas que se someten a ellos. El caso tipo de IIU se compone de tres fases:

1. Estimulación ovárica controlada

2. Selección de la muestra y la capacitación espermática.

3. Inseminación artificial El caso tipo de FIV/ICSI se compone de cinco fases:

1. Estimulación ovárica controlada.

2. Selección de la muestra y la capacitación espermática.

3. Aspiración folicular.

4. Fertilización in vitro/inyección intracitoplasmática (IVF/ICSI).

5. Transferencia de embriones" (AIF, páginas 49 y 50). 40 "En el caso de los medicamentos, estos representan entre la tercera parte y mitad del costo total. En cuanto a los procedimientos, estos son de mayor relevancia en los tratamientos de alta complejidad, en los que pueden representar dos terceras partes del costo total." (AIF, página 61). Las tarifas se encuentran en pesos de 2015. 41 "Ahora bien, por término medio en un tratamiento IIU se llevan cabo tres a cuatro ciclos de inseminación debido a que la mayoría de los embarazos ocurren dentro de los primeros 4 ciclos de tratamiento y, en ese sentido, se intentan 3 a 4 ciclos de inseminación con inducción ovulatoria. Las probabilidades de éxito por mes disminuyen después de cuatro intentos y más aún después de seis intentos no exitosos antes de sugerir otras técnicas de reproducción asistida (27). Por su parte, debido a los costos y a los riesgos asociados con los tratamientos FIV/ICSI, lo que suele hacerse en los mismos es generar suficientes embriones de buena calidad y criopreservarlos para posteriores transferencias en caso de que falle un ciclo de fertilización. Sin embargo, también en este caso se realiza más de un ciclo en un tratamiento." (AIF, página 71). 42 Igualmente, se concluyó que "el número de parejas que podrían ser beneficiarias de tratamientos FIV/ICSI es de 43.350 y que el PBS les suministre esos tratamientos tendía un impacto fiscal en promedio de poco menos de un billón de pesos: $983.200.907.895 en un sólo ciclo." (AIF, páginas 31-34). 43 Folios 352 y 353 del Cuaderno No. 1 C.C. (Expediente T-5.761.833). 44 En el caso de la accionante Paula, se valoró el tratamiento en $19.117.000 debido a que solicitó un tratamiento con óvulos donados. En el caso de las demás actoras, el costo se estimó en $14.300.000. Cabe indicar que el expediente de la accionante Andrea no se había acumulado al proceso de la referencia al momento de solicitar el valor estimado de dichos tratamientos. 45 Folios 360 a 365 del Cuaderno No. 1 C.C. (Expediente T-5.761.833). 46 Folios 366 y 367 del Cuaderno No. 1 C.C. (Expediente T-5.761.833). 47 Folios 384 y 385 del Cuaderno No. 1 C.C. (Expediente T-5.761.833). 48 Folios 384 y 385 del Cuaderno No. 1 C.C. (Expediente T-5.761.833). 49 Folios 386 y 387 del Cuaderno No. 1 C.C. (Expediente T-5.761.833). 50 El Centro de Fertilidad expuso que: (i) el costo del tratamiento de fertilización in vitro es de $12.135.000; (ii) si requiere de la técnica ICSI (Inyección citoplasmática de espermatozoides) se eleva a $13.920.000; (iii) si se necesita donación de óvulos asciende a $15.109.000; y (iv) si se realiza con donación de óvulos e ICSI es de $16.893.500. 51 Folio 24 del Cuaderno No. 1 C.C. (Expediente T-5.884.541). 52 En la providencia referida, se preguntó al Ministerio de Salud y Protección Social: "(i) cuál es la situación jurídica actual de la cobertura de los procedimientos de reproducción asistida con respecto a las prestaciones y tecnologías que forman parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Concretamente, INFORME si los procedimientos de reproducción asistida se encuentran: a) incluidos en el conjunto de beneficios, aun cuando se consideren tecnologías no sufragadas con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) o, b) se encuentran dentro de los criterios de exclusión definidos por el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015. (ii) De conformidad con lo anterior, PRECISE si los referidos procedimientos de reproducción asistida serán objeto de discusión en el "procedimiento técnico-científico y participativo para la determinación de los servicios y tecnologías que no podrán ser financiados con recursos públicos asignados a la salud", establecido mediante la Resolución 330 de 14 de febrero de 2017. En otras palabras, ESPECIFIQUE si los aludidos tratamientos de reproducción asistida pueden resultar excluidos de las tecnologías y prestaciones que forman parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), en los términos del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, como resultado del proceso regulado en el aludido acto administrativo. En caso afirmativo, ABSUELVA la siguiente pregunta: a. ¿Cuál es el tiempo estimado total para la implementación del primer ciclo del procedimiento técnico-científico y participativo para la determinación de servicios y tecnologías que no podrán ser financiadas con recursos públicos asignados a la salud? (iii) EXPLIQUE cuál es la regulación actual de las prestaciones y tecnologías que se hayan incluidas en el conjunto de beneficios integrales del Sistema de Seguridad Social en Salud pero que no son financiadas con cargo a la Unidad de Pago por Capitación. En este sentido, ESPECIFIQUE cuáles son las obligaciones que tienen las EPS respecto de tales prestaciones y tecnologías y cuáles son las condiciones en las que se garantizan a los usuarios." 53 Concretamente, se solicitó al Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud brindar la siguiente información: "(i) PRECISE si la cifra de "esfuerzo fiscal total para el SGSSS de incluir los tratamientos de infertilidad IIU y FIV/ICSI" que se presenta en la página 68 corresponde a un costo anual o trienal, de conformidad con el horizonte temporal fijado para el análisis; y (ii) ESPECIFIQUE, de acuerdo con el horizonte temporal fijado para el estudio, cuál es el monto total del esfuerzo fiscal estimado para los años dos y tres, bajo el supuesto de que la inclusión de las tecnologías evaluadas en el Plan de Beneficios con cargo a la UPC tiene lugar en el año uno. Para tal efecto, se solicita indicar el costo correspondiente al esfuerzo fiscal estimado para cada anualidad. 54 En cuanto al conjunto de tecnologías financiado por la Unidad de Pago por Capitación, el Ministerio aseveró que su contenido atiende a criterios como: perfil epidemiológico y carga de enfermedad de la población, disponibilidad de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no explícitos dentro del plan de beneficios. Esgrimió que "la protección colectiva tiene un énfasis utilitarista, está basada en un examen a priori de las necesidades de toda la población". Folio 67 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833). 55 En relación con el conjunto de tecnologías que no se financian por la Unidad de Pago por Capitación, la institución resaltó que se trata de una protección individual con énfasis principista, "basado en un examen a posteriori de las necesidades de un individuo en particular." Folios 65 y 66 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833). 56 Folio 65 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833). 57 La Sala aclara que dicha situación se presentaba al momento en que se profirió la respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social reseñada en este acápite. No obstante, en la actualidad se dictaron varios actos administrativos orientados a superar la distinción de trato que existía en esta materia para los pacientes del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado. 58 Folio 68 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833). 59 Sobre este particular, el Ministerio de Salud y Protección Social consideró que "el proceso de exclusión es continuo, dinámico y el Ministerio a la fecha no ha evaluado, y ninguna persona natural o jurídica ha realizado nominaciones" de dichos tratamientos de reproducción asistida. Además, informó que los tiempos determinados para las fases del procedimiento técnico científico y participativo contemplado en la Resolución 330 de 2017 son: "nominación dos (2) meses, objeciones a las nominaciones hasta quince (15) después de terminadas el período de nominaciones, priorización ocho (8) días, el estudio técnico del IETS cuarenta y cinco (45) días hábiles, prorrogables hasta por diez (10) días adicionales; análisis técnico - científico cuarenta y cinco (45) días hábiles, prorrogables hasta por diez (10) días adicionales, hasta emisión del concepto y recomendación; consulta a pacientes potencialmente afectados y ciudadanía cuarenta y cinco (45) días hábiles, prorrogables hasta por diez (10) días adicionales; toma de decisión y publicación de la misma treinta (30) días." Folios 65 y 66 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833). 60 La institución enlistó, entre otros: "los recursos destinados a financiar la subcuenta de Promoción de la Salud del Fosyga, los de solidaridad del Régimen de Subsidios en Salud que financian la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga, los recursos que el Sistema reconoce a las EPS y a las EOC por concepto de Unidades de Pago por Capitación (UPC), los valores para cubrir las prestaciones económicas de las incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad, y los otros conceptos de gasto de la Subcuenta, tales como apoyo técnico, auditoria y remuneración fiduciaria." Folio 68 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833). 61 En relación con el porcentaje o monto total destinado únicamente a procedimientos dentro del presupuesto general asignado a prestaciones y tecnologías, el Ministerio de Salud indicó que dicha entidad reconoce que "el total de recursos para cubrir las prestaciones y tecnologías incluidas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la UPC, y no realiza discriminaciones entre procedimientos médicos, procedimientos de laboratorio y medicamentos. En ese sentido los valores que se reconocen para dichas prestaciones se encuentran incluidos en los rubros Servicios y tecnologías con cargo UPC Régimen Subsidiado y Servicios y tecnologías con cargo UPC Régimen Contributivo". Folio 69 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833). 62 Folios 54 a 56 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833). 63 Expediente T-5.761.833 64 Expediente T-5.861.646 65 Expediente T-5.931.125 66 Expediente T-5.868.783 67 Expediente T-5.884.441 68 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas. 69 Con el objetivo de asegurar el respeto por el precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración de justicia y habida cuenta de que la Corte Constitucional ha decantado un estándar para resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre los requisitos de procedencia de la acción de tutela, se tomarán como modelo de reiteración algunos parámetros fijados por la Magistrada Ponente en las sentencias T-163 de 2017, T-594 de 2016, T-662 de 2016 y T-400 de 2016. 70 "El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, regula la legitimación para el ejercicio de la acción de tutela. La norma en cita establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: (i) a nombre propio; (ii) a través de representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; o (iv) mediante agente oficioso. En consecuencia, se encuentra legitimado por activa quien promueva una acción de tutela siempre que se presenten las siguientes condiciones: (i) que la persona actúe a nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente oficioso; y (ii) procure la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales." (Sentencia T-163 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 71 Expediente T-5.761.833. 72 Sentencias T-401 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 73 Artículo 42 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991. 74 Esta conclusión ha sido acogida por la Corte Constitucional en las Sentencias T-489 de 2018 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, T-375 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-298 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos, T-218 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, T-171 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger y T-673 de 2013.M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 75 Dicha resolución fue adoptada el 19 de julio de 2017. 76 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Expediente No. 250002341000201601314 - 00, Auto de 26 de octubre de 2017 M.P. Luis Manuel Lasso Lozano. 77 Ibíd. Negrilla en el texto original 78 Sentencia T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia T-887 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. 79 Sentencia T-401 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 80 Sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 81 En efecto, en el caso de los accionantes (i) Laura y Roberto (expediente T-5.761.833) se acreditó que solicitaron citas médicas y realizaron varias gestiones en procura de obtener el tratamiento de fertilidad solicitado en el año 2014. No obstante, a partir de las pruebas recaudadas en sede de revisión (declaración de parte de los accionantes, copias de historias clínicas aportadas y resultados de laboratorio de citología) se comprobó que las causas de la presunta vulneración subsistían al momento de presentarse la acción de tutela (folios 104 a 157, Cuaderno No. 1 CC, expediente T-5.761.833); así mismo, en el proceso iniciado por (ii) Alejandra (expediente T-5.861.646), el procedimiento fue prescrito por un médico particular dos meses antes de la presentación de la solicitud de amparo (folio 11, Cuaderno No. 1 del expediente T-5.861.646); igualmente, la tutelante (iii) Teresa (expediente T-5.868.783) presentó la acción de tutela aproximadamente dos meses después de la comunicación de la negativa de COOMEVA EPS a autorizar el tratamiento de fertilización in vitro (folio 21, Cuaderno No.1 del expediente T-5.868.783); así mismo, en el caso de (iv) Paula (expediente T-5.884.441), la última cita médica en la cual se diagnosticaron sus problemas de fertilidad y se prescribió el procedimiento de fertilización in vitro, tuvo lugar una semana antes de la presentación de la acción de tutela (folio 13, Cuaderno No. 1 del expediente T-5.884.441); finalmente, en la demanda formulada por (v) Andrea (expediente T-5.931.125), la solicitud que la actora dirigió a la EPS accionada fue presentada unos meses antes de la interposición del amparo constitucional (folio 36, Cuaderno No. 1 del expediente T-5.931.125). 82 Sentencia T-662 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 83 Sentencias T-328 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-789 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-136 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras. 84 Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. En virtud de esta disposición legal se ampliaron las competencias de la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la inclusión de las siguientes controversias: "i) la denegación de servicios excluidos del POS que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado; ii) recobros entre entidades del sistema y iii) pago de prestaciones económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el empleador. En esa norma se modificó el trámite previsto inicialmente y se estableció que la competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud debe desarrollarse mediante "un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción." (Sentencia T-603 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 85 Las referidas facultades jurisdiccionales permiten a la Superintendencia Nacional de Salud "conocer y fallar en derecho y con las facultades propias de un juez" los asuntos sometidos por la ley a su competencia (Art. 6° de la Ley 1949 de 2019). 86 Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esta norma, "con el propósito de garantizar la efectiva protección de los derechos de los usuarios del sistema de seguridad social en salud, otorgó facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para que conozca y resuelva controversias relacionadas con: i) la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el P.O.S.; ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió en una I.P.S. no adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la E.P.S. de las obligaciones radicadas en su cabeza; iii) la multiafiliación dentro del sistema y iv) la libre elección de la entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados." (Sentencia T-603 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 87 Dado el carácter informal del trámite, en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 se enumeraron los siguientes requisitos de la demanda: (i) el nombre y residencia del solicitante; (ii) la causal que motiva la solicitud; (iii) el derecho que se considere violado y (iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar que sustentan la petición. 88 Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. 89 Sentencia T-065 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos; T-529 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos; T-558 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En igual sentido, ver la Sentencia T-061 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, en la cual sostuvo esta Corporación: "Cabe recordar que, al asumir el análisis sobre la competencia preferente de la Superintendencia Nacional de Salud, es necesario hacer una distinción entre la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento; de un lado, deben observarse los relativos a (i) conflictos sobre multiafiliación, el reconocimiento y pago de prestaciones económicas por parte de la EPS o el empleador, movilidad dentro del SGSSS y reembolsos por asunción de gastos médicos; y del otro, (ii) los casos que envuelvan el acceso a las actividades, procedimientos e intervenciones, con relación al POS. Tal distinción permite discernir que no puede predicarse, indistintamente, la idoneidad del recurso judicial que se analiza frente a todos los asuntos sujetos a su competencia, dadas las garantías que devienen comprometidas en unos u otros conflictos y el nivel de intensidad con que resultan lesionados los atinentes derechos fundamentales. En ese orden, no debe asimilarse la naturaleza de los conflictos contenidos en el primer ítem, a la relativa, exclusivamente, al acceso efectivo al servicio, en razón a las garantías fundamentales que envuelve este último y su conexión indefectible con derechos tan sensibles como la dignidad humana, la salud y la vida misma". 90 Sentencia T-425 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. "De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de manera mayoritaria por la Corte Constitucional, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud es principal y, en consecuencia, la acción de tutela presenta un carácter residual. De esta manera, la acción de amparo procede como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso, deberá definirse si el perjuicio es inminente, su daño o menoscabo es grave, si las medidas para conjurarlo son urgentes y si la acción de tutela se torna impostergable debido a la urgencia y la gravedad. Además, la tutela procede excepcionalmente en los eventos en que derivado de un análisis se establezca que el mecanismo a surtirse ante la Superintendencia no es idóneo o eficaz". 91 Sentencia C-119 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Más recientemente en Sentencia T-375 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 92 Sentencias T-635 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-274 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-756 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo; T-825 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo; T-914 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo; T-558 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo; T-603 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-633 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-425 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 93 Sentencias T-004 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo; T-188 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo; T-206 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-316A de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-680 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-450 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 94 Sentencias T-206 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-859 de 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-707 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-014 de 2017 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-036 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-178 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; T-445 de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-637 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-684 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera; T-020 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-069 de 2018 M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-208 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 95 Sentencia C-119 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 96 Ibíd. Igualmente, en múltiples pronunciamientos de esta Corporación acerca del cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela se han reiterado las consideraciones previamente formuladas. Véanse, entre otras: Sentencias T-653 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-274 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-914 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo; T-004 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo; T-316A de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-680 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; entre otras. 97 Sentencia T-375 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 98 Los asuntos asignados por la ley a la Superintendencia Nacional de Salud para que sean resueltos, en el marco de sus funciones jurisdiccionales, son las controversias originadas en: a. La denegación de servicios incluidos en el Plan de Beneficios en Salud por parte de las entidades promotoras de salud o quiénes hagan sus veces. b. El reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió en una IPS no adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la EPS de las obligaciones radicadas en su cabeza. c. La multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. d. La libre elección de la entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados. e. Los conflictos originados en los servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios, con excepción de aquellos expresamente excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud. f. Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 99 Respecto al último criterio la Sentencia T-375 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) precisó que se trata de los casos en los cuales no hay sede de la entidad en el lugar en el cual se reside. De acuerdo con el fallo: "(...) se ha estimado que para analizar la eficacia e idoneidad del trámite judicial adelantado por la Superintendencia Nacional de Salud se debe tener en cuenta que dicha entidad "no tiene presencia en todo el territorio colombiano ya que su sede principal está ubicada en la ciudad de Bogotá y sus oficinas regionales están en algunas capitales departamentales. Por otra parte, también se debe evaluar que los usuarios puedan (...) adelantar el procedimiento vía internet". 100 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 101 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 102 Al respecto, es oportuno precisar que, en la Sentencia T-375 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) la Sala Sexta de Revisión ya había llamado la atención de la Superintendencia Nacional de Salud por el incumplimiento de los términos otorgados por las normas legales para decidir las controversias a su cargo. En aquella oportunidad, la Corte evidenció que "transcurrió un mes y 23 días entre la fecha en que se presentó la demanda jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud y el momento en que se admitió dicha acción (...) No obstante, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el fallo de la Superintendencia de Salud debe dictarse "dentro de los diez días siguientes a la solicitud". De esta manera, resulta notorio que los términos para decidir sobre la admisión del asunto sobrepasaron el período total con el que cuenta para decidir la autoridad administrativa con funciones jurisdiccionales, aspecto que puede impactar sobre los derechos fundamentales de quienes acuden a este medio judicial". Por consiguiente, se advirtió a la Superintendencia Nacional de Salud que, en razón de sus deberes constitucionales y legales, debe adoptar las medidas necesarias que le permitan proferir sus fallos dentro de los términos estipulados por la normativa vigente. 103 Audiencia Pública del 6 de diciembre de 2018. Ante la pregunta de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado sobre la capacidad de respuesta de la Superintendencia de Salud en sus funciones jurisdiccionales, el jefe de la entidad señaló: "en Colombia es imposible, Magistrada, hoy, hacer un fallo muchas veces en 10 días de una actuación que amerita hacer un debido proceso (...) hoy no tenemos la infraestructura, la Superintendencia, para responder en los términos que quieren todos los colombianos desde el área jurisdiccional, tenemos un retraso que puede estar en dos y tres años, por qué le menciono esto Magistrada, porque el 90% de los procesos que llegan a la Superintendencia al área jurisdiccional son económicos: licencias de paternidad, licencias de maternidad (...)" (extracto transcrito). 104 La oficina principal de la Superintendencia Nacional de Salud se encuentra ubicada en la ciudad de Bogotá. No obstante, la entidad también cuenta con sedes regionales en Medellín (Regional Antioquia), Barranquilla (Regional Caribe), Bucaramanga (Regional Nororiental), Cali (Regional Occidental), Neiva (Regional Sur) y Quibdó (Regional Chocó). 105 Audiencia Pública del 6 de diciembre de 2018. Ante el cuestionamiento formulado por el Magistrado Alberto Rojas Ríos sobre la capacidad jurisdiccional de la Superintendencia de Salud en las regiones del país, el jefe de la entidad señaló: "(...) la capacidad de la Superintendencia Nacional, Magistrado, nosotros tenemos presencia en seis regionales, yo tengo funcionarios prácticamente por todo el país, muy pocos (...) solamente tengo seis regiones, desafortunadamente los funcionarios que hoy tengo en las regiones, no sé con qué criterio ni con qué características fueron designados, hay unas regiones que son más administrativas, donde casi todos son administradores de empresas, otras son más jurídicas, nosotros tenemos que replantear, ya estamos en un proceso de reorganización de la entidad que hace necesario, y efectivamente necesitamos fortalecer la Superintendencia en las regiones porque hoy no tenemos capacidad de interlocución, lo máximo que hace un funcionario mío fuera de Bogotá es recibir la petición , la queja o el reclamo, pero no tiene la capacidad de interlocución, ni de solucionar en el campo el problema, hoy dependen de Bogotá (...)" (extracto transcrito). 106 Sentencias T-114 de 2019 y T-170 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 107 En el presente caso se reiterarán algunas de las líneas jurisprudenciales que fueron desarrolladas en las Sentencias C-093 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas; T-528 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 108 Véanse, entre otras las sentencias T-341 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-1104 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-512 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-752 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-424 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-009 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-528 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016 y T-375 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 109 Dicha postura fue establecida en la sentencia T-1104 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y fue reiterada por esta Corporación mediante sentencias T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-633 de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa; T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 110 Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 111 Sentencia T-1104 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 112 Sentencia T-1104 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. "Mediante la sentencia T-1104 de 2000 la Corte conoció el caso de una señora a quien le fue diagnosticada "infertilidad secundaria por síndrome adherencial", por lo cual su médico tratante le ordenó la realización de una "cirugía de recanalización de su trompa izquierda". Ante el silencio de la entidad prestadora del servicio de salud sobre la solicitud de la cirugía, la accionante acudió a la tutela para que la misma le fuera practicada "con el propósito de generar su fertilidad". En aquella oportunidad la Corte confirmó la decisión de segunda instancia, que denegó el amparo invocado, sustentada en los siguientes argumentos: (i) La patología de la accionante no pone en peligro su vida ni su dignidad; únicamente le impide ser madre biológica. Además, el servicio médico solicitado estaría encaminado solo a permitirle la posibilidad de procrear. (ii) Aun cuando se admitiera que la maternidad es un estado esencial para la realización personal de la mujer y el Estado tuviera el deber de garantizar el goce del derecho prestacional correspondiente, no tendría que acudirse a la atención en salud para hacer efectivo ese supuesto deber estatal, porque "el ordenamiento jurídico nacional provee la posibilidad de satisfacción al derecho mencionado mediante la maternidad adoptiva, previo el cumplimiento de los debidos requisitos legales". (iii) El derecho a la procreación no puede extenderse "hasta el punto de constreñir a la administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite su goce (...) mal podría sobreponer el goce de un derecho de segunda generación -como lo es el de hacer posible un embarazo de imposible viabilidad sin la intervención positiva estatal-, al derecho fundamental a la vida de una persona cuya patología la pone en riesgo de muerte, verbigracia un caso de urgente trasplante de hígado. En efecto, la escasez de recursos de un país como Colombia implica una clara determinación de prioridades en materia de gasto público y social, elemento indispensable para la efectividad de los derechos prestacionales". (Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). 113 Sentencia T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 114 Sentencia T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño. "En sentencia T-689 de 2001 esta Corporación estudió el caso de una señora que desde 1995 padecía una enfermedad en su sistema reproductor, a quien su médico particular le ordenó la práctica de una "laparoscopia operatoria", la cual fue negada por la EPS a la que se encontraba afiliada bajo el argumento de estar excluida del POS. En aquella ocasión confirmó la decisión de instancia, que denegó el amparo, aduciendo las siguientes consideraciones: (i) La patología de la accionante, aparte de la incapacidad para procrear, no conlleva una afectación grave en su salud o en su vida. (ii) La exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad "no solo constituye el legítimo desarrollo de una facultad de configuración legal sino que es totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio colombiano". Aunado a ello, si bien la Constitución protege a la mujer durante el embarazo y después del parto, "ese deber de asistencia y protección opera siempre que la procreación sea posible y solo impone el deber de no obstruir o limitar el derecho de la mujer a procrear" (Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). 115 Sentencia T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 116 Sentencia T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En este caso, la accionante había iniciado el tratamiento de inseminación artificial con cargo a sus propios recursos. 117 Sentencia T-512 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 118 Ibídem. 119 Sentencia T-752 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 120 Ibídem. 121 Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 122 Sentencia T-424 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 123 Sentencia T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 124 Sentencias T-424 de 2009 y T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 125 Sentencia T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo. 126 Ibídem. 127 Sentencia T-550 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En la citada decisión, pese a haberse configurado un hecho superado consistente en que la accionante ya tenía varias semanas de gestación debido a la orden proferida por el juez de segunda instancia, la Sala optó por revocar dicho fallo. 128 Ibídem. 129 Ibídem. 130 Ibídem. 131 Sentencia T-009 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. "La Corte reiteró los parámetros jurisprudenciales acerca del acceso a la fertilización in vitro a través del sistema de salud, en virtud de los cuales: (i) la no inclusión de dicho procedimiento en el POS constituye un legítimo desarrollo de la facultad de configuración del legislador; (ii) así un médico, aunque esté adscrito a la EPS respectiva, haya prescrito dicho procedimiento, no es per se viable otorgar tutela porque el derecho a ser madre y la maternidad asistida tienen límites razonables y justificados constitucionalmente; y (iii) el Estado no está obligado a apoyar y sufragar procedimientos científicos especiales, incluyéndolos en los planes obligatorios de salud, para garantizar la procreación y suplir la infertilidad. También, recordó que en otras decisiones se puso de presente la adopción como una segunda opción para aquellos que desean conformar una familia. En ese sentido, señaló que "es plausible y merecedora de respeto la aspiración de mujeres y hombres de proyectarse genéticamente, pero la destinación de recursos tan necesitados para la atención de problemas realmente severos de salud, hacia progresismos costosos que permitan el nacimiento de más párvulos en satisfacción de la consanguinidad, contrasta con la existencia de tantos niños ya nacidos, que siguen requiriendo madre, padre, familia y amor". Por último, sobre el caso concreto, sostuvo que la pretensión de la demandante tenía como última finalidad procrear y acrecer el núcleo familiar "instando una asistencia científica cuyo costo probablemente exceda la posibilidad de cubrimiento con recursos propios de la pareja aspirante, pero que tampoco puede cargarse al sistema comunitario, existiendo la valiosa alternativa de la adopción" (Cita tomada de la Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). 132 Sentencia T-009 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 133 Sentencia T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 134 Ibídem. 135 Ibídem. 136 Ibídem. 137 Ibídem. 138 "[L]a Sala determina que la solicitud de fecundación in vitro hecha por la ginecóloga (...) no puede suplir el procedimiento que establece Resolución No. 3591 de 2016, pues no cumple con los requisitos y criterios señalados en ese acto administrativo para considerarse "orden médica" y aunque se le diera ese valor, no resulta suficiente para ordenar por vía de tutela tratamientos de reproducción asistida con el objeto de lograr la procreación, pues las prescripciones de los servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC deben ser sometidas a la aprobación de una Junta de Profesionales de la Salud adscrita a la EPS a la que se encuentre afiliado el paciente". 139 Sentencia T-316 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 140 Sentencias T-1104 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-752 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-424 de 2009 y T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-009 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-528 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa; T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez entre otros. 141 Sentencias T-1104 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-752 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-424 de 2009 y T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-009 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras. 142 Sentencias T-1104 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-550 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto T-935 de 2010. (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras. 143 Sentencias T-1104 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-752 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-424 de 2009 y T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-550 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto entre otras. 144 Sentencias T-1104 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-752 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-424 de 2009 y T-311 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-009 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. 145 Sentencias T-1104 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-424 de 2009 y T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-935 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras. 146 Sentencias T-512 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo. 147 Sentencia T-572 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 148 Ibídem. 149 Sentencia T-633 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa. 150 Ibídem. 151 Sentencia T-644 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 152 Ibídem. 153 Sentencia T-689 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 154 Sentencia T-636 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En la citada providencia esta Corporación estudió el caso de una paciente a quien la EPS le negó la autorización de los exámenes "careotipo materno y careotipo paterno", prescritos por el médico tratante. En aquella ocasión, la Sala afirmó que el derecho al diagnóstico es un componente del derecho fundamental a la salud y puso de presente que la negativa "de un examen diagnóstico significa privar a las personas de su derecho a que se detecte con mayor precisión en qué consiste la enfermedad que las aqueja y cómo se puede tratar su padecimiento e implica, en tal sentido, vulnerar su derecho fundamental a vivir una vida en condiciones de calidad y de dignidad". De igual forma, concluyó que "al abstenerse de practicar la prueba prescrita por la médica tratante, la entidad demandada no sólo desconoció el derecho al examen de diagnóstico que -como lo indicó la Sala y lo ha subrayado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia- forma parte integral del concepto de salud. Vulneró, simultáneamente, el derecho a la protección de la salud sexual y reproductiva de la peticionaria"; y recalcó sobre los derechos sexuales y reproductivos que "[l]a titularidad de estos derechos recae particularmente en cabeza de las mujeres, pues una adecuada atención en salud sexual y reproductiva constituye un elemento clave para obtener mayor equidad de género y social. En esa misma dirección, se indicó que la salud sexual y reproductiva no se reduce únicamente a garantizar la ausencia de enfermedades o dolencias. Se encamina, del mismo modo, a proteger el sistema reproductivo en todos sus aspectos, funciones y procesos de forma que las mujeres puedan disfrutar de una vida sexual satisfactoria, exenta de riesgos, así como de 'la posibilidad de procrear y de la libertad de decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia'". 155 Sentencia T-946 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño. En este fallo, la Corte Constitucional analizó el caso de una mujer a quien le fue prescrita la práctica de una "laparoscopia operatoria", con el fin de determinar la patología que la aquejaba. La Sala determinó que el problema de salud de la accionante incidía negativamente, tanto en su esfera física (debido a los fuertes dolores que sufría), como en su esfera íntima y personal (dado que le ocasionaba problemas de pareja y posiblemente infertilidad). Por ende, ordenó a la EPS accionada autorizar dicho procedimiento quirúrgico, por estimar que el mismo resultaba necesario para establecer con certeza el tratamiento médico que debía seguirse. 156 Sentencia T-572 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-870 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 157 Sentencia T-870 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 158 Sentencia T-870 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 159 Sentencia T-890 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Al respecto, dicha providencia sostuvo que "Según la denominación anglosajona, se conocen dos tipos de esta enfermedad: la infertilidad originaria o primaria y la infertilidad secundaria. La primera de ellas se presenta cuando la persona genéticamente tiene problemas en su aparato reproductor que le impiden cumplir con la función natural de procreación humana, o sencillamente cuando, a pesar de los múltiples intentos sexuales, la pareja no ha logrado nunca un embarazo. Al respecto, la jurisprudencia constitucional en forma reiterada ha sostenido que 'el derecho a la maternidad no incluye la obligación de buscar por todos los medios la viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando éstas se encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado. En este sentido, se entiende que la improcedibilidad de la tutela para otorgar este tipo de tratamientos se predica de la llamada infertilidad originaria'. Por su parte, la infertilidad secundaria hace referencia -generalmente- a aquellos pacientes que tienen antecedentes de uno o varios embarazos y luego de un tiempo les resulta imposible concebir. En las mujeres las principales causas de este tipo de infertilidad son los problemas ováricos, ovulación deficiente, obstrucción no genética de las trompas de Falopio, alteraciones hormonales o enfermedades infecciosas que son transmitidas sexualmente; en el hombre, anomalías repentinas en la producción hormonal. Así, la infertilidad secundaria es causada por otro tipo de afecciones físicas o enfermedad autónoma que limitan la capacidad de una persona para engendrar y solo en esos casos merecen una protección excepcional por vía de tutela". 160 Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En efecto, según la jurisprudencia constitucional, cuando se trata de una infertilidad originaria, "el mecanismo constitucional es improcedente por cuanto el derecho a la maternidad no incluye la obligación de buscar por todos los medios la viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando éstas se encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado. Mientras que, cuando se trata de una infertilidad secundaria, se limita la capacidad de una persona para engendrar causada por otro tipo de afecciones físicas o enfermedades, lo que supone la protección excepcional de los derechos fundamentales por esta vía." 161 Sentencia T-512 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 162 Sentencia T-904 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En dicha oportunidad, "[e]sta Corporación conoció el caso de una paciente a quien le fue diagnosticado "miomas uterinos", por lo que le fue prescrito un tratamiento con "acetato de leuprolide", previo a la cirugía de extracción de los miomas a la cual debía ser sometida. Dicho tratamiento fue negado por la EPS accionada bajo el argumento de encontrarse excluido del POS. Sin embargo, en esta ocasión la Corte encontró que la accionante padecía "un problema de infertilidad 'no originario', que podría impedirle la concepción, producido por una enfermedad en su aparato reproductor". Ante ello, ordenó suministrar el medicamento requerido por la accionante, al considerar que este no tenía como fin último o exclusivo tratar la infertilidad generada por la patología que la aquejaba, sino que buscaba la disminución del tamaño de los miomas para facilitar la cirugía. (Infertilidad secundaria)." (Tomado de la recopilación jurisprudencial presentada en la sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). 163 Sentencia T-605 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En este fallo, la Corte se pronunció sobre "el amparo invocado por una paciente que solicitó la autorización de una "cirugía desobstructiva de las trompas de Falopio y el retiro de adherencias del ovario izquierdo", negada por su EPS bajo el argumento de estar excluida del Plan Obligatorio de Salud por tratarse de un procedimiento contra la esterilidad... la Corte concluyó que se trataba de una cirugía que tenía directa incidencia en el bienestar general de la paciente y que si bien fue prescrita por el médico tratante adscrito a la EPS, dentro del marco de un tratamiento general de infertilidad, este procedimiento no era en sí un tratamiento de este género, sino simplemente una intervención quirúrgica que busca la recuperación de la salud perdida de la peticionaria y que a la postre podría incidir de manera positiva en su función procreativa. (Infertilidad secundaria)." (Tomado de la recopilación jurisprudencial presentada en la sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). 164 En relación con dicha distinción, pueden consultarse los conceptos del Departamento de Obstetricia y Ginecología de la Universidad Nacional de Colombia (Sede Bogotá), del Departamento de Ginecología y Obstetricia de la Universidad del Valle y de la especialista Beatriz Eugenia Vinueza Núñez, cuyo resumen se presenta en los antecedentes de esta providencia. 165 La divergencia entre ambas clasificaciones se presenta en algunas sentencias de revisión, entre las cuales se destaca la Sentencia T-890 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Véase supra nota 159. 166 Entre estos derechos fundamentales se enlistan, entre otros: la libertad, la vida privada y familiar, la salud reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad. 167 Sentencias T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-375 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-126 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 168 Sentencia T-341 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 169 Ibídem. 170 Para la definición del mencionado derecho, la Corte se basó en el Artículo 16, numeral 1, literal e, de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. 171 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 172 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 173 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 174 Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 175 Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. La citada providencia consideró que, "a pesar de estar justificada la exclusión de los tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio de Salud, dado su considerable costo, ello no significa que en algunos casos no pueda incluirse a efectos de garantizar otros derechos fundamentales que se vean eventualmente involucrados como la salud reproductiva, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia. No corresponde a la Corte hacer una valoración de las prioridades financieras del sistema de seguridad social en salud; se trata de asegurar la garantía de los derechos fundamentales de pacientes que se encuentran en circunstancias especiales y excepcionales." 176 Sentencia T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. El fallo estableció los siguientes requisitos: "(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de Beneficios vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. Como se expuso previamente, tratándose de tratamientos de fertilidad debe ampliarse el ámbito de protección en la medida que, si bien esta enfermedad no involucra gravemente la vida, la dignidad o a la integridad personal del paciente, sí podría llegar a interferir negativamente en otras dimensiones vitales desde el punto de vista del bienestar sicológico y social, el derecho a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, facetas que igualmente deben ser protegidas por el juez constitucional. // (ii) Que se trate de un medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. Cuando se han agotado otros medios y los mismos no han dado resultado, los tratamientos de fertilidad in vitro no cuentan con un homólogo o sustituto dentro del POS, precisamente por la naturaleza de los mismos y su considerable costo. // (iii) Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia del afiliado en demostrar a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez de tutela que conozca el asunto, de su condición económica y la imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado. // El afiliado deberá realizar cierto aporte para financiar, así sea en una mínima parte, los tratamientos de fertilidad que eventualmente sean autorizados. El monto que deberá sufragar el paciente para acceder a tales procedimientos, a través de la cuota moderadora o el copago según corresponda, obedecerá a su capacidad de pago y sin que se vea afectado su mínimo vital. (....) (iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el evento de ser prescrito por un médico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la historia clínica particular de la persona al tener noticia de la opinión emitida por el médico ajeno a su red de servicios, y no la descarte con base en criterios médico-científicos. En caso de ser prescrito por un galeno particular, la entidad deberá conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas que, luego de evaluar las condiciones específicas de salud de la solicitante, justifiquen científicamente la viabilidad o no del procedimiento. // (v) Que el galeno haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones específicas de la paciente, en factores como: (i) la condición de salud; (ii) la edad; (iii) el número de ciclos o intentos que deban realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad económica; previendo los posibles riesgos y efectos de su realización y justificando científicamente la viabilidad del procedimiento". 177 Sentencia T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En la parte resolutiva de la decisión, la Sala reiteró el exhorto que había formulado la sentencia T-528 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) para que revisara la situación de las personas con infertilidad que carecen de los recursos económicos para acceder a los tratamientos de reproducción humana asistida y para que iniciara una discusión pública y abierta de la política pública que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas técnicas científicas. 178 Sentencia T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. De este modo, se ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social que "inicie las actuaciones pertinentes que conduzcan a (i) promover la investigación en materia de salud, en los sectores público y privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y los tratamientos que podrían coadyuvar a prevenirla, tratarla y curarla; (ii) ofrecer a la población el acceso oportuno a la información relacionada con la prevención de la infertilidad; (iii) fomentar la formación de los profesionales de la salud en el área de la infertilidad, desde una perspectiva integral; y (iv) impulsar campañas dirigidas a la población, relativa al problema de la infertilidad y su abordaje terapéutico por parte del sistema de salud, en temas como: hábitos de vida saludables que actúan como factores protectores de la infertilidad sobreviniente; la relación entre las causas de la infertilidad y otras patologías asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y otros temas relevantes para la atención integral de esta enfermedad." 179 Sentencia T-306 de 2016 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 180 Sentencia T-306 de 2016 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Así mismo, conminó a la accionada a acompañar a la mujer durante y después de la realización del proceso, en consideración a los potenciales efectos psicológicos que podrían derivarse de la imposibilidad de concebir 181 Sentencia T-306 de 2016 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. De acuerdo con la Sala de Revisión "La jurisprudencia relativa, al derecho a la salud, específicamente en punto al amparo de los tratamientos de fertilidad, ha tenido dos vertientes de resolución de los casos: || -Una primera línea temprana sostenida por mucho tiempo hasta el año 2014, y otra construida a partir de esa fecha con las sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015. En su jurisprudencia inicial, esta Corporación señaló que la acción de tutela no procedía en tales casos, principalmente debido a que este tipo de tratamientos estaban expresamente excluidos del POS. Además (i) su costo excesivo representaba una disminución en el cubrimiento de servicios de salud prioritarios; (ii) el derecho a la procreación no puede extenderse hasta el punto de constreñir a la administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite su goce y (iii) en virtud de la libertad de configuración legislativa, era posible la exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad, es decir, se trataba de un ejercicio legítimo del desarrollo de dicha facultad. || No obstante, como parte de esta línea, la Corte matizó algunos casos en los que se hacía procedente la garantía de los derechos a la salud en amparo a los tratamientos de fertilidad, a saber: (a) cuando el tratamiento de fertilidad ya ha sido iniciado por parte de la EPS y ésta lo interrumpe de manera inesperada, es decir, que no hay una razón científica que sustente dicho proceder; (b) cuando lo solicitado por el accionante es la práctica de exámenes con el fin de diagnosticar cuál es la causa de la infertilidad; y por último, (c) cuando la infertilidad es la consecuencia de otra enfermedad. La Corte estimó en dichos casos, que en virtud de los principios de confianza legítima y de la continuidad en la prestación del servicio de salud, no era permitido a las EPS suspender los tratamientos de fertilidad ya iniciados, a pesar de que no tuvieran la obligación de suministrarlos. Igualmente protegió en su momento el derecho al diagnóstico y a la falta de certeza sobre la enfermedad, ordenando la práctica de exámenes, con el fin de que la persona tuviera pleno conocimiento sobre su estado de salud, aclarando siempre que ello no suponía la realización del tratamiento de fertilidad." 182 Sentencia T-528 de 2014 M. P. María Victoria Calle Correa. 183 Sentencia T-274 de 2015 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 184 Sentencia T-306 de 2016 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. "(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de Beneficios vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. Como se expuso previamente, tratándose de tratamientos de fertilidad debe ampliarse el ámbito de protección en la medida en que, si bien esta enfermedad no involucra gravemente la vida, la dignidad o a la integridad personal del paciente, sí podría llegar a interferir negativamente en otras dimensiones vitales desde el punto de vista del bienestar sicológico y social, el derecho a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, facetas que igualmente deben ser protegidas por el juez constitucional. // (ii) Que el médico tratante haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones específicas de la paciente, en factores como (i) la condición de salud; (ii) la edad; // (iii) el número de intentos que deban realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad económica, previendo los posibles riesgos y efectos de su realización y justificando científicamente la viabilidad del procedimiento. // (iii) Que se trate de un medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. (iv) Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia del afiliado en demostrar a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez de tutela que conozca el asunto, de su condición económica y la imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado." 185 Sentencia T-375 de 2016. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 186 Sentencia T-528 de 2014. M. P. María Victoria Calle Correa. 187 Sentencia T-274 de 2015. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 188 Sentencia T-375 de 2016. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 189 Sentencia T-126 de 2017. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 190 El juez de primera instancia estimó que no se había acreditado ninguno de los eventos excepcionales en los cuales proceden los tratamientos de fertilidad, entre los cuales se enlistan: (i) cuando el procedimiento fue iniciado y es suspendido por la EPS sin mediar concepto médico que lo justifique; (ii) cuando se requiere la práctica de exámenes diagnósticos; y (iii) cuando la infertilidad es producto o consecuencia de otra enfermedad que sí ponga en riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la salud o a la integridad de la paciente. 191 Sentencia T-274 de 2015. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 192 Sentencia T-126 de 2017. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Al respecto, esa providencia consideró que la Sentencia T-274 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) desarrolló una perspectiva diferente en relación con el reconocimiento de tratamientos reproductivos como el de fertilización in vitro. De acuerdo con esta visión, tales procedimientos adquieren una connotación diferente a la que se ha dado respecto de cualquier otro procedimiento, porque se involucran facetas diferentes del derecho a la salud, más allá de su concepción como ausencia de enfermedad. 193 Sentencia T-126 de 2017. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 194 M.P. Alberto Rojas Ríos. 195 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 196 Sentencias T-337 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y T-377 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. 197 Sentencia C-093 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas. 198 Ibídem. 199 Ibídem. 200 Entre estos derechos fundamentales se enlistan, entre otros: la libertad, la vida privada y familiar, la salud reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad. 201 Véase, entre otras las sentencias T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-752 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-424 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-311 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-550 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-935 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-009 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 202 Véase, entre otras: Sentencia T-644 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencias T-424 de 2009 y T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 203 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Como fue indicado anteriormente, es indispensable destacar las sentencias T-341 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-528 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa como antecedentes jurisprudenciales de la postura expuesta en la citada decisión. 204 Sentencias T-377 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos; T-126 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-375 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En contra de esta postura: Sentencias T-316 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger y T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 205 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 206 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 207 Sobre este particular, es pertinente el concepto de Prieto Sanchís, quien señala: "Aunque pueda resultar mucho más categórico -y, por tanto, más tranquilizador y seguro- afirmar que un derecho no es fundamental si no es universal, absoluto, inalienable, o si no constituye un límite negativo a la acción del Estado, me parece preferible decir más modestamente que la atribución de la etiqueta de fundamentalidad es muchas veces una cuestión discutible que solo se puede intentar dirimir a la luz de la comprensión histórica de los derechos". (Prieto Sanchís, Luis. Estudio sobre Derechos Fundamentales. 1990. Ed. Debate. Madrid. Pág. 88). 208 Véanse, entre otras, las sentencias T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-936 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-743 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-093 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas. 209 Sentencia C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Al respecto, es importante resaltar que "[l]a implementación práctica de los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal, que despojar a los derechos prestacionales - como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales resultaría no sólo confuso sino contradictorio. Al respecto, se dice, debe repararse en que todos los derechos constitucionales fundamentales - con independencia de si son civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente - poseen un matiz prestacional de modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la fundamentalidad". (Sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 210 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 211 Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 212 Las consideraciones que se presentan en este acápite son retomadas de la Sentencia C-093 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas. 213 "Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico". 214 "La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos". 215 Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, por sus siglas en inglés. 216 "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (...) h) Acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia" (subrayado fuera de texto). 217 "1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia" (subrayado fuera de texto). 218 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de Naciones Unidas. Artículos 1 y

16. Ratificada por Colombia el 8 de diciembre de 1987. 219 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas. artículos 7 y

17. Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969. 220 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros ("fecundación in vitro") vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. En esta decisión la Corte determinó que los artículos 11 y 17 de la CADH protegen el derecho a la autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo que también involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. 221 "[L]os derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos". 222 Sentencia T-1104 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Esta decisión fue reseñada previamente en la presente sentencia (Fundamento jurídico 30) 223 Véanse, entre otras las sentencias T-1104 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-355 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería; T-605 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-636 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-732 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-627 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 224 Sentencias T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-627 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 225 Sentencia SU-096 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 226 Sentencias T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-627 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-732 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 227 Sentencias T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-627 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-732 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 228 Ratificada por Colombia en 1982. 229 Como ejemplos de interferencia, la jurisprudencia constitucional ha señalado "la violencia física y psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea que se decida tener descendencia o no (artículos 13 y 42 de la Constitución y artículo 11.2 de la CEDAW)." (Sentencia T-672 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 230 CIDH. "Capítulo

VII. Los Derechos de la Mujer" en Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú, junio, 2000, párr.

26. En el mismo sentido, Comité CEDAW. Recomendación General Nº 19: La violencia contra la mujer, 1992, párr. 22; Comité CEDAW. Recomendación General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr. 22; Comité CEDAW. Recomendación General Nº 24 La mujer y la salud, 1999, párr. 22; Comité De Derechos Humanos. "Observación General Nº 19" en Naciones Unidas, Recopilación de las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales Adoptadas por Órganos Creados en Virtud de Tratados de Derechos Humanos, HRI/GEN/1/Rev.7, 12 de mayo de 2004; e Informe de la Relatora Especial sobre discriminación contra la mujer, sus causas y consecuencias. Políticas y prácticas que repercuten en la salud reproductiva de la mujer y contribuyen a la violencia contra la mujer, la causan o la constituyen, 1999, párr. 52. 231 Esta Corte ha rechazado sistemáticamente esta práctica. Ver, entre otras, las sentencias T-1002 de 1999, T-472 de 2002, T-873 de 2005 y T-071 de 2007, entre otras. 232 Sentencia T-627 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 233 Comité para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer. Observación General Nº

21. La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr. 22. 234 Sentencia C-355 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería. 235 Sentencia T-697 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 236 Sentencia T-697 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 237 Sentencia T-672 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 238 Sentencia T-627 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 239 Sentencias T-585 de 2010 y T-841 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 240 Al respecto, ver CIDH, "Acceso A Servicios De Salud Materna Desde Una Perspectiva De Derechos Humanos", 7 junio 2010. 241 En la sentencia T-605 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), esta Corte protegió el derecho a la salud de una mujer y ordenó a una EPS practicarle una "cirugía desobstructiva de las Trompas de Falopio y retiro de adherencias del óvulo izquierdo", excluida del Plan Obligatorio de Salud, para poner fin a una enfermedad que le impedía procrear. Así mismo, en la Sentencia T-636 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, con el mismo argumento, se ordenó a una EPS practicar a una mujer un examen de diagnóstico denominado "cariotipo materno" con el objetivo de determinar la causa de sus constantes abortos espontáneos. 242 Párrafo 16. 243 Párrafo 11. 244 Sentencias C-093 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas y SU-096 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 245 Sentencia SU-096 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 246 Sentencia SU-096 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 247 Las consideraciones acerca de esta decisión de la Corte IDH se reiteran a partir de la sentencia C-327 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 248 Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257, Pár. 142. 249 Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257, Pár. 143. 250 Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257, Pár. 146. "En segundo lugar, el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho "a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos". Este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos"". 251 Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257, Pár. 147. 252 Es preciso advertir que la jurisprudencia constitucional ya ha acudido a esta decisión como criterio relevante de interpretación de derechos fundamentales en las sentencias C-182 de 2016 y C-327 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Por ejemplo, la Corte, en la sentencia T-274 de 2015, estudió el caso de varias accionantes quienes consideraban que se les habían vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, sexuales y reproductivos, y a la vida privada y familiar, por la negación de sus EPS a la autorización del tratamiento de fertilización in vitro, bajo el argumento de que dicho tratamiento se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS). 253 Sobre este particular, es pertinente resaltar que la Sentencia C-093 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas fijó por primera vez este parámetro en materia de derechos reproductivos. 254 Las consideraciones formuladas en el presente acápite se reiteran a partir de la Sentencia C-754 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 255 Al respecto es relevante citar la definición de este principio expuesta en la Sentencia C-671 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, según la cual: "(...) el mandato de progresividad implica que, una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto (...)" . 256 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General No. 3, 1990. 257 Inicialmente, el principio de progresividad y su consecuente prohibición de retroceso se predicaban, por excelencia, de los derechos económicos sociales y culturales , toda vez que este principio se incorpora a partir de la inclusión del artículo 2.1 del PIDESC , del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Protocolo de San Salvador al ordenamiento colombiano, así como de la interpretación sobre el contenido y alcance del derecho a la salud previsto en las Observaciones Generales como la Observación General No. 3 del Comité DESC. 258 Ver sentencias C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-257 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1036 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-1141 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1213 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-428 de 2009 M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo; C-228 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 259 Sentencia C-443 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 260 Sentencias C-444 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-536 de 2012 M.P. Adriana Guillén Arango. 261 Un segundo momento relevante en la jurisprudencia constitucional en la evolución del principio de progresividad, puede asociarse a un conjunto de decisiones en las que se estableció que diversas medidas, que reflejaban un retroceso en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales se presumían inconstitucionales. Esta postura, aún vigente, se desarrolló con especial claridad en la Sentencia C-038 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). En esa decisión, la Corte Constitucional analizó una reforma al Código Sustantivo del Trabajo, destinada a reducir los costos del contrato laboral, especialmente, en lo relacionado con la remuneración por trabajo extra o trabajo nocturno. Por ejemplo, en la reforma se extendió la jornada diurna hasta las 10 de la noche. Al estudiar la norma, esta Corporación señaló que las medidas que constituyan un retroceso en la protección de los derechos sociales son prima facie inconstitucionales. Precisó que de acuerdo con la Observación General No. 3 del Comité DESC, las disposiciones deliberadamente retroactivas deben ser plenamente justificadas por parte del Estado. Y puntualizó que, de conformidad con la Observación No. 14 sobre el derecho a la salud del mismo Comité, corresponde al Estado demostrar que las medidas regresivas se aplican "tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte". 262 La Sentencia C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett indicó que la libertad de configuración normativa del Legislador se reduce cuando adelanta reformas o establece nuevas regulaciones asociadas al desarrollo de los derechos sociales. En caso de que el Congreso adopte una medida que produzca un retroceso en el nivel de protección alcanzado, ésta deber estar justificada conforme al principio de proporcionalidad. A juicio de la Corte, en tal escenario corresponde a la autoridad política "justificar que esas disminuciones en la protección alcanzada frente a los derechos sociales, como el derecho al trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia". 263 Así mismo, esta Corporación determinó en la misma sentencia que el análisis de la reforma laboral citada estaba atravesado por debates acerca de los efectos de las políticas económicas, y en ese contexto, la justificación de la medida era más compleja, pues las que diversas escuelas teóricas señalaban consecuencias diferentes. Por ese motivo, este Tribunal consideró que al analizar la necesidad y adecuación de la medida, debía ser deferente con las decisiones del Legislador, salvo en caso de encontrar que sus razonamientos fueran abiertamente desorbitados. La sentencia señaló que cuando la Corte no tiene los elementos técnicos suficientes para abordar la adecuación y necesidad de la reforma, será necesario verificar "(i) que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo". En ese caso, la Corte consideró que no estaba demostrado que la reforma constituyera una medida abiertamente inadecuada o innecesaria, pues existía un debate inconcluso sobre los efectos económicos de ese tipo de medidas y su potencialidad para alcanzar el propósito trazado por el Legislador. Por lo tanto, el juez constitucional no podía controvertir la justificación expuesta por el Congreso. Además, consideró que las nuevas normas eran proporcionadas porque no restringían intensamente otros derechos constitucionales. 264 Ver: Sentencias C-443 de 2009 y T-1318 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 265 Así por ejemplo, la Sentencia T-1213 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto señaló que en el marco de las discusiones sobre lo que establece el PIDESC, debe entenderse que aquel obliga solo a no deshacer el nivel de protección alcanzado, sino también, a lograr estándares mínimos de protección de los derechos. Expuso: "(...) en opinión del Comité, la firma del Pacto supone la aceptación de una `una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos (...) Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser´". 266 Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: "3.3.9. Para la jurisprudencia constitucional, cuando el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, "lo mínimo que debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es, precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos. Por ello, al considerar un caso al respecto, la Corte señaló que si bien el accionante 'no tiene derecho a gozar de manera inmediata e individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene derecho a que por lo menos exista un plan'." Ver también Sentencia T-595 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 267 Véase la Observación General Nº 3 (párr. 9), y la Observación General Nº 13 (párr. 45). 268 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General Nº 14, Párr. 32. 269 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En esta providencia se examinó la constitucionalidad de la Ley Estatutaria sobre el derecho a la salud que incluye el principio de progresividad, 270 En relación con el acceso a los servicios de salud, la Corte utilizó el principio de progresividad cuando la salud no se consideraba un derecho fundamental, sino prestacional. En ese contexto, por ejemplo la Sentencia C-671 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) analizó la decisión del Legislador de excluir como beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares a los padres de los oficiales y suboficiales en retiro. La Corte concluyó que excluir del sistema de salud a un grupo que ya se encontraba incluido en una norma destinada a asegurar contenidos propios del derecho a la salud es una medida regresiva, frente a la cual no se encontró justificación alguna. En ese caso, (i) la Corte constató el carácter regresivo de la medida en materia de salud; (ii) aplicó la presunción de inconstitucionalidad y (iii) ante la ausencia de las razones constitucionales, (iv) decidió declarar su inexequibilidad. La tesis de esta sentencia fue retomada en las sentencias T-267 de 2006 y T-594 de 2006. En el mismo sentido, la Corte Constitucional falló casos similares. Véase también C- 040 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-594 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 271 En materia de destinación de recursos, la Corte también ha declarado la inconstitucionalidad de normas que reducen los fondos que el Estado destina para la afiliación de la población más pobre al sistema de salud. En la Sentencia C-040 de 2004 M.P. Jaime Córdova Triviño, declaró inconstitucional una norma del presupuesto anual de la Nación que disminuyó los aportes para los afiliados al régimen contributivo. 272 En lo que tiene que ver con el elemento de calidad en el acceso a los servicios de salud, resulta especialmente relevante la Sentencia T-739 de 2004 M.P. Jaime Córdova Triviño. En ese pronunciamiento, la Corte señaló que la Observación General 14 del Comité DESC es vinculante en relación con la aplicación del principio de progresividad, así como los elementos del derecho a la salud, a saber, disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. El caso concreto planteaba una tensión entre la dimensión de acceso y la de calidad de la salud, pues la EPS ordenó la atención y tratamiento médico de una persona en una ciudad distinta a aquella en la cual había recibido atención hasta ese momento y que, además, era más cercana a la residencia del paciente. El fallo determinó que una entidad promotora de salud no vulnera el derecho a no desmejorar las condiciones de un paciente "cuando (i) las razones del cambio tienden a garantizar el disfrute del nivel más alto de salud posible de la persona, en especial, garantizar la vida en condiciones dignas; (ii) el cambio no constituye una afectación injustificada del principio de progresividad del derecho a la salud ni afecta el contenido esencial de los postulados de accesibilidad y calidad; y (iii) el cambio no implica una barrera que impida específicamente el acceso del paciente". Aunque la Sala determinó que, prima facie, la medida era contraria al principio de progresividad porque imponía condiciones menos favorables al paciente para su tratamiento médico, esta Corporación verificó que la EPS tenía fuertes razones para realizar el traslado por la disponibilidad de centros médicos con los que contaba en ese momento. Acto seguido, la Corte pasó a analizar si la decisión afectaba el contenido mínimo del derecho a la salud, en sus elementos de accesibilidad y calidad. La Sala, primero, determinó que no se configuró un retroceso en la medida de protección del derecho y, una vez verificado esto, analizó una posible afectación a los componentes del derecho a la salud. 273 En relación con los servicios que se dejan de ofrecer, es pertinente lo expuesto en la Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En ese fallo, la Corte ordenó a la Comisión Nacional de Regulación en Salud actualizar el POS. En este sentido, indicó que, en caso de que se dejaran de entregar tratamientos o medicamentos que antes se brindaban a los afiliados como parte del POS, la exclusión de servicios debe tener una justificación, a partir de criterios técnicos, de priorización en el servicio de salud, o de la evaluación del impacto social. Además, precisó que "[s]iempre que los fundamentos por los cuales se supriman servicios estén encaminados a la protección efectiva del derecho a la salud según las necesidades de la población, la Sala considera que, prima facie, la mencionada eliminación no es regresiva". 274 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 275 A su vez, en la misma sentencia esta Corporación determinó que una medida es regresiva "i) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; ii) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho y iii) cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho". 276 Sentencias C-111 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-614 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 277 Esta Corporación ha reconocido que el derecho a la seguridad social se encuentra presente en "instrumentos internacionales tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 22), la Declaración Americana de los Derechos de las Personas (artículo 16), el Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales (artículo 9), el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 9) y el Código Iberoamericano de la Seguridad Social (artículo 1º ); que al haber sido aprobados y ratificados por Colombia, obligan el Estado a garantizar este derecho humano y de interpretar las normas jurídicas en la materia a la luz de los parámetros fijados en el derecho internacional." (Sentencia T-383 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 278 Véanse, entre otras las sentencias T-383 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-057 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-262 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-293 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-414 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 279 Ver, entre otras, las sentencias C-111 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-823 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-543 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-174 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-716 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. También, Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, literal a). 280 Sentencia C-1000 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esta decisión se sintetizaron las reglas establecidas por la Corte Constitucional en relación con la aplicación del principio de solidaridad en materia de seguridad social. Así, el citado principio: (i) permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario, a través de la exigencia de prestaciones adicionales por parte de las entidades que han cumplido con todas sus obligaciones prestacionales, conforme a lo establecido en las leyes (...) el principio aludido también impone un compromiso sustancial del Estado en cualquiera de sus niveles (Nación, departamento, municipio), así como de los empleadores públicos y privados en la protección efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familias (...) (iv) los aportes deben ser fijados de conformidad con criterios de progresividad, que permitan que quienes más capacidad contributiva tengan, aporten en proporciones mayores (...) (vi) conforme a lo prescrito por el artículo 95 superior, el principio de solidaridad genera deberes concretos en cabeza de las personas, no puede en cambio hablarse de correlativos derechos subjetivos concretamente exigibles en materia de seguridad social, emanados directamente de tal principio constitucional;(...)(viii) exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren; (ix) implica las reglas según las cuales el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, y la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia; y (x) se pueden aumentar razonablemente las tasas de cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna". ||Sentencia C-111 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil. "Este principio se manifiesta en dos subreglas, a saber: || En primer lugar, el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, por ejemplo, mediante aportes adicionales destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema integral de seguridad social en pensiones, cuando los altos ingresos del cotizante así lo permiten. || En segundo término, la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia. En estos casos, no se pretende exigir un aporte adicional representado en una cotización en dinero, sino que, por el contrario, se acuden a otras herramientas del sistema de seguridad social en aras de contribuir por el bienestar general y el interés común, tales como, (i) el aumento razonable de las tasas de cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna; (ii) la exigencia proporcional de períodos mínimos de fidelidad o de carencia, bajo la condición de no hacer nugatorio el acceso a los derechos de la seguridad social y, eventualmente; (iii) el aumento de las edades o semanas de cotización, con sujeción a los parámetros naturales de desgaste físico y psicológico, como lo reconocen los tratados internacionales del derecho al trabajo". 281 Ver, entre otras, las sentencias C-126 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-739 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-124 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-111 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-862 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-1000 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-663 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-529 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 282 Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, literal j). 283 Ver, entre otras, las sentencias C-663 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-760 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En relación con el principio de eficiencia en el ámbito de la salud también ha afirmado esta Corporación que dicho mandato busca que: "los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir." 284 Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, literal k). 285 Ver Auto 066 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 286 Ver sentencias T-361 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-073 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 287 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 288 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 289 Sentencia C-559 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltrán Sierra. 290 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 291 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 292 Sentencia T-774 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 293 Ver sentencia C-978 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 294 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 295 Sentencia T-683 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 296 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 297 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 298 Ver Auto 411 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Esto, en concordancia con el literal i) del artículo 6º de la Ley 1751 de 2015, que consagra los elementos y principios del derecho fundamental a la salud, entre ellos, el de "disponer, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal". 299 Ver sentencias SU-508 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-252 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 300 Ver Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 301 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 302 Sentencia C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 303 Artículo 152 de la Ley 100 de 1993. 304 Artículo 162 de la Ley 100 de 1993. 305 En virtud de las citadas normas jurídicas, es competencia del Ministerio de Salud y Protección Social: "Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado (...) Definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios." 306 Artículo 15 de la Ley 1751 de 2015. 307 "En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión" (Artículo 15 de la Ley 1751 de 2015). 308 Con todo, es pertinente recordar en este punto que, mediante Resolución 244 de 2019 el Ministerio de Salud y Protección Social incluyó dentro del listado de prestaciones y tratamientos excluidos el procedimiento de fertilización in vitro con técnica ICSI. Sobre el particular, la Sala llevará a cabo el análisis respecto de esta circunstancia en el fundamento jurídico 145. 309 En el presente acápite, se retoman algunas consideraciones contenidas en la Sentencia C-093 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas. 310 Puntualmente, el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 estableció la UPC con el fin de garantizar el suministro de los servicios integrados al plan, en los siguientes términos: "Artículo

182. De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud. Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud." 311 Resoluciones 312 Ley 100 de 1993, artículo 153, literal l: "Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por objeto, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta Ley". 313Artículo 66: "Del manejo unificado de los recursos destinados a la financiación del Sistema General De Seguridad Social en Salud (SGSSS). Con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, créase una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado que se denominará Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). La Entidad hará parte del SGSSS y estará adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente. (...) La Entidad tendrá como objeto administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); los cuales confluirán en la Entidad. En ningún caso la Entidad asumirá las funciones asignadas a las Entidades Promotoras de Salud. (...)" 314 Informe del 12 de mayo de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social. "Restrepo Zea, Jairo Humberto - Mejía Mejía, Aurelio E. Grupo de Economía de la Salud Centro de Investigaciones Económicas Universidad de Antioquia". Cfr.AZ XXII F, folios 2268 a 2380. 315 Auto 411 de 2016. 316 De acuerdo con el numeral 3.6 de la Resolución 205 de 2020, el presupuesto máximo "es el valor anual calculado en aplicación de la metodología definida en el presente acto administrativo, que la ADRES transfiere a las EPS para que éstas realicen gestión y garanticen a sus afiliados los servicios y tecnologías en salud no financiadas con cargo a la Unidad de Pago por Capitación - UPC, en los componentes de medicamentos, alimentos para propósito médico especial, procedimientos y servicios complementarios". 317 En cuanto al conjunto de tecnologías financiado por la Unidad de Pago por Capitación, el Ministerio aseveró que su contenido atiende a criterios como: perfil epidemiológico y carga de enfermedad de la población, disponibilidad de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no explícitos dentro del plan de beneficios. Esgrimió que "la protección colectiva tiene un énfasis utilitarista, está basada en un examen a priori de las necesidades de toda la población". Folio 67 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833). 318 En relación con el conjunto de tecnologías que no se financian por la Unidad de Pago por Capitación, la institución resaltó que se trata de una protección individual con énfasis principista, "basado en un examen a posteriori de las necesidades de un individuo en particular." Folios 65 y 66 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833). 319 En el presente capítulo, se retoman parcialmente las consideraciones contenidas en la Sentencia T-528 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 320 Portaria No. 3149 del 28 de diciembre de 2012. Disponible en: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2012/prt3149_28_12_2012.html 321 Ver: Thiesen Lohn, Francielli. O direito à reprodução assistida pelos segurados de planos de saúde nos casos de infertilidade. Disponible en la página web https://jus.com.br/artigos/43037/o-direito-a-reproducao-assistida-pelos-segurados-de-planos-de-saude-nos-casos-de-infertilidade. 322 Ver Sentencia T-528 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa, consideración 4.1.1. 323 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. El primer avance al respecto lo había realizado en 2010 la provincia de Buenos Aires, Argentina, convirtiéndose en la primera de América Latina en brindar este servicio de fomento a la fertilidad a través de la salud pública. Verónica Smink de BBC Mundo, Cono Sur, en un artículo titulado "Argentina, pionera en el derecho a la fertilidad", publicado el 14 de junio de 2013, comentó: "En la provincia de Buenos Aires nacieron 75 bebés por la ley de fertilidad asistida aprobada en 2010." || Por su parte, el gobernador de la provincia de Buenos Aires, Daniel Scioli, señaló que el éxito que ha tenido allí la ley de fertilidad asistida desde que fue aprobada hace tres años demuestra que no hay que temer por las dificultades económicas. || "Era uno de los tantos mitos que había: se decía que no se iba a poder hacer", señaló, al tiempo que informó que desde que se aprobó la norma 12.000 personas realizaron consultas, 135 quedaron embarazadas y hubo 75 nacimientos. || Más allá del optimismo, lo cierto es que la ley bonaerense tiene varias restricciones que no aplican a la ley nacional y que podrían aumentar considerablemente el número de personas que se benefician con la norma. || A diferencia de la ley provincial, que sólo da acceso al tratamiento a parejas con problemas de infertilidad en la que la mujer tiene entre 30 y 40 años, la ley nacional beneficia a cualquier adulto que quiera realizarse el tratamiento, sin contemplar si es infértil, su edad o su estado civil. También beneficia a parejas homosexuales". 324 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 325 Resumen tomado de la Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 326 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Al respecto, el artículo 8 de la Ley 26.862 de 2013, señala: "Cobertura. El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios. También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro". El artículo 3 establece que la autoridad de aplicación de la ley es el Ministerio de Salud de la Nación, y el artículo 7 consagra lo referente a los beneficiarios en los siguientes términos: "Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer". 327 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. En los considerandos del Decreto, se indica: "Que el derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, reconocido por la Ley Nº 26.862, se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (conforme la Constitución Nacional y los fundamentos y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos). || Que la Ley Nº 26.862 se fundamenta en la intención del legislador de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de más inclusión en el ámbito social y en el de la salud; en el marco de una sociedad que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural y, promoviendo de tal modo, una sociedad más democrática y más justa". 328 El artículo 2 del Decreto 956 de 2013, dispone: "Definiciones. Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante. || Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos...". 329 La reglamentación argentina considera TRA de baja complejidad "aquellas que tiene por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante" (Decreto 956/2013, artículo 2º). 330 "Aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos" (Decreto 956/2013, artículo 2º). 331 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 332 Ibídem. 333 El artículo referido habla de la "situación de una mujer cuyo útero no pueda gestar su embarazo debido a enfermedades genéticas o adquiridas, quien podrá acordar con un familiar suyo de segundo grado de consanguinidad, o de su pareja en su caso, la implantación y gestación del embrión propio. || Entiéndase por embrión propio aquel que es formado como mínimo por un gameto de la pareja o en el caso de la mujer sola por su óvulo...". 334 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 335 Ibídem. 336 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Sin embargo, el artículo bajo cita señala que "[s]erán igualmente cubiertas por el Sistema Nacional Integrado de Salud durante los veinticuatro (24) meses siguientes a la fecha de promulgación de esta ley las mujeres que hayan sobrepasado dicho límite de edad. En caso de mayor edad, la reglamentación establecerá la forma de financiamiento". 337 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 338 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 339 Ver Decreto 84/2015, artículos 32 y

34. Disponible en la página web https://www.impo.com.uy/bases/decretos/84-2015. 340 En Chile, se mantiene la clasificación internacional adoptada en el presente fallo, en la cual se considera que son de baja complejidad los tratamientos de inseminación artificial intrauterina y de alta complejidad procedimientos como el de fertilización in vitro. 341 Fonasa. Programa de Fertilización Asistida. Disponible en: https://www.fonasa.cl/sites/fonasa/beneficiarios/coberturas/especiales/fertilizacion. 342 Ver Zegers-Hochschild, Fernando; Nygren, Karl G. e Ishihara, Osamu. "The impact of legislation and socioeconomics factors in the access to and global practice of assisted reproductive technology (ART)" en Gardner, Weissman, Howles & Shoham (eds). Textbook of Assisted Reproductive Medicine, 3rd Edition, London, UK (chapter 67: 885-893, 2009) 343 En México, el derecho a la protección de la salud de las personas está consagrado en el artículo 4 de la Constitución Política, específicamente, en relación con el acceso a los servicios en la materia y al derecho fundamental a la formación de la familia y a la libertad de planificación familiar. Asimismo, en la fracción XVI, artículo 73, se faculta al Congreso de la Unión (órgano legislativo nacional) para emitir leyes sobre la salubridad general en la República. La Ley General de Salud regula los servicios de planificación familiar (artículo 67) como parte de los Servicios Básicos de Salud (artículos 23 y 27, fracción V), de prestación pública a los derechohabientes de los sistemas de seguridad social en el país (artículo 35) a cargo de instituciones públicas, como agentes y empresas privadas, siempre con la supervisión y aprobación de la Secretaria de Salud. Igualmente, contiene disposiciones generales sobre investigaciones en esta área (artículo 68, fracción IV) y uso de medicamentos y materiales de carácter experimental en seres humanos (artículo 100), las mismas que se amplían en el Reglamento en Materia de Investigación para la Salud y en Materia de Control Sanitario para la Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos. 344 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. En relación con el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE), para acceder a los tratamientos de fertilidad es indispensable que exista una pareja legalmente establecida, ya sea matrimonio o concubinato. El único requisito para su aceptación es que sean derechohabientes del ISSSTE, sin importar la lengua indígena que hable la pareja. En todos los casos se incluye atención psicológica. Entre los tratamientos de reproducción asistida disponibles en el Centro Médico Nacional "20 de Noviembre" del ISSSTE, se encuentran: inseminación artificial intrauterina IAH; fertilización in vitro convencional FIV-TE; fertilización in vitro con mínima estimulación ovárica (lA, FSHr, LHr y antagonista) MiniFIV; fertilización in vitro en ciclo natural modificado, y fertilización in vitro por descongelación de ovocitos. La información puede ser consultada el portal del ISSSTE en http://www2.issste.gob.mx:8080/index.php (información de junio de 2014). 345 En la mencionada Ley, por fecundación artificial se entiende la inseminación artificial y la fecundación extracorpórea o in vitro (Ley 56 de 1994, artículo 2.1.). Disponible en la página web https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2292/72.pdf. 346 Ley 14 de 2006, artículo 6.1. Disponible en la página web http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l14-2006.html. 347 "Por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva". Esta norma fue publicada en el Diario Oficial No. 50.873 del 20 de febrero de 2019. 348 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas. 349 Se trata de los Proyectos de Ley 107 de 2009 Cámara, 109 de 2013 Cámara y 123 de 2016 Senado, 082 de 2015 Cámara. Véase: http://www.senado.gov.co/az-legislativo/proyectos-de-ley 350 Como primer antecedente, cabe reseñar el Proyecto de Ley 107 de 2009 Cámara "Por la cual se reconoce la infertilidad como una enfermedad, se autoriza su inclusión en el Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones", el cual contemplaba la inclusión plena de las técnicas de reproducción humana asistida, tanto para el Régimen Contributivo como para el Subsidiado y señalaba que las mayores erogaciones que se causaran como resultado de la financiación de tales procedimientos serían compensadas por el FOSYGA. Además, contenía una serie de medidas preventivas y de información en relación con la infertilidad. No obstante, dicho proyecto fue archivado en su primer debate en la Comisión Séptima Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, debido a los elevados costos que suponía para el Sistema de Seguridad Social en Salud. // Posteriormente, se radicó el Proyecto de Ley 109 de 2013 Cámara "Por medio del cual se reconoce la infertilidad como enfermedad y se establecen criterios para su cobertura médico asistencial por parte del Sistema de Salud del Estado", el cual tenía similares propósitos al reseñado anteriormente, pero desarrolló tales medidas propuestas con un mayor nivel de detalle. En efecto, esta iniciativa estableció una definición de infertilidad, determinó concretamente los tratamientos que serían incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y precisó los requisitos para acceder a dicha atención, entre otras disposiciones. Pese a ello, este proyecto fue archivado por tránsito de legislatura, tras haber sido aprobado por la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes en primer debate. // Además de estas propuestas legislativas, conviene mencionar el Proyecto de Ley 055 de 2015 Senado, el cual pretendía regular las técnicas de inseminación artificial humana y las relaciones entre los donantes, receptores, médicos y centros o establecimientos de salud. Pese a que el propósito de esta iniciativa legislativa era el de dictar normas acerca de la inseminación artificial, la cual constituye un tratamiento de reproducción asistida diferente del procedimiento de fertilización in vitro, resulta relevante para este asunto en la medida en que incluía, entre sus definiciones, a dicha técnica científica. No obstante, este proyecto fue retirado por su autor en uso de la facultad conferida por el artículo 155 de la Ley 5ª de 1992, toda vez que no fue presentada ponencia para primer debate. 351 "Por la cual se reconoce la infertilidad como una enfermedad, se autoriza su inclusión en el Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones". 352 "Por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva". 353 Versión publicada en el Diario Oficial No. 50.873 del 20 de febrero de 2019. 354 Las objeciones gubernamentales fueron presentadas por el entonces Presidente de la República, doctor Juan Manuel Santos Calderón, el 19 de julio de 2017. 355 Consideró que el proyecto de ley desconocía la Ley Estatutaria de Salud (LES) y el principio de democracia participativa, dado que, en su criterio, resultaba inconstitucional que a través de la vía legislativa ordinaria, se incluyeran o establecieran directamente prestaciones de salud, por cuanto ello implicaría: (i) un desajuste para el esquema de establecimiento de beneficios cubiertos por el sistema de salud, adoptado por la ley estatutaria; (ii) una limitación de las competencias del Ministerio de Salud y Protección Social; y (iii) una violación del derecho de los ciudadanos a participar de forma directa y efectiva en la toma de decisiones sobre los servicios de salud que se deben financiar con recursos públicos". 356 Estimó que la norma vulneraba el principio de sostenibilidad fiscal, pues partía de la premisa según la cual el citado proyecto de ley (específicamente en su artículo 4°) incorporaba los tratamientos de reproducción asistida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, con fundamento en el Análisis de Impacto Fiscal (AIF) elaborado por el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS). Para el Gobierno Nacional, aumentar los costos con nuevas prestaciones de salud sin que simultáneamente se crearan nuevas fuentes de ingresos o se modificaran las existentes (i) genera desequilibrios financieros al Sistema de Salud con efectos fiscales; (ii) limita el acceso de la población afiliada a los demás servicios y tratamientos que el Sistema suministra; y (iii) compromete la progresividad del gasto público social ordenada en la Constitución Política. 357 Consideró que el proyecto de ley violaba los principios de eficiencia y equidad, toda vez que, a su juicio, implicaba la destinación de un monto significativo de recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud para sufragar tratamientos de infertilidad para un grupo pequeño de la población, en los cuales las tasas de éxito no serían representativas. Agregó que el déficit financiero que produciría la expedición del proyecto de ley amenazaba en mayor medida a la población con menor capacidad de pago o cuya atención implicaba costos más altos para el sistema de salud, los cuales no pueden ser sufragados por los pacientes. 358 El Gobierno Nacional formuló una objeción por inconveniencia respecto de todo el proyecto de ley y añadió que el país ya contaba con una política pública de prevención de la infertilidad. En efecto, mencionó que la Política Nacional de Sexualidad y Derechos Sexuales y Reproductivos 2014 -2021 (PNSDSDR) y la Política de Atención Integral en Salud suplían las necesidades existentes en relación con dicho particular. 359 El Gobierno Nacional formuló una objeción por inconveniencia respecto de todo el proyecto de ley y añadió que el país ya contaba con una política pública de prevención de la infertilidad. En efecto, mencionó que la Política Nacional de Sexualidad y Derechos Sexuales y Reproductivos 2014 -2021 (PNSDSDR) y la Política de Atención Integral en Salud suplían las necesidades existentes en relación con dicho particular. 360 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas. 361 "Artículo 4°. Tratamiento de Fertilidad. Establecida la política pública de infertilidad en un término no superior a un año, el Ministerio de Salud y Protección Social reglamentará el acceso a los tratamientos de infertilidad mediante técnicas de reproducción humana asistida o Terapias de Reproducción Asistida (TRA) conforme a los lineamientos técnicos para garantizar el derecho con recursos públicos, bajo el enfoque de derechos sexuales y derechos reproductivos contenidos en el modelo del Plan Decenal de Salud Pública, cumpliendo con los siguientes criterios:

1. Determinación de Requisitos. Requisitos como edad, condición de salud de la pareja infértil, números de ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de salud, capacidad económica de la pareja o nivel de Sisbén, frecuencia, tipo de infertilidad.

2. Definición de mecanismos de protección individual para garantizar las necesidades en salud y la finalidad del servicio, y definición de la infraestructura técnica requerida para la prestación del servicio.

3. Los demás que se consideren necesarios para la aplicación de la ley, en el marco del interés general y la política pública." 362 Sobre este particular, la Sentencia C-093 de 2018 indicó: "En suma, se reitera que el plan de beneficios vigente a partir de la legislación estatutaria es de estirpe excluyente, por ello solo debe estar compuesto por exclusiones explícitas y no hay lugar a la adopción de listados de inclusiones expresas, debido a que se entiende cubierto todo aquello que no haga parte de los listados de exclusiones, los cuales en caso de existir infringen abiertamente el ordenamiento estatutario." 363 Sentencia C-093 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas. 364 Sentencia C-093 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas. 365 Ibídem. 366 "Análisis de impacto fiscal de las técnicas de reproducción asistida de inseminación artificial homóloga y heteróloga y fecundación in vitro/micro-inyección intracitoplasmática espermática para población infértil en Colombia". 367 El tratamiento de fertilización in vitro "consiste en la obtención de gametos masculinos y femeninos para que la fecundación tenga lugar fuera del organismo de la mujer (in vitro) al poner en contacto tales células en el laboratorio.|| Por su parte, la técnica ICSI consiste en intervenir aún más activamente sobre el proceso de la fecundación, mediante la introducción de un espermatozoide en cada ovocito.|| El procedimiento de fecundación in vitro se realiza mediante ciclos de fertilización. Un ciclo es el término utilizado para definir un tratamiento de fecundación in vitro completo, que debe incluir un episodio de estimulación ovárica y la transferencia de los embriones frescos y congelados resultantes.|| Cada ciclo de FIV implica varios pasos y cada uno se produce en un momento específico durante un período de aproximadamente seis semanas.|| Las terapias de reproducción asistida FIV se consideran de alta complejidad y requieren personal especializado y de infraestructura y equipamientos apropiados. Generalmente se compone de cinco fases: la estimulación ovárica, la aspiración folicular, la selección de la muestra y la capacitación espermática, la fertilización in vitro/inyección intracitoplasmática y la transferencia de embriones. Estas fases van acompañadas del seguimiento a la evolución del tratamiento en cada una de ellas." (AIF, páginas 9 y 10) 368 Véase, entre otras las sentencias T-946 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-752 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-424 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-311 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-550 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-644 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-935 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-009 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-375 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-126 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-316 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger; T-377 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos y T-337 de 2019 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 369 Fundamentos jurídicos 62 y 63. 370 Para arribar a tales conclusiones, la Sala se fundamenta en las pruebas allegadas al presente proceso en sede de revisión, en particular en el concepto del Departamento de Psicología de la Universidad de Antioquia (Folio

250. Cuaderno No. 1 Corte Constitucional - Expediente T-5.761.833); 371 Ver Sentencias C-443 de 2009 y T-1318 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 372 Así por ejemplo, la Sentencia T-1213 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto señaló que en el marco de las discusiones sobre lo que establece el PIDESC, debe entenderse que aquel obliga solo a no deshacer el nivel de protección alcanzado, sino también, a lograr estándares mínimos de protección de los derechos. Expuso: "(...) en opinión del Comité, la firma del Pacto supone la aceptación de `una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos (...) Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser´". 373 Sentencia T-528 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 374 Sentencia T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 375 Sentencia T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 376 Sentencia T-398 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 377 Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257, Pár. 294 a

303. Al respecto, la Corte Interamericana explicó que: "[s]i bien la infertilidad puede afectar a hombres y mujeres, la utilización de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres. Aunque la prohibición de la FIV no está expresamente dirigida hacia las mujeres, y por lo tanto aparece neutral, tiene un impacto negativo desproporcional sobre ellas." 378 Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social al Auto del 18 de enero de 2017. 379 Anteriormente, el sistema distinguía entre el Régimen Contributivo y el Subsidiado en relación con la garantía de las prestaciones cubiertas a través del mecanismo individual de protección: (i) en el Régimen Contributivo, se realizaba a través del aplicativo Mi Prescripción (MIPRES) y (ii) en el Régimen Subsidiado, además de la autorización médica, se requería la aprobación del Comité Técnico Científico (CTC) de la entidad territorial respectiva. No obstante, mediante la Resolución 2438 de 2018, a través de la cual "se establece el procedimiento y los requisitos para el acceso, reporte de prescripción y suministro de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC del Régimen Subsidiado y servicios complementarios", se dispuso la eliminación del trámite ante el Comité Técnico Científico en el caso de los afiliados al Régimen Subsidiado, la cual, en un principio, tuvo como plazo máximo previsto el 1º de enero de 2019. Posteriormente, mediante Resolución 5871 de 2018, este término fue ampliado hasta el 1º de abril de 2019. 380 En relación con la exclusión de los tratamientos de reproducción asistida, véase el fundamento jurídico 145 de la presente decisión. 381 Artículo 4° de la Ley 1953 de 2019. 382 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 383 Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 384 Estimación calculada a partir del IPC. 385 En relación con el porcentaje o monto total destinado únicamente a procedimientos dentro del presupuesto general asignado a prestaciones y tecnologías, el Ministerio de Salud indicó que dicha entidad reconoce que "el total de recursos para cubrir las prestaciones y tecnologías incluidas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la UPC, y no realiza discriminaciones entre procedimientos médicos, procedimientos de laboratorio y medicamentos. En ese sentido los valores que se reconocen para dichas prestaciones se encuentran incluidos en los rubros Servicios y tecnologías con cargo UPC Régimen Subsidiado y Servicios y tecnologías con cargo UPC Régimen Contributivo". Folio 69 del Cuaderno No. 2 de la Corte Constitucional (Expediente T-5.761.833). 386 Fundamento jurídico 160. 387 Artículo 3° de la Ley 1953 de 2019. 388 Sentencias T-528 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa; T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 389 Sentencia T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Entre las medidas ordenadas, se encontraban: "(i) promover la investigación en materia de salud, en los sectores público y privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y los tratamientos que podrían coadyuvar a prevenirla, tratarla y curarla; (ii) ofrecer a la población el acceso oportuno a la información relacionada con la prevención de la infertilidad; (iii) fomentar la formación de los profesionales de la salud en el área de la infertilidad, desde una perspectiva integral; y (iv) impulsar campañas dirigidas a la población, relativa al problema de la infertilidad y su abordaje terapéutico por parte del sistema de salud, en temas como: hábitos de vida saludables que actúan como factores protectores de la infertilidad sobreviniente; la relación entre las causas de la infertilidad y otras patologías asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y otros temas relevantes para la atención integral de esta enfermedad." 390 "condición de salud del o la paciente, la edad, el número de ciclos o intentos que deban realizarse y su frecuencia, la capacidad económica del afiliado, entre otros que considere pertinentes". 391 "edad, condición de salud de la pareja infértil, números de ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de salud, capacidad económica de la pareja, o nivel de Sisbén, frecuencia, tipo de infertilidad". 392 Entre los derechos reproductivos que resultan involucrados en la garantía de tratamientos de reproducción asistida, se encuentran: autonomía reproductiva, libre desarrollo de la personalidad, vida privada y familiar, salud reproductiva, derecho a la procreación y a conformar una familia. 393 La Sala Plena tiene en cuenta los requisitos que fueron establecidos por las sentencias T-274 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-375 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-126 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 394 En este punto, resulta indispensable aclarar que el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019 hace referencia a la "pareja" infértil. No obstante, este término debe entenderse como extensivo a personas y parejas con infertilidad. 395 Este número de ciclos se basa en la indicación médica contenida en el Protocolo para el tratamiento de la infertilidad elaborado por el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud -IETS- y el Ministerio de Salud y Protección Social. En este sentido, se recomienda: "Se deben ofrecer 3 ciclos completos de FIV con o sin ICSI, a mujeres menores de 40 años quienes no han podido concebir después de 2 años de relaciones sexuales sin protección y no tienen indicación de inseminación intrauterina, o quienes han recibido 3 ciclos de inseminación artificial. Si la mujer cumple 40 años durante el tratamiento se debe completar el ciclo actual pero no ofrecer nuevos ciclos". (ver: Buitrago-García D., Fuentes JC., Pinzón C., Mendoza JC., Sarria C., Fandiño C., Glujovsky D., Torres D., Gómez A., Bernal D. Tratamiento de la Infertilidad: un protocolo de manejo basado en la evidencia. Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud -IETS y Ministerio de Salud y Protección Social; 2018). No obstante, la Sala aclara que este aspecto, en la medida en que se encuentra comprendido en la faceta prestacional de los derechos reproductivos, se encuentra sujeto a la valoración de conveniencia y ligado al análisis de política pública que, en su momento, realice el Ministerio de Salud y Protección Social en la regulación que deberá expedir en cumplimiento del artículo 4º de la Ley 1953 de 2019. 396 Véanse, entre otras, las Sentencias T-922A de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos; T-781 de 2013 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-622 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-1314 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-884 de 2004 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 397 Sentencia T-622 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 398 Fundamento jurídico 52. 399 La necesidad de incorporar este requisito adicional surge a partir de la ponderación de derechos fundamentales expuesta en los fundamentos jurídicos 147 a 149. 400 Un ejemplo del cumplimiento de este requisito lo constituye la Sentencia T-126 de 2017 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), en la cual se considera que la accionante presenta una afectación de sus derechos fundamentales por haber sido diagnosticada con trastorno bipolar. 401 Sentencias T-081 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes). Acerca de la característica de gravedad propia del perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha explicado que "[n]o basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente." (Sentencia T-956 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 402 Esta entidad fue creada mediante la Ley 1753 de 2015. 403 Fundamento jurídico 149. 404 Los conceptos de los médicos tratantes obran a folios 87 a 96 del Cuaderno No. 1 C.C. 405 Este término podrá ser prorrogado con autorización del profesional de la salud tratante por un período igual, en caso de que se requiera por razones médicas. 406 Fundamento jurídico 160. 407 Aunque el análisis de este requisito, por regla general, corresponderá a la ADRES en los términos de esta sentencia (fundamento jurídico 161), en el presente caso la Corte Constitucional asumirá la verificación de este presupuesto, en su calidad de juez constitucional. 408 Folio 105 del Cuaderno No. 1 C.C. (Expediente T-5.761.833). 409 Este término podrá ser prorrogado con autorización del profesional de la salud tratante por un período igual, en caso de que se requiera por razones médicas. 410 Este término podrá ser prorrogado con autorización del profesional de la salud tratante por un período igual, en caso de que se requiera por razones médicas. 411 Fundamento jurídico 160. 412 Aunque el análisis de este requisito, por regla general, corresponderá a la ADRES en los términos de esta sentencia (fundamento jurídico 161), en el presente caso la Corte Constitucional asumirá la verificación de este presupuesto, en su calidad de juez constitucional. 413 Este término podrá ser prorrogado con autorización del profesional de la salud tratante por un período igual, en caso de que se requiera por razones médicas. 414 La copia de la historia clínica se encuentra a folios 6 a 12 del Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional correspondiente al expediente T-5.884.441. 415 Este término podrá ser prorrogado con autorización del profesional de la salud tratante por un período igual, en caso de que se requiera por razones médicas. 416 Fundamento jurídico 160. 417 Aunque el análisis de este requisito, por regla general, corresponderá a la ADRES en los términos de esta sentencia (fundamento jurídico 161), en el presente caso la Corte Constitucional asumirá la verificación de este presupuesto, en su calidad de juez constitucional. 418 Folio 43, Cuaderno C.C. 419 Folio 43, Cuaderno C.C. 420 Este término podrá ser prorrogado con autorización del profesional de la salud tratante por un período igual, en caso de que se requiera por razones médicas. 421 La copia de la historia clínica se encuentra a folios 4 a 36 del Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional correspondiente al expediente T-5.931.125. 422 Este término podrá ser prorrogado con autorización del profesional de la salud tratante por un período igual, en caso de que se requiera por razones médicas. 423 Fundamento jurídico 160. 424 Aunque el análisis de este requisito, por regla general, corresponderá a la ADRES en los términos de esta sentencia (fundamento jurídico 161), en el presente caso la Corte Constitucional asumirá la verificación de este presupuesto, en su calidad de juez constitucional. 425 Este término podrá ser prorrogado con autorización del profesional de la salud tratante por un período igual, en caso de que se requiera por razones médicas. 426 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas. 427 Ibídem. 428 A folio 11 del Cuaderno de Primera y Segunda Instancia (en adelante Cuaderno No. 1) se encuentra la copia de la cédula de ciudadanía de la accionante. Esta es la edad de la actora al momento de la presentación de la acción de tutela. 429 Consta a folio 10 del Cuaderno No. 1 la copia auténtica del registro civil de matrimonio entre Laura y Roberto, en el que se demuestra que los accionantes contrajeron matrimonio religioso el 19 de febrero de 2011. Esta es la edad del accionante al momento de la presentación de la acción de tutela. 430 A folio 12 del Cuaderno No. 1 se encuentra la copia de la cédula de ciudadanía de la accionante. Esta es la edad del actor al momento de la presentación de la acción de tutela. 431 Según lo narrado en el escrito de tutela, en marzo de 2013, la señora Laura asistió a una cita de control ginecológico, en la cual le manifestó a su médica tratante adscrita a la EPS Coomeva que llevaba más de un año intentando quedar en embarazo sin éxito. En razón de ello, la especialista ordenó una serie de exámenes, que arrojaron como resultado un diagnóstico de "hallazgo ecográfico de ovarios poliquísticos" (Folio 18, Cuaderno No. 1). El día 28 de enero de 2014, la actora acudió a consulta con la ginecóloga. La profesional indicó que la paciente presentaba hallazgo de ovarios poliquísticos, que en los seis meses anteriores a la cita médica había iniciado un proceso de inducción de ovulación en el Centro de Reproducción Fecundar y que allí había completado 3 ciclos. Así mismo, la médica tratante prescribió un tratamiento de progesterona (Folios 18-19. Cuaderno No. 1). El día 11 de marzo de 2014, la accionante fue diagnosticada con síndrome del ovario poliquístico y displasia cervical leve (Folios 14-15, Cuaderno No. 1). Al día siguiente, la señora Laura nuevamente fue atendida por la especialista. En esta ocasión, a la paciente se le diagnosticó con "infertilidad femenina no especificada, con sospecha de enfermedad primaria" y se ordenaron exámenes de ultrasonografía pélvica ginecológica transvaginal y coloscopia con biopsia (Folios 20-21, Cuaderno No. 1). 432 Posteriormente, la tutelante acudió nuevamente a consulta con la especialista. Allí, la paciente refiere haberse practicado una laparoscopia ginecológica el 13 de junio de 2014 y afirma que realizaron junta médica el 4 de agosto del mismo año, en la cual se concluyó que la accionante, "necesita una técnica de reproducción asistida (fertilización in vitro)" para lograr el embarazo deseado. La médica sugiere seguir manejo en centro de fertilidad. Se diagnostica infertilidad femenina asociada con falta de ovulación por endometriosis, infertilidad femenina de origen tubárico por endometriosis y endosalpingiosis y endometriosis del peritoneo pélvico. (Folio 16-17. Cuaderno No.1). 433 La actora Laura acudió a consulta con el galeno especialista en ginecología y obstetricia Carlos Germán Díaz Reyes, el día 9 de diciembre de 2014. Allí, se presentó diagnóstico de infertilidad femenina de origen tubárico (asociado a endometriosis con daño tubárico), infertilidad femenina asociada con falta de ovulación (asociado a síndrome de ovario poliquístico) y endometriosis no especificada. Igualmente, consta en la historia clínica que se explicó a la paciente y a su esposo que los problemas de infertilidad "son una exclusión a la ley y que no tienen cobertura por el Plan Obligatorio de Salud." También, se refirió que el tratamiento de endometriosis en el POS "no tiene cobertura para el manejo de terapias de reproducción asistida como la que necesita la paciente" (Folio

22. Cuaderno No. 1). 434 Folios 13-23, ibídem. 435 Folio 23, ibídem. 436 Folio 2, ibídem. 437 Conviene recordar en este punto que los artículos 66 de la Ley 1753 de 2015 y 1° del Decreto 1429 de 2016 crearon la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) - ADRES, como una Entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, encargada de administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). 438 La contestación del FOSYGA se encuentra a folios 35-38 del Cuaderno No. 1. 439 En este aspecto, la contestación del FOSYGA se remite, entre otras normas, al Decreto Ley 1281 de 2002 y a la Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 440 Para fundamentar sus conclusiones, la institución se refirió a la Sentencia T-1213 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 441 La contestación de Coomeva EPS se encuentra a folios 39-43 del Cuaderno No. 1. 442 Folio 39, ibídem. 443 La sentencia de primera instancia obra a folios 59-69, Cuaderno No. 1. 444 Folio 66, ibídem. 445 El escrito de impugnación obra a folios 77-81 del Cuaderno No. 1. 446 La sentencia de segunda instancia obra a folios 87-95, Cuaderno No. 1. 447 A folio 10 del Cuaderno de Primera Instancia (en adelante Cuaderno No. 1) se encuentra la copia de la cédula de ciudadanía de la accionante. Esta es la edad de la actora al momento de la presentación de la acción de tutela. 448 Los registros que evidencian la atención médica que la accionante ha recibido desde 2009 hasta 2015 se encuentran entre los folios 11-42 (del Cuaderno No. 1). 449 A folios 15-42 del Cuaderno No. 1 figuran las historias clínicas que dan cuenta de estos diagnósticos. 450 A la accionante se le han practicado algunos procedimientos médicos como la resección de tumor de ovario por laparoscopia y escisión y ablación de endometriosis estados III y

IV. Dichas intervenciones fueron llevadas a cabo el 24 de marzo de 2015, como consta en la epicrisis obrante a folio 17 del Cuaderno No. 1. 451 En la respuesta al requerimiento probatorio efectuado en el trámite de revisión, la EPS Salud Total indicó que el médico especialista que prescribió el tratamiento de fertilización in vitro no se encuentra adscrito a la red de prestadores de la entidad accionada. 452 A folio 11 del Cuaderno No. 1 consta la orden del médico especialista de la Clínica La Asunción, fechada el 12 de agosto de 2015. 453 "1. En calidad de médico tratante de la accionante Alejandra, ¿tiene conocimiento si Salud Total EPS hubiere iniciado el tratamiento de fertilidad y posteriormente suspendido por esa misma entidad sin mediar concepto médico o científico que justifique tal proceder?

2. Según su concepto, en calidad de médico tratante ¿sabe si se requiere la práctica de exámenes para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad de la accionante?

3. De acuerdo con la historia clínica de la paciente, ¿tiene usted conocimiento si la infertilidad de la accionante es producto o consecuencia de otra enfermedad que ponga en riesgo la vida, la integridad y/o salud de la paciente? En consecuencia, de lo anterior, explique las razones médico-científicas de sus conclusiones.

4. En su criterio, sírvase usted informar si el procedimiento fertilización in vitro pone en riesgo la vida o la salud de la accionante." 454 La respuesta del médico tratante oficiado por el juzgado de primera instancia obra a folio 88 del Cuaderno No. 1. 455 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 456 El juzgado de primera instancia indicó que proceden las terapias de reproducción asistida: (i) cuando el procedimiento fue iniciado y es suspendido por la EPS sin mediar concepto médico que lo justifique; (ii) cuando se requiere la práctica de exámenes diagnósticos; y (iii) cuando la infertilidad es producto o consecuencia de otra enfermedad que sí ponga en riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la salud o a la integridad de la paciente. Así mismo, explica que tales reglas jurisprudenciales fueron identificadas por la sentencia T-274 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). 457 M.P. María Victoria Calle Correa. 458 Figura la impugnación a folios 106-139 del Cuaderno No. 1. 459 A folio 14 del Cuaderno de Primera y Segunda Instancia (en adelante Cuaderno No. 1) se encuentra la copia de la cédula de ciudadanía de la accionante. Esta es la edad de la actora al momento de la presentación de la acción de tutela. 460 A folio 27 del cuaderno No. 1 figura la prescripción médica de la fertilización in vitro, fechada el 27 de agosto de 2015. 461 A folio 21 del Cuaderno No. 1 figura la respuesta del Comité Técnico Científico de Coomeva EPS. 462 La EPS accionada indicó que tal ingreso asciende aproximadamente a seis salarios mínimos en el caso de la actora, mientras que su cónyuge figura con un ingreso base de cotización correspondiente a 9,3 salarios mínimos. 463 Conviene recordar en este punto que los artículos 66 de la Ley 1753 de 2015 y 1° del Decreto 1429 de 2016 crearon la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) - ADRES, como una Entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, encargada de administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). 464 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Como se expresó anteriormente, en dicho fallo se recopiló la jurisprudencia constitucional en materia de tratamientos de fertilidad y se identificaron las siguientes situaciones en las cuales se ha permitido su acceso a través de la tutela: (i) cuando el procedimiento fue iniciado y es suspendido por la EPS sin mediar concepto médico que lo justifique; (ii) cuando se requiere la práctica de exámenes diagnósticos; y (iii) cuando la infertilidad es producto o consecuencia de otra enfermedad que sí ponga en riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la salud o a la integridad de la paciente." 465 El fallo de instancia recordó las reglas establecidas en algunos fallos de revisión por la Corte Constitucional para la autorización de servicios no incluidos en el POS a través de la acción de tutela: "(i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de Beneficios vulnere o ponga en riesgo los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal; (ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS o que pudiendo sustituirse, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; (iii) que el interesado no tenga capacidad económica para sufragar el costo del tratamiento requerido y no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud; (iv) que el tratamiento haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS o que en el evento de ser prescrito por un médico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la historia clínica particular de la persona al tener noticia de la opinión emitida por el médico ajeno a su red de servicios, y no la descarte con base en criterios médico científicos" (Folio 64, Cuaderno No.1). 466 El juez de primera instancia encontró demostrada la afirmación de la EPS demandada en relación con la capacidad económica de los actores, pues se estableció que tal ingreso asciende aproximadamente a seis salarios mínimos en el caso de la actora, mientras que su cónyuge figura con un ingreso base de cotización correspondiente a 9,3 salarios mínimos. 467 La accionante afirma que su divorcio ocurrió en 2012 y que dicha situación fue informada a la EPS. 468 A folios 15 a 26 del Cuaderno de Segunda Instancia (en adelante Cuaderno No. 2) consta copia de la escritura pública No. 0455 de marzo 26 de 2012, por medio de la cual los otorgantes protocolizaron la cesación de efectos civiles de su matrimonio católico. 469 A folios 13 y 14 del Cuaderno No. 2 obra copia de la declaración extrajuicio de la accionante y otra persona, en la cual indican que conviven en unión marital de hecho. 470 A folios 28 a 34 del Cuaderno No. 2 se encuentra copia del contrato de leasing en el que aparecen como locatarios la accionante y su compañero permanente. 471 Sentencia de segunda instancia. Folio 36 del Cuaderno No. 2. 472 Sentencia de segunda instancia. Folio 38 del Cuaderno No. 2. 473 A folios 5 figura la cédula de ciudadanía de la accionante. Esta es la edad de la actora al momento de la presentación de la acción de tutela. 474 A folios 6-9 del Cuaderno de Primera Instancia (Cuaderno No. 1) obra copia de las historias clínicas de la accionante. 475 A folio 9 del Cuaderno No. 1 figura constancia en la historia clínica de la explicación del médico tratante sobre la "naturaleza no POS de infertilidad," fechada el día 19 de mayo de 2016. 476 Así se desprende de la cotización que entregó el Centro de Fertilidad Humana InSer a nombre de la accionante, fechada el día 11 de julio de 2016 (folio 13 del Cuaderno No. 1). 477 A folios 10-12 del Cuaderno No. 1 se encuentra copia de la historia clínica de la consulta con fecha de 11 de julio de 2016, en la cual consta que la accionante acudió como "particular" a este prestador de servicios de salud. 478 A folio 11 del Cuaderno No. 1 figura dicho diagnóstico. 479 De acuerdo con las historias clínicas, la actora también ha declarado que se encuentra casada y que se desempeña como psicóloga independiente (Folios 8-12 del Cuaderno No. 1). 480 El acta de la diligencia obra a folios 21 y 21 reverso del Cuaderno No. 1. 481 El juzgado de instancia requirió a uno de los galenos del centro médico de fecundación de naturaleza privada Instituto de Fertilidad Humana InSer. Sin embargo, la profesional de la salud no se pronunció al respecto (Folio 16 reverso del Cuaderno No. 1). 482 El acta de la diligencia obra a folios 21 y 21 reverso del Cuaderno No.

1. Las resultas de dicha audiencia se encuentran expuestas en la relación de hechos anterior (numeral 6). 483 La decisión de primera instancia sostiene que tales casos son: "(i) cuando el procedimiento fue iniciado y es suspendido por la EPS sin mediar concepto médico que lo justifique; (ii) cuando se requiere la práctica de exámenes diagnósticos; y, (iii) cuando la infertilidad es producto o consecuencia de otra enfermedad que sí ponga en riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la salud o a la integridad de la paciente." Además, hace referencia a las sentencias T-935 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-009 de 2014 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-528 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). 484 Folio 1, Cuaderno de Primera y Segunda Instancia (en adelante Cuaderno No. 1). 485 Este hecho se demostró mediante la declaración de la propia actora, la cual fue verificada con las historias clínicas aportadas en sede de revisión. Esta es la edad de la accionante al momento de la presentación de la acción de tutela. 486 La accionante no presentó medios de convicción orientados a demostrar este hecho. 487 A folio 36 del Cuaderno No. 1 obra copia de la petición presentada el 17 de noviembre de 2015 ante SaludCoop EPS. 488 La accionante manifestó que anteriormente se encontraba afiliada a SaludCoop EPS. La atención en salud de dicha entidad fue asumida por Cafesalud EPS. 489 A folio 1 del Cuaderno No. 1 se encuentra el escrito de tutela, en donde figura la manifestación de la accionante en este sentido. 490 Folio 35 del Cuaderno No. 1. 491 Los supuestos identificados por el juez de primera instancia para la procedencia de los tratamientos de fertilidad fueron los siguientes: (i) cuando el procedimiento fue iniciado y es suspendido por la EPS sin mediar concepto médico que lo justifique; (ii) cuando se requiere la práctica de exámenes diagnósticos; y (iii) cuando la infertilidad es producto o consecuencia de otra enfermedad que sí ponga en riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la salud o a la integridad de la paciente. 492 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 493 Folio

49. Cuaderno No. 1. 494 El juez de segunda instancia expresó que: "(i) Cuando con ello se pretenda garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud; y (ii) cuando se busca garantizar la vida, la salud o la integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, en los casos en los cuales se requiere: a) la práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad, b) el suministro de un medicamento y c) la práctica de tratamientos integrales en pacientes que padecen una enfermedad que afecta su aparato reproductor" (Folio

64. Cuaderno No. 1) 495 Pese a relacionar varias pruebas, la actora únicamente adjuntó la copia del ya mencionado derecho de petición que obra a folio 36 del Cuaderno No. 1. 496 En el caso de los accionantes Laura y Roberto (Expediente T-5.761.833), mediante Auto de 18 de noviembre de 2016, la Corte Constitucional decretó las siguientes pruebas: (i) Ofició a los médicos especialistas tratantes adscritos a la EPS accionada para que profirieran, a partir de su diagnóstico, un concepto preciso en el cual explicaran las patologías de la tutelante y expusieran "si los ciclos de fertilización o fecundación in vitro son el único tratamiento posible para que la accionante pueda concebir hijos biológicos"; (ii) solicitó a la EPS Coomeva especificar los tratamientos que se le habían suministrado a la accionante Laura desde 2013 hasta la fecha e indicar si se ha pedido cita médica alguna a nombre de la actora a partir del 9 de diciembre de 2014; (iii) pidió al Centro de Reproducción Humana Fecundar aportar copias de todas las historias clínicas de la accionante Laura que tuviera en su poder, relacionadas con las patologías indicadas en la acción de tutela. Cabe anotar que esta última petición se formuló también a los tutelantes; (iv) ordenó a los actores informar acerca de su situación económica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y demás elementos relevantes para determinar sus condiciones económicas y allegar los documentos necesarios para acreditar tales afirmaciones. 497 La referida providencia fue proferida por la Sala Quinta de Revisión, a la cual correspondió originalmente el conocimiento del asunto de la referencia en virtud de su reparto a la Magistrada Sustanciadora, hasta que el momento en que la Sala Plena asumió la competencia para fallar el citado proceso. 498 El Ministerio de Salud y Protección Social explica que el numeral 38 del artículo 8 de la Resolución 5592 de 2015 define como tecnología en salud las "actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios y procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta esta atención en salud." (Folio 79 del Cuaderno No. 1 de la Corte Constitucional, en adelante Cuaderno No. 1 C.C.) 499 Sin embargo, mediante Resolución 5975 de 2016 ("Por la cual se modifica la Resolución 4678 de 2015, que adopta la Clasificación Única de Procedimientos en Salud -CUPS- en su Anexo Técnico No. 1 y se sustituye el Anexo Técnico No. 2") se incluyó el procedimiento de fecundación (fertilización in vitro) en dicha clasificación con el código 96.7.0.02. 500 Indica la especialista que la accionante, en su cirugía laparoscópica, evidenció endometriosis severa por compromiso de las trompas uterinas y peritoneo pélvico (Folio

88. Cuaderno No. 1 C.C.) 501 El concepto de la médica Beatriz Eugenia Vinueza Núñez obra a folios 87 a 89 del Cuaderno No. 1 C.C. 502 El concepto del médico Carlos Germán Díaz Reyes obra a folios 94 a 96 del Cuaderno No. 1 C.C. 503 En este sentido, expuso que el síndrome de ovario poliquístico afecta aproximadamente al 8% de las mujeres y es uno de los principales motivos de infertilidad, además de causar complicaciones en el embarazo para aquellas que lo padecen. Igualmente, estableció que la endometriosis se presenta cuando existen crecimientos endometriales por fuera del útero. Dicha patología puede dar lugar a hemorragias internas, descomposición de la sangre y tejido de las lesiones, inflamación, dolor y es una causa de infertilidad. Adicionalmente, refirió que puede ocasionar preclamsia y problemas de salud en el embarazo. (Folios 99-100 del Cuaderno No. 1 C.C.). 504 Folio 100 reverso del Cuaderno No. 1 C.C. 505 La respuesta del Centro de Reproducción Humana Fecundar obra a folio 322 del Cuaderno No. 1 C.C. 506 Aportan factura de servicios públicos domiciliarios que demuestra tal hecho (Folio 109 del Cuaderno No. 1 C.C.). 507 Indican los accionantes que el señor Roberto culminó un contrato de prestación de servicios con la Universidad Católica en junio de 2016 (Folio 107 del Cuaderno No. 1 C.C.). Sin embargo, la certificación aludida fue expedida en febrero de 2016, por lo cual no se acredita si tal contrato se renovó. 508 Las copias de las historias clínicas que fueron anexadas con la tutela son las mismas que fueron aportadas con el escrito de tutela y que figuran hasta el 9 de diciembre de 2014, salvo: (i) un resumen de historia clínica del Centro de Reproducción Humana Fecundar que reitera las patologías diagnosticadas a la accionante (fechado el 30 de noviembre de 2016); y (ii) resultado de citología datado el 25 de mayo de 2016 y en el cual se atiende a la accionante en virtud de una póliza de salud de seguros de vida Suramericana (Folios 154 y 157 respectivamente del Cuaderno No. 1 CC). 509 Los accionantes aportan: (i) relación de ingresos y egresos del grupo familiar (Folio 106 del Cuaderno No. 1 CC); (ii) certificado laboral de la Fundación Universitaria Católica (Folio 107 del Cuaderno No. 1 CC); (iii) recibo de administración de propiedad horizontal (Folio 108 del Cuaderno No. 1 CC); (iv) recibo de servicios públicos domiciliarios (Folio 109 del Cuaderno No. 1 CC); (v) de cuenta de Coomeva EPS (Folio 109 a 111 del Cuaderno No. 1 CC) en el cual figuran créditos por $93.000.000 aproximadamente; y (vi) declaración de renta del señor Roberto con saldo a favor (Folio 113 del Cuaderno No. 1 CC). 510 En ella se indica que los accionantes tienen ingresos por aproximadamente 7,2 salarios mínimos (Folio 106 del Cuaderno No. 1 CC). 511 Folio 105 del Cuaderno No. 1 C.C. 512 Folio 105 del Cuaderno No. 1 C.C. 513 En el caso de la accionante Alejandra (Expediente T-5.861.646), mediante Auto de 18 de enero de 2016, la Corte Constitucional decretó las siguientes pruebas: (i) Ofició al médico especialista tratante adscrito a la EPS accionada para que profiriera, a partir de su diagnóstico, un concepto preciso en el cual explicara las patologías de la tutelante y expusiera "si los ciclos de fertilización o fecundación in vitro son el único tratamiento posible para que la accionante pueda concebir hijos biológicos".; (ii) Solicitó a la EPS Salud Total para que aportara copias de todas las historias clínicas de la accionante que tuviera en su poder, relacionadas con las patologías indicadas en la acción de tutela. Dicha petición se formuló también a la actora; (iii) Ordenó a la peticionaria que informara acerca de su situación económica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y demás elementos relevantes para determinar sus condiciones económicas y allegara los documentos necesarios para acreditar tales afirmaciones. 514 Folio 111 del Cuaderno No. 1 C.C. 515 Folio 110 del Cuaderno No. 1 C.C. 516 Folio 112 a 115 del Cuaderno No. 1 de la Corte Constitucional. 517 Folio 116 y 117 del Cuaderno No. 1 de la Corte Constitucional. 518 En el documento de fecha 23 de febrero de 2017 se indica que el costo de cada ciclo sería de aproximadamente 16.000.000. Folio 110 del Cuaderno No. 1 C.C.). 519 Folios 111 a 115 del Cuaderno No. 1 C.C. 520 La EPS reconoció que, en el año 2010, la actora acudió a consulta con un ginecólogo asociado a su red de prestadores y afirmó que le habían ordenado un tratamiento de fertilización in vitro. Sin embargo, manifestó que en dicho momento nunca se radicó el debido soporte. (Folio

20. Cuaderno No. 1 C.C.). 521 Folios 76 a

83. Cuaderno No. 1 C.C. La historia clínica más reciente corresponde a enero de 2017. 522 En el caso de la accionante Teresa (Expediente T-5.868.783), mediante Auto de 18 de enero de 2016, la Corte Constitucional decretó las siguientes pruebas: (i) Ofició a los médicos especialistas tratantes adscritos a la EPS accionada para que profirieran, a partir de su diagnóstico, un concepto preciso en el cual explicaran las patologías de la tutelante y expusieran "si los ciclos de fertilización o fecundación in vitro son el único tratamiento posible para que la accionante pueda concebir hijos biológicos".; (ii) Ordenó a la EPS Coomeva que suministrara información a la Corte Constitucional acerca del cumplimiento de la sentencia de segunda instancia. Concretamente, se le pidió que señalara si se acató el mandato judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su ejecución; (iii) Solicitó a la peticionaria que informara acerca de su situación económica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y demás elementos relevantes para determinar sus condiciones económicas e indicara si, con anterioridad a la presentación de la tutela de la referencia, le había sido practicado algún procedimiento de fertilización o fecundación in vitro. En caso de ser afirmativa dicha respuesta, se le pidió que precisara el número de intentos llevados a cabo a lo largo de su vida y que expusiera, en forma detallada, cómo fueron sufragados económicamente tales intentos. Finalmente, se le formuló una solicitud para que allegara los soportes necesarios para acreditar sus afirmaciones; (iv) Ordenó a la peticionaria que informara acerca de su situación económica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y demás elementos relevantes para determinar sus condiciones económicas y allegara los documentos necesarios para acreditar tales afirmaciones. 523 De igual forma, se ordenó poner a disposición de Coomeva EPS copia de las comunicaciones que fueron recibidas por la Corte Constitucional en acatamiento de los autos del 18 de enero y del 15 de febrero de 2015, con el fin de que la institución tuviera la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción. 524 La respuesta del doctor Eduardo Otero figura a folio 18 del Cuaderno No. 1 C.C. 525 La respuesta del doctor Eduardo Otero figura a folio 18 del Cuaderno No. 1 C.C. 526 En el caso de la accionante, Paula (Expediente T-5.884.441), mediante Auto de 18 de enero de 2017, la Corte Constitucional decretó las siguientes pruebas: (i) Ofició al médico especialista tratante adscrito a la EPS accionada para que profiriera, a partir de su diagnóstico, un concepto preciso en el cual explicara las patologías de la accionante y expusiera "si los ciclos de fertilización o fecundación in vitro son el único tratamiento posible para que la accionante pueda concebir hijos biológicos".; (ii) Solicitó a la EPS Cruz Blanca y al Instituto de Fertilidad Humana InSer que aportaran copias de todas las historias clínicas de la accionante que tuvieran en su poder, relacionadas con las patologías indicadas en la acción de tutela. Dicha petición se formuló también a la actora; (iii) Ordenó a la peticionaria que informara acerca de su situación económica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y demás elementos relevantes para determinar sus condiciones económicas y allegara los documentos necesarios para acreditar tales afirmaciones. 527 La certificación laboral aportada por la accionante figura a folio 35 del Cuaderno No. 1 C.C. 528 La actora aportó las mismas copias de historias clínicas que ya había anexado s a su escrito de tutela y, de forma adicional, allegó un resumen de su historia clínica expedido por el Centro de Fertilidad Humana InSer, el cual figura a folios 42-43 del Cuaderno No. 1 C.C. 529 El concepto de acompañamiento psicológico se encuentra firmado por una profesional en la salud en dicha área. Folio 43 del Cuaderno No. 1 C.C. 530 La respuesta de Cruz Blanca EPS obra a folios 28 y 29 del Cuaderno No. 1 C.C. 531 La respuesta del Centro de Fertilidad Humana InSer obra a folios 16 a 24 del Cuaderno No. 1 C.C. 532 En el caso de la accionante, Andrea (Expediente T-5.931.125), mediante Auto de 15 de febrero de 2017, la Corte Constitucional decretó las siguientes pruebas: (i) Solicitó a la EPS Cafesalud para que aportara copias de todas las historias clínicas de la accionante que tuviera en su poder, relacionadas con las patologías indicadas en la acción de tutela. Dicha petición se formuló también a la actora; (ii) Ordenó a la peticionaria que informara acerca de su situación económica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y demás elementos relevantes para determinar sus condiciones económicas y allegara los documentos necesarios para acreditar tales afirmaciones. 533 Las historias clínicas dan cuenta de algunos episodios del estado de salud de la accionante desde marzo de 2013 hasta noviembre de 2015. Folios 4-36 del Cuaderno No. 1 C.C. 534 Folios 4-36 del Cuaderno No. 1 C.C. 535 Folios 4-36 del Cuaderno No. 1 C.C. 536 La actora aporta copia del acta de posesión del 8 de septiembre de 2015 (Folio 37 del Cuaderno No. 1 C.C.). 537 La accionante fue nombrada en provisionalidad a partir del 7 de septiembre de 2015 (Folio 38 del Cuaderno No. 1 C.C.). 538 Folios 39 del Cuaderno No. 1 C.C. 539 Esta conclusión ha sido acogida por la Corte Constitucional en las Sentencias T-489 de 2018 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, T-375 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-298 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos, T-218 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, T-171 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger y T-673 de 2013.M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 540 La fusión entre el óvulo y el espermatozoide producen una célula primaria cuyo ADN se conforma por una combinación del ADN de los gametos. El óvulo fecundado (cigoto) se divide varias veces mientras se desplaza por la trompa de Falopio hasta llegar al útero. En primer lugar, el cigoto se convierte en una bola sólida de células. Luego, se convierte en una esfera hueca de células que se denomina blastocito. Dentro del útero, entre 5 y 8 días luego de la fecundación, el blastocito se implanta en la pared uterina, donde se transforma en un embrión unido a una placenta, rodeado de membranas llenas de líquido. Ver: https://www.msdmanuals.com/es-co/hogar/salud-femenina/embarazo-normal/etapas-del-desarrollo-del-feto 541 Código Penal Colombiano. "Artículo

132. Manipulación genética. El que manipule genes humanos alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el diagnóstico, o la investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses. Se entiende por tratamiento, diagnóstico, o investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, cualquiera que se realice con el consentimiento, libre e informado, de la persona de la cual proceden los genes, para el descubrimiento, identificación, prevención y tratamiento de enfermedades o discapacidades genéticas o de influencia genética, así como las taras y endémicas que afecten a una parte considerable de la población." 542 Así, en la Sentencia T-968 de 2009, frente a reclamaciones surtidas en torno a un caso de alquiler de vientre sostuvo esta Corte: "Es precisamente este vacío normativo al que hace referencia el Dr. Velásquez, el que ha permitido el desencadenamiento de hechos y decisiones tan lesivas e irremediables de los derechos fundamentales de los menores involucrados. La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada como un mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas. Dentro de este contexto se ha evidenciado la necesidad de una "regulación exhaustiva y del cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones" como los siguientes: (i) que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir; (ii) que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre); (iii) que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (iv) que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.; (v) que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas; (vi) que se preserve la identidad de las partes; (vii) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; (viii) que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y (x) que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción médica, entre otros." 543 F.J. 166 de la Sentencia SU-074 de 2020 544 Cfr. Artículo de 66 la Ley 1753 de 2015 y Artículo 3 del Decreto 1429 de 2016. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 64