SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA SU.072/24 Referencia: Expediente T-9.126.913 Acción de tutela interpuesta por Carlos en contra de la Sala de Descongestión No. 2 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría presento salvamento de voto frente a la sentencia SU-072 de 2024, a través de la cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales del accionante, se dejaron sin efecto las sentencias proferidas dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor Carlos contra Porvenir S.A. y, en consecuencia, se ordenó celebrar un acuerdo de pago para la devolución de las sumas reconocidas por concepto de la devolución de saldos, así como el reconocimiento de la pensión de invalidez desde el momento en que se interpuso la tutela.
2. La sentencia adoptada concedió el amparo de los derechos luego de que se concluyera que el accionante acreditó el cumplimiento de los requisitos para que opere el principio de la condición más beneficiosa que permite la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto al requisito de semanas de cotización necesarias para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
3. Tal como se pone de presente en la decisión, el 7 de marzo de 2024, la Sala Plena de la Corte Constitucional examinó la ponencia presentada por el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, pero esta no obtuvo la mayoría necesaria para su aprobación. Debo señalar que acompañé la postura que fue derrotada y los motivos por los que no comparto el fallo adoptado se concentran en que (i) disiento del alcance que la jurisprudencia constitucional le ha dado al principio de la condición más beneficiosa en materia pensional y (ii) se desconoció la forma de financiación de la pensión de invalidez en el régimen de ahorro individual. A. Razones por las que disiento del alcance que la jurisprudencia constitucional le ha dado al principio de la condición más beneficiosa en materia pensional
4. Como lo he sostenido de manera reiterada, en las providencias en las que se han reconocido pensiones de sobrevivientes109 y de invalidez110 bajo la aplicación de la condición más beneficiosa que permite la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990, la Corte Constitucional ha desconocido dos asuntos importantes, a saber: i. La noción de régimen de transición lleva implícito el señalamiento de un plazo dentro del cual la norma anterior tendrá efectos ultra activos, en protección de expectativas legítimas. En este caso, si el legislador omitió diseñar un régimen de transición, el juez podría aplicar una norma de manera ultra activa para proteger dichas expectativas, pero bajo la imperiosa necesidad de fijar un plazo de finalización a la ultra actividad del Acuerdo 049 de 1990. De lo contrario, se petrifica desproporcionadamente un régimen expresamente derogado, con la consecuente limitación excesiva de la libertad de configuración del legislador111. ii. Contrario a lo señalado en la sentencia, sí existe un régimen de transición establecido por el Constituyente, aplicable a todos los regímenes pensionales. En efecto, una clara regla constitucional contenida en el parágrafo transitorio del artículo 48 superior, introducido por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, puso un límite temporal explícito a la aplicación ultra activa de cualquier norma o régimen pensional anterior a la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. En efecto, dicha norma, en lo pertinente, dispone que "la vigencia de [...] cualquier otro [régimen] distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010". Ante la fijación por el constituyente derivado, de tan claro plazo, no le era posible a la Corte desconocer la imposibilidad de continuar aplicando a la fecha una norma derogada hace más de treinta años. B. Razón por la que considero que la providencia desconoció la forma de financiación de la pensión de invalidez en el régimen de ahorro individual
5. De conformidad con la sentencia SU-313 de 2020112, las cotizaciones obligatorias que deban hacerse al Sistema General de Pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad ascienden al 16% y la Administradora de Fondos Pensionales que corresponda deberá destinar un 11,5% a la cuenta individual del afiliado, un 1,5% al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y un 3% al financiamiento de "los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes"113.
6. En este régimen, la financiación de la pensión de invalidez puede depender de la aseguradora con la que el Fondo de Pensiones haya contratado los riesgos de invalidez y sobrevivientes en el caso de que "el monto que exista en [la] cuenta individual no sea suficiente para financiar la prestación"114.
7. La normatividad exige cotizaciones durante un tiempo inmediatamente anterior al acaecimiento del riesgo de invalidez, pues con cargo a esta cotización se cubre la parte proporcional de la prima de aseguramiento de cada afiliado, por lo que la decisión de la Corte desconoció la estructura del sistema escogido por el legislador e impuso a las administradoras de pensiones una carga financiera que no les corresponde asumir, tal como plantea esta Corporación al aplicar el principio de la condición más beneficiosa.
8. En el caso particular, por ejemplo, el señor Carlos se trasladó a Porvenir S.A. en septiembre de 2006 y las cotizaciones que sirven como fundamento para garantizar la prestación corresponden a 313 semanas cuyos aportes se hicieron entre el 1 de abril 1981 y el 2 de abril de 1987. Con mi acostumbrado y profundo respeto, Fecha ut supra CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada