Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SU074/20 DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Se desconoce la naturaleza humana del embrión y el respeto que le es inherente por esa condición (Salvamento de voto) Inaceptable la distinción según la cual la vida del ser humano no nacido es tan sólo un "valor" o un "bien jurídico", del cual se puede disponer, al paso que la vida de las personas nacidas sí constituye un derecho subjetivo fundamental TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Existe un vacío normativo sobre los derechos involucrados en las prácticas de la reproducción asistida (Salvamento de voto) TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Defectos en la argumentación y desconocimiento del proceso de regulación y reglamentación que se desarrolla actualmente sobre al acceso a los procedimientos de la fertilización asistida (Salvamento de voto) Ref.: Expedientes acumulados: (i) T-5.761.833; (ii) T-5.861.646; (iii) T-5.868.783; (iv) T-5.884.541; (v) T-5.931.125. Por tratarse de cuestiones reclamaciones relativas a derechos sexuales y reproductivos, para evitar poner en riesgo el derecho a la intimidad personal y familiar de los reclamantes, la Sala Plena decidió reservar sus nombres. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado Fecha et supra, Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, presento mi salvamento de voto a la decisión de la referencia por las siguientes razones: (i) por cuanto la Sentencia SU-074 de 2020 parte de una concepción utilitarista que desconoce la naturaleza humana del embrión y el respeto que le es inherente por esa condición. (ii) Porque en Colombia existe un vacío normativo en materia de manejo, conservación y manipulación de embriones; de alquiler de vientres y de filiación respecto de los niños nacidos como resultado de la donación de gametos (óvulos o espermatozoides), lo que hace que las ordenes emitidas abran la puerta a una serie de situaciones y prácticas contrarias a la Constitución Política y en particular a la dignidad humana. (iii) Por cuanto la sentencia adolece de una serie de defectos en su argumentación. (i) La sentencia parte de una concepción utilitarista que desconoce la naturaleza humana del embrión y el respeto que le es inherente por esa condición. Al respecto y como lo manifesté en el salvamento de voto a la Sentencia SU-096 de 2018, considero importante manifestar mi total desacuerdo con las consideraciones vertidas en la Sentencia C-355 de 2006 y retomadas en la sentencia de la que actualmente me aparto, en la cual la Corte Constitucional varió su jurisprudencia para sostener que la vida humana en formación, esto es, la vida del que está por nacer, es tan solo un "valor constitucionalmente relevante" y desconoce no sólo el hecho biológico de la vida humana naciente, sino que se trata de un derecho fundamental en cabeza del nasciturus. Para la suscrita, un valor es un concepto universal y abstracto que solo existe en la mente humana, pero no en la realidad biológica. Al definir la vida humana como un valor, la Corte desconoce el hecho biológico de la vida misma del ser humano no nacido, vida esta que científicamente es humana (por identificarse con el genoma humano, el par de 23 cromosomas) e independiente (por llevar consigo un ADN distinto del de su madre). De otro lado, los argumentos que ha usado esta Corte para sostener tal posición son en extremo ambiguos. Consisten, como se dijo, en reducir la vida humana, o por lo menos la vida humana en gestación, a la categoría de valor o bien abstracto, despojándola de su verdadera naturaleza: la de constituir para el ser humano viviente su mismo ser. Así pues, si la vida ya no es para el viviente su mismo ser, el titular de la misma, en este caso el nasciturus, queda reducido al mundo de las cosas, y por lo tanto, su protección constitucional se ve reducida frente a la de los demás sujetos titulares de cualquier otro derecho, considerados, éstos sí, como seres humanos vivientes. Adicionalmente, la diferenciación entre las nociones de persona humana y vida humana tiene como principal objetivo dar una pretendida fundamentación teórica a la desprotección jurídica de la vida del no nacido, y a la supuesta prevalencia de los derechos en cabeza de terceros. En efecto, la vida en gestación entendida sólo como un "bien" o "cosa" y no como un verdadero derecho puede entonces ser objeto de disposición por parte de otros: justamente por aquellos cuyos derechos entran en conflicto con tal vida humana. Así pues, considero constitucionalmente inaceptable la distinción según la cual la vida del ser humano no nacido es tan sólo un "valor" o un "bien jurídico", del cual se puede disponer, al paso que la vida de las personas nacidas sí constituye un derecho subjetivo fundamental. A juicio de la suscrita, debe hacerse énfasis en el hecho de que el individuo humano es viviente, y que la vida es de suyo un proceso, un irse manifestando en el tiempo, un continuo desarrollo. Siendo la vida humana un único proceso, y no una sucesión de vidas de distinta entidad, hay que concluir que la humanidad que se predica de la vida en general debe predicarse también de todas las etapas y estados del proceso vital. En este sentido, la apariencia, el grado de desarrollo, el grado de sensibilidad y demás características de una etapa específica de la vida humana, son tan humanos como las características que el individuo humano adquiere en las etapas antecedentes y subsiguientes del proceso vital. La vida humana, entendida como la vida de un individuo de la especie humana, inicia en el momento en el que se conforma el cigoto. El cigoto es la célula fundamental, con la carga genética individual y única, que a través de su propia multiplicación tiene la capacidad de conformar todas las estructuras, órganos y sistemas de un cuerpo humano. El cigoto y el embrión540 que lo precede contienen a su vez las características genéticas que lo identifican como miembro de la especie humana (genoma humano), y como un individuo único (su ADN es diferente del de cualquier otro individuo). Desde el primer momento de la concepción la vida del cigoto es una vida humana y merece la protección que se deriva de su naturaleza. Las explicaciones que pretenden fijar el inicio de la vida humana a partir de otros criterios como el grado de desarrollo neuronal, la estructura corporal, el funcionamiento cerebral, o en un hecho puntual como el nacimiento, son arbitrarias y carecen de una fundamentación biológica o filosófica, básicamente porque ningún hecho o grado de desarrollo determina la naturaleza del individuo como miembro de la especie humana. Es únicamente la estructura del genoma en el núcleo de las células desde la formación del cigoto lo que determina si se trata de un humano y si se trata de un individuo (diferente a cualquier otro). Por todo lo anterior, no considero constitucionalmente admisible una decisión que abre la puerta a prácticas como la fertilización in vitro, práctica esta que como es sabido implica que los cigotos y embriones sean manipulados a través de congelación y desechados en muchas oportunidades. La sentencia de la cual me aparto, al autorizar la fecundación in vitro, aborda la cuestión de la vida humana contenida en el cigoto como si se tratara de un bien a disponibilidad de quien lo desee, sin ningún otro valor que aquel que representa para el interés del adulto que esté dispuesto a reclamarlo como si fuera su derecho. Esa visión distorsionada de la realidad que rebaja la naturaleza humana de un individuo a la de una cosa, simplemente por encontrarse en un grado de desarrollo inicial de su etapa vital, no resulta compatible ni la Constitución Política de 1991, ni con toda la construcción teórica de los derechos humanos en occidente, cuyo pilar fundamental es la consideración de que todo ser humano es digno y tiene derechos, por el solo hecho de pertenecer a la especie humana. (ii) En Colombia existe un vacío normativo sobre los derechos involucrados en las prácticas de la reproducción asistida. Al respecto, es necesario tener en consideración que con las prácticas de reproducción asistida se generan al menos dos marcos fácticos cuyas situaciones no han sido reguladas o al menos no de forma suficiente. En primer lugar, respecto del marco fáctico que rodea la práctica médica de reproducción asistida en sí misma, hay una serie de elementos que requieren de un amplio debate legislativo y un consenso democrático porque implican una serie de cuestiones que trascienden del plano jurídico al plano ético. Actualmente en Colombia no existe una regulación suficiente sobre la relación entre el donante de gametos y los límites del uso de los mismos en materia de experimentación o de reproducción. Tampoco hay regulación sobre los límites a la experimentación con los genes de un embrión humano. El Código Penal en el artículo 132541 solo limita la experimentación de genes humanos cuando se "altere el genotipo" siempre que se use en investigación científica y con el "consentimiento, libre e informado, de la persona de la cual proceden los genes". Cuando se trata de genes de un embrión, dichos genes son individuales y diferentes a los de sus progenitores, pero evidentemente no hay posibilidad de que el embrión manifieste el consentimiento para dicha experimentación, y tampoco puede reclamar u oponerse a la misma. En cualquier caso, la norma penal es tan amplia e insuficiente que básicamente deja un vacío total de regulación en la materia. Ese vacío legal se suma a aquel respecto del manejo de embriones producidos in vitro que no son escogidos para ser implantados en úteros maternos. No existe en el país una regulación legal sobre su manejo, conservación o manipulación, lo cual abre una puerta que puede ser aprovechada por actores interesados en la experimentación biológica con células y genes humanos que se encuentran limitados por las legislaciones de otros países. La falta de una postura jurídica clara sobre el reconocimiento de la vida humana del embrión genera un amplio espectro de posibilidades, dentro de las cuales el embrión es usado sin ningún límite como si se tratara de un residuo biológico. Es un asunto de absoluta importancia que implica altos riesgos y que requiere de una normatividad precisa y rigurosa, ajustada a los estándares constitucionales y que actualmente no existe en Colombia. El segundo marco fáctico es el relacionado con la gestación y el nacimiento del bebé. El derecho civil colombiano actualmente no tiene respuestas suficientes en materia de filiación respecto de los niños nacidos como resultado de la donación de gametos (óvulos o espermatozoides) y/o de alquiler de vientres. No hay respuesta legal frente a los problemas jurídicos que pueden surgir por reclamaciones de paternidad frente a padres biológicos donantes de gametos, o las discusiones jurídicas por las reclamaciones que pueden surgir frente a los contratos de alquiler de vientres, tema sobre el cual esta misma Corporación evidenció la necesidad de una regulación desde hace más de 10 años.542 Antes de aludir a la existencia de un supuesto derecho fundamental a la reproducción asistida, bajo la sombrilla de los llamados derechos reproductivos, la Corte debió ser consciente de que dichas prácticas envuelven una serie de fenómenos fácticos y jurídicos que encarnan profundos debates y requieren de una legislación seria, precisa y actualizada, en la que se refleje el principio democrático y que parta de una toma de conciencia sobre la importancia de los aspectos regulados. Sin ello, sin el marco normativo adecuado, más que la protección de un derecho lo que se está avalando con decisiones como ésta es una ventana de oportunidad para que se cometan toda clase de excesos y arbitrariedades en detrimento de los derechos y bienes jurídicos de la mayor trascendencia para la sociedad colombiana. Pese a que en la sentencia se indique que esta decisión no implica una toma de postura de la Corte sobre la validez ética de estos procedimientos, claramente sí lo es. En primer lugar, porque nada dice la Sentencia respecto de la necesidad de establecer un marco regulatorio claro sobre el uso, modificación, experimentación genética, almacenamiento y eliminación de los cigotos y embriones no implantados, sobre las prácticas de "donación" de óvulos y de espermatozoides para fertilización de terceros y de sus efectos en cuanto a la filiación. La Sentencia claramente parte del concepto por el cual se desconoce la naturaleza humana del cigoto y esa es una toma de posición, no solo ética y moral, sino sobre todo jurídica, a partir de la cual el valor de la vida del embrión está en la utilidad que represente para otros, abriendo las puertas a todo tipo de manipulación y experimentación genética sin ningún límite ni control. iii) La sentencia adolece de una serie de defectos en su argumentación y desconoce abiertamente el proceso de regulación y reglamentación que se desarrolla actualmente sobre al acceso a los procedimientos de la fertilización asistida, en concordancia con los mandatos emitidos por esta Corporación. En primer lugar, el fundamento de la decisión de la cual me aparto es bastante discutible. Por una parte, la sentencia sostiene que tiene relación "con la protección de derechos reproductivos como fundamentales, habida cuenta de su importancia y de las obligaciones internacionales que ha asumido el Estado colombiano en torno a su salvaguarda, respeto y garantía". Al respecto es necesario indicar que el Estado colombiano no ha ratificado ningún tratado internacional que verse sobre derechos reproductivos y menos aún alguno que establezca la obligación del Estado de subvencionar los costos de tratamientos de fertilización asistida. Los artículos que la sentencia usa como argumentación, en realidad pertenecen a tratados genéricos de derechos humanos y de no discriminación contra la mujer, en los que se consagra el derecho (libertad) a decidir el número de hijos, y a no ser discriminadas en los servicios médicos de planificación familiar. Hay una enorme diferencia entre las obligaciones relativas a no interferir en la decisión libre de una persona de escoger el número de hijos que quiere tener, o la de no discriminar a las mujeres en el acceso a los métodos de planificación, con la obligación de subvencionar los procedimientos médicos para la reproducción asistida cuando las condiciones de salud no lo permitan. La diferencia no solo está en los altos costos que esto último implica, sino en el marco regulatorio que requiere. En el Sistema Interamericano que es el que se cita como el que más ha avanzado en la materia, lo que se decidió en la Sentencia del caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, es que el Estado no debía PROHIBIR la realización de la fecundación in vitro, pero de ninguna forma que el Estado estaba obligado a subvencionar estos procedimientos. Esa es una cuestión reservada a las políticas públicas de cada país, que además, corresponde evaluarse con base en criterios de sostenibilidad fiscal. CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada