Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA SU.072/24 Expediente: T-9.126.913 Magistrada ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera Con el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, procedo a exponer los motivos que me llevan a apartarme, en su integridad, de lo decidido en la Sentencia SU-072 de 2024. En este caso, el accionante fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 67.55% y la fecha de estructuración correspondió al 18 de enero de 2007. En tanto para esta última fecha se encontraba afiliado al RAIS, solicitó a la AFP Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez. Esta petición fue negada por la entidad argumentando que el afiliado no había cotizado 50 semanas en los 3 años previos a la fecha de estructuración, de acuerdo con lo exigido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El actor estimó que tenía derecho a la pensión de invalidez en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que le permitía acceder a la mencionada prestación con las reglas establecidas en el Decreto 758 de 1990 por medio del cual se aprueba el Acuerdo 049 de 1990 "por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte".116 Esto tras advertir que contaba con más de 300 semanas cotizadas al sistema de pensiones antes de que la Ley 100 de 1993 hubiere entrado en vigencia. Por tanto, presentó demanda en la jurisdicción ordinaria laboral solicitando que, en su caso, se diera cumplimiento a lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional sobre la materia. En primera instancia, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga negó sus pretensiones. En segunda instancia se confirmó la decisión anterior por parte de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. Contra esta última determinación se presentó recurso de casación. La Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia que resolvió el recurso referido, recordó su línea jurisprudencial sobre la materia y estableció que, en casos como estos, donde la estructuración de la invalidez se dio en vigencia de la Ley 860 de 2003, el principio de la condición más beneficiosa solo permite estudiar si la persona podría tener derecho a la pensión con base en la Ley 100 de 1993. Indicó que no era posible, en consecuencia, otorgar la pensión al actor con base en lo estipulado en el Acuerdo 049 de 1990. Luego de que el accionante atacara, vía tutela, esta última decisión, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-072 de 2024, determinó que sus derechos fundamentales habían sido desconocidos por la autoridad judicial accionada. Esto porque, específicamente, la providencia objeto de censura no había reconocido que el actor contaba con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez en virtud del principio de la condición más beneficiosa, dado que acreditaba las exigencias previstas en el Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990). De esta conclusión me aparto. En particular, y luego de efectuar un análisis de las circunstancias que rodearon el caso concreto, puedo advertir que: a) el accionante no podía ser pensionado por una administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, con base las reglas del Acuerdo 049 de 1990, dado que esta última norma fue creada, específicamente, para regular las condiciones en que el Instituto de Seguros Sociales -como administradora del Régimen de Prima Media- debía reconocer prestaciones económicas. b) La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia que emitió para resolver el recurso de casación formulado por el actor, no desconoció en manera alguna sus expectativas pensionales legítimas. c) La regla jurisprudencial establecida por la Corte en la providencia de la que me aparto, puede tener una incidencia negativa en la forma en que se financian las pensiones de invalidez en el RAIS. Y d) si bien en este caso podía analizarse la figura de la condición más beneficiosa, ello solo debía hacerse a la luz de las reglas específicas creadas por la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, recordadas en la Sentencia SU-338A de 2021. A continuación, procederé a explicar cada uno de estos puntos. a) Una administradora del RAIS no puede reconocer una prestación con base en lo establecido en el Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990) La pensión de invalidez ha sido creada para amparar a aquellas personas que, por cuenta de una afección importante en su salud, se ven en la imposibilidad repentina de acceder a un trabajo y de procurarse sus propios medios de subsistencia. La Ley 90 de 1946 -que creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales- estableció una regulación específica sobre la pensión de invalidez en su artículo 45 original. Allí se indicó que el Instituto tenía la competencia de establecer el número mínimo de semanas de cotización que debería acreditar una persona para acceder a esta prestación. Como es sabido, el Instituto entró a operar en materia pensional solo hasta el 1 de enero de 1967, luego de que su Director General suscribiera la "Resolución No. 831 de 1966".117 El Consejo Directivo de la institución, siguiendo lo ordenado en el artículo 45 de la Ley 90 de 1946, profirió el Acuerdo 224 de 1966 "[p]or el cual se expide el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte". El Acuerdo fue aprobado por el presidente de la República por medio del Decreto 3041 de ese mismo año. En el artículo 5 de la norma aludida, se establecieron las siguientes reglas en materia de pensión de invalidez: "Tendrán derecho a la pensión de invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: // a) Ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 45 de la ley 90 de 1946; // b) Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años".118 Esta norma tuvo plena vigencia hasta que el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios expidió el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el presidente de la República por medio del Decreto 758 del mismo año. El artículo 6 de la última norma modificó las condiciones de acceso a la pensión de invalidez, creando la siguiente regulación: "Artículo 6° Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: // a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, // b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez."119 Este artículo favorecía, específicamente, a todas aquellas personas que hubieren realizado cotizaciones al Instituto. Esas cotizaciones eran las que permitían financiar, con posterioridad, la pensión de invalidez de acuerdo al esquema de prima media escalonada que caracterizaba el funcionamiento del sistema.120 Con todo, luego de la adopción del Acuerdo 049 de 1990, inició un debate importante sobre la sostenibilidad del régimen de prima media. Este debate culminó con la sanción de la Ley 100 de 1993 que, para remediar los problemas del sistema, optó por mantener en funcionamiento dos regímenes excluyentes que se encargarían de prestar el servicio de seguridad social en pensiones: el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Esta medida tuvo como objeto aliviar las graves condiciones financieras en que se encontraba el sistema de reparto que venía funcionando en el país. Igualmente, se estableció en la Ley 100 de 1993 que cada uno de estos regímenes sería administrado por entidades distintas. En el caso del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el artículo 90 de la referida ley dispuso que "[l]os fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad serán administrados por las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, cuya creación se autoriza".121 Con base en esta norma, entraron a operar diversas entidades que se encargarían de la administración del RAIS. Entre ellas se encuentra Porvenir S.A. De otro lado, la Ley 100 de 1993 también modificó las reglas para obtener la pensión de invalidez. Para tal efecto estipuló que, tanto en el RPM como en el RAIS, una persona en condición de invalidez se pensionaría si cumplía uno de los siguientes requisitos: "(...) a. [encontrarse] cotizando al régimen y [haber] cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez". [O] "b. (...) habiendo dejado de cotizar al sistema, [haber] efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez".122 Estos requisitos, a su turno, se modificaron en la Ley 860 de 2003. Actualmente, la pensión de invalidez se reconoce a quien acredite un número mínimo de 50 semanas cotizadas en los tres años previos a la fecha de estructuración. Presentado este recuento normativo, puede sostenerse que el RPM ha reconocido y pagado pensiones de invalidez con base en lo dispuesto en la Ley 90 de 1946, en los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990, en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 860 de 2003. Por su parte, las sociedades administradoras de fondos de pensiones (como Porvenir S.A.), solo han reconocido y pagado pensiones de invalidez desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en adelante. Esto obedece al hecho de que -como se ha visto- fue esta última ley la que creó las referidas administradoras. A partir de lo antedicho, puede arribarse a dos conclusiones claras: Primera: es perfectamente posible que, a la luz de lo dispuesto en sentencias como la SU-556 de 2019 o la SU-299 de 2022, una persona que siempre estuvo afiliada al RPM y cuya condición de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 860 de 2003, se pensione -en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y siempre que su situación de vulnerabilidad esté demostrada- con las reglas del Acuerdo 049 de 1990. Esto obedece a que las administradoras del RPM siempre han estado obligadas por las reglas del Acuerdo 049 de 1990. Segunda: una persona que se encuentra afiliada al RAIS, y cuya fecha de estructuración se presenta en vigencia de la Ley 860 de 2003, no puede pensionarse con las reglas del Acuerdo 049 de 1990, dado que esta norma nunca obligó a las administradoras de ese régimen, pues se trata de una regulación anterior a su nacimiento. En efecto, dicho de otra manera, es claro que las sociedades administradoras de fondos de pensiones están obligadas a reconocer todas aquellas prestaciones económicas que se causen a partir de la Ley 100 de 1993 en adelante. Empero, no están obligadas a pagar prestaciones con base en normas que, además de ser anteriores a su entrada en operación, obligaban de manera exclusiva a las administradoras del RPM. Es por ello que el precedente establecido en la Sentencia SU-072 de 2024 me parece, desde una perspectiva de técnica jurídica, inconveniente. Además, es un precedente que desconoce los principios de la buena fe y de la seguridad jurídica que, en los términos de la jurisprudencia constitucional, se hallan intrínsecamente vinculados.123 Esta es mi principal discrepancia con el fallo del que me aparto. De cualquier manera, adicionalmente me gustaría discutir algunos de los argumentos que la Sala Plena presentó para decidir en la forma en que lo hizo. En particular, estimo que tampoco son de recibo las razones esgrimidas por la mayoría de la Sala para fundamentar la regla de decisión contenida en la Sentencia SU-072 de 2024. Esto, cuando menos, por las siguientes razones: (i) Todos los accionantes a quienes se les reconoció la pensión de invalidez en las sentencias SU-442 de 2016, SU-556 de 2019 y SU-299 de 2022, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, estaban afiliados al RPM. En esa medida, el precedente de esas providencias no era estrictamente aplicable al presente caso por lo que ya se ha reiterado: el actor estaba afiliado al RAIS y ello hacía, de este, un caso especial y diferente. (ii) La Sentencia SU-038 de 2023 tampoco reconoció la pensión de invalidez a una persona vinculada al RAIS, con base en las reglas del Acuerdo 049 de 1990. Por esto, ese fallo tampoco constituía un precedente específico con base en el cual pudiera soportarse argumentativamente la Sentencia SU-072 de 2024. Sobre el particular, recuérdese que la única parte de las sentencias que resulta vinculante es la ratio decidendi, que corresponde a "las consideraciones (razones) necesarias para sostener la decisión adoptada".124 La ratio decidendi que se puede extraer de la Sentencia SU-038 de 2023 puede resumirse del siguiente modo: si una persona no se encuentra en circunstancias de vulnerabilidad específicas o no explica con suficiencia por qué dejó de cotizar al sistema en los años previos a la fecha de estructuración, entonces el amparo debe negarse. Esta era la única regla vinculante de esa sentencia, lo demás constituye obiter dicta. (iii) No es cierto que entre los afiliados al RPM y al RAIS deban garantizarse condiciones idénticas. De hecho, la propia Corte Constitucional ha reconocido, de tiempo atrás, que "los sistemas pensionales de RAIS y de RPM no son asimilables".125 Esto se debe a que cada uno tiene sus propias reglas y están regidos por sus propias normas. Para el caso concreto, el Acuerdo 049 de 1990 es una regulación que obliga solo a las administradoras del RPM, no a las del RAIS -como lo he reiterado-. De allí que, si se hubiere negado en este caso la pensión de invalidez al actor, ello no habría desconocido su derecho a la igualdad. b) La Corte Suprema de Justicia, en la providencia contra la cual se dirigió la acción de tutela, no desconoció las expectativas legítimas del accionante. La figura de la condición más beneficiosa busca proteger, concretamente, las expectativas legítimas de los afiliados que esperaban pensionarse bajo una normatividad específica (v. gr. Acuerdo 049 de 1990), que luego se modificó por parte de otra normatividad sobreviniente (v. gr. Ley 100 de 1993 o Ley 860 de 2003). En este caso, advierto que el actor nunca tuvo la expectativa de pensionarse por invalidez con base en las reglas del Acuerdo 049 de 1990. Esto, cuando menos, por tres razones: (i) Según la redacción de los hechos que presenta la propia sentencia de la que me aparto, el accionante cotizó al RPM "313 semanas entre el 1 de abril 1981 y el 2 de abril de 1987". Así, muy difícilmente puede sostenerse que el actor tenía la expectativa legítima de que esas 313 semanas que cotizó le servirían para pensionarse con base en el Acuerdo 049 de 1990. Ello obedece a una razón evidente: mientras realizó estos aportes, ni siquiera había sido aprobado el Acuerdo mencionado, pues esto solo ocurrió el 1 de febrero de 1990. A su turno, durante el periodo que estuvo vigente el Acuerdo 049 de 1990, el accionante no aportó una sola semana al sistema. Sobre este particular, conviene recordar que la propia Corte Constitucional estableció en la Sentencia SU-442 de 2016, que "[q]uien ha reunido la densidad de semanas de cotización para pensionarse por invalidez en vigencia de un régimen, aun cuando no haya perdido aún la capacidad laboral en el grado exigido por la Ley, se forja la expectativa legítima consistente en la posibilidad de pensionarse en caso de que sobrevenga la ocurrencia del riesgo". De esta cita se resalta el fragmento "en vigencia de un régimen", porque la protección de la expectativa legítima debe depender del hecho de que el peticionario, al menos, hubiere cotizado y cumplido los requisitos pensionales mientras estuvo en vigencia la normatividad de la que espera beneficiarse. Eso fue, justamente, lo que no ocurrió en este caso. (ii) Además de lo anterior, resulta desproporcionado sostener que el actor tenía, en esta causa, la expectativa de pensionarse por invalidez con base en el Acuerdo 049 de 1990, cuando la fecha de estructuración de su estado correspondió al 18 de enero de 2007. No es razonable, desde ningún punto de vista, sostener que una persona tuvo la esperanza de pensionarse por invalidez con base en dicho Acuerdo, cuando su condición la adquirió 17 años después de la aprobación de esa norma por parte del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, y 12 años después de que entrara en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. (iii) Por último, advierto que una persona afiliada al RAIS no puede esperar ni confiar en que podrá pensionarse con las reglas específicas previstas para el RPM. A manera de analogía, esto sería tanto como si, guardando las debidas proporciones, un trabajador del Banco de la República esperara pensionarse con las reglas de las convenciones colectivas de la Gobernación de Cundinamarca. c) La regla jurisprudencial establecida por la Corte en esta providencia, puede tener una incidencia negativa en la forma en que se financian las pensiones de invalidez en el RAIS. El artículo 70 de la Ley 100 de 1993 establece que, en el RAIS, "[L]as pensiones de invalidez se financiarán con la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, el bono pensional si a éste hubiere lugar, y la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. La suma adicional estará a cargo de la aseguradora con la cual se haya contratado el seguro de invalidez y de sobrevivientes".126 A su turno, el artículo 20 de la misma Ley establece que de la cotización obligatoria que una persona debe realizar en el RAIS, debe destinarse un 3% "(...) a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes".127 La Corte Constitucional constató, en la Sentencia SU-313 de 2020, que "[l]a importancia de la contratación de este seguro previsional es crucial, máxime cuando lo común es que las personas no logren el ahorro necesario para pensionarse [por invalidez] sin acudir a otros recursos, pues, como lo sostiene un estudio de Fedesarrollo, elaborado en 2011, "(...) según cálculos de Fasecolda, la cobertura que ofrece este seguro equivale en promedio al 90% del capital necesario para adquirir la pensión".128 En esa medida debe aceptarse que, para el pago de una pensión de invalidez en el RAIS, deben concurrir, en la inmensa mayoría de los casos, las sociedades administradoras de fondos de pensiones y las aseguradoras que estas hayan contratado. Pero las aseguradoras solo estarán obligadas al pago de la pensión de invalidez cuando se cumplan las condiciones exigidas en la Ley para ello. De esta manera, obligar a las sociedades administradoras de fondos de pensiones a pagar prestaciones con base en normas que no las vinculan, puede tener como resultado un escenario de confrontación entre dichas sociedades y las aseguradoras. Máxime si, a partir de la Sentencia SU-072 de 2024, se empezara a ordenar por los jueces, masivamente y en favor de personas afiliadas al RAIS, el reconocimiento de pensiones de invalidez con base en el Acuerdo 049 de 1990. En este tipo de escenarios, las aseguradoras podrían argumentar que su obligación surge, únicamente, cuando la persona acredite una condición de invalidez y cumpla las condiciones de la Ley 100 de 1993 o de la Ley 860 de 2003. Esta defensa de las aseguradoras puede ser razonable en tanto responde a la lógica de financiación prevista, para el RAIS, en la propia Ley 100 de 1993. Si este tipo de defensas prosperaran en estrados judiciales, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tendrían que responder con su propio peculio por el pago de pensiones de invalidez reconocidas con base en el Acuerdo 049 de 1990. Esto podría ocurrir, especialmente, cuando los recursos de la cuenta de ahorro individual de la persona sean insuficientes para financiar la prestación (lo que ocurre en la inmensa mayoría de casos). Todo este escenario afectaría en demasía las finanzas de las administradoras mencionadas, y podría incluso desincentivar su participación en el mercado. d) A partir de las particularidades que rodeaban este caso, la Corte Constitucional solo podía analizar la figura de la condición más beneficiosa con base en las reglas específicas creadas, sobre la materia, por la Corte Suprema de Justicia. En la Sentencia SU-338A de 2021 esta Corte analizó la figura de la condición más beneficiosa en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a la Ley 860 de 2003. Allí recordó cuáles han sido las reglas que la Corte Suprema de Justicia ha establecido sobre este aspecto. Al respecto, indicó lo siguiente: "Tratándose del tránsito legislativo que operó entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003, la Corte Suprema ha establecido una serie de requisitos para que la primera de ellas, en su versión original, sea aplicable a una persona que pierde su capacidad laboral en vigencia de la segunda. Esos requisitos, que varían si el afiliado se encontraba o no cotizando al momento del cambio normativo, son los siguientes: "(i) Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo // a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. // b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. // c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. // d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y // e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. "(ii) Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo // a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. // b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. // c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. // d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y // e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez."129 En la misma Sentencia, la Sala Plena de esta Corte reconoció que "la Sentencia SU-556 de 2019 no problematizó las reglas dispuestas por la Corte Suprema de Justicia respecto de la aplicación de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo comprendido entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003. De hecho, la Sala Plena reconoció la razonabilidad de esa posición".130 Dado que en el caso resuelto en la Sentencia SU-072 de 2024 no era posible que el accionante se pensionara con las reglas del Acuerdo 049 de 1990, no quedaba más remedio que analizar si la Corte Suprema de Justicia había desconocido gravemente los derechos fundamentales del actor, cuando fundó su decisión en su propia jurisprudencia. En respuesta, la Corte Constitucional debió sostener que la autoridad judicial accionada no incurrió en dicha vulneración. Especialmente, porque el actor adquirió su condición de invalidez en el año 2007 y no en el periodo comprendido entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. Por ello, no era beneficiario de la condición más beneficiosa a partir de la jurisprudencia establecida por la Corte Suprema de Justicia. Jurisprudencia que resulta vinculante y que ha sido construida al amparo de los principios de la independencia y la autonomía de los jueces. Por todas las razones presentadas hasta este punto, leídas en su conjunto, me aparto de la posición mayoritaria que se adoptó en la Sentencia SU-072 de 2024. En estos términos, dejo consignado mi salvamento de voto. Fecha ut supra. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado