ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA SU.071/22 Referencia: Expediente T-8.301.619 Acción de tutela interpuesta por Marcelina Cundumí Díaz contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación, presento las razones que me llevan a aclarar el voto en la Sentencia SU-071 de 2022, adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sesión del 24 de febrero del mismo año.
1. La Sentencia SU-071 de 2022 analizó la acción de tutela interpuesta contra la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que no casó, confirmó la sentencia condenatoria proferida contra la accionante y aclaró que la inhabilidad impuesta en virtud de esa condena era de carácter intemporal de acuerdo con el artículo 122, inciso 5° de la Constitución. La solicitud de amparo se sustentó en que las providencias judiciales atacadas: (i) incurrieron en defecto fáctico al incumplir el principio de congruencia como consecuencia de la variación en la tesis en torno a los sujetos determinados por su conducta; y (ii) la Sala de Casación Penal incurrió en defecto procedimental absoluto y violación directa de la Constitución al desconocer la garantía de non reformatio in pejus derivada de agravar su situación por la modificación de la inhabilidad a aquella de carácter intemporal.
2. La providencia, por un lado, declaró improcedente el amparo solicitado respecto de la alegada violación del principio de congruencia, al considerar que pretendió reabrir una discusión ya resuelta por el juez ordinario, para lo cual la Corte Constitucional carece de competencia. Por otro lado, concluyó que no hubo desconocimiento de la non reformatio in pejus porque la decisión de la Sala de Casación Penal no agravó la situación jurídica de la accionante, respetó los mandatos constitucionales y no se configuraron los defectos alegados por la accionante. Por lo anterior, negó el amparo solicitado por la actora.
3. Estoy de acuerdo con la decisión que negó el amparo de los derechos invocados. Sin embargo, a continuación, presento las diferencias con algunas de sus motivaciones. Estas se concretan en: (i) la relevancia constitucional del reparo por violación el principio de congruencia y (ii) la razón para concluir que no hubo violación de la non reformatio in pejus. La presunta violación del principio de congruencia no era una discusión meramente legal
4. La Sentencia SU-071 de 2022 determinó que la presente acción de tutela era improcedente para discutir la vulneración del principio de congruencia. Esta postura se sustentó en que la accionante pretendió reabrir un debate que ya fue abordado por los jueces de instancia y, con ello, "convertir la acción de tutela en una instancia adicional del proceso penal". Además, los argumentos de la actora no dan cuenta de la afectación a sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso.
5. Si bien considero que en el caso concreto no se presentó el alegado desconocimiento del principio de congruencia y no había lugar a conceder el amparo por este motivo, estimo que estaba suficientemente acreditada la relevancia constitucional de este asunto, lo cual permitía un examen de fondo al respecto. Este carácter iusfundamental que habilitaba el pronunciamiento de esta Corporación se evidencia en dos aspectos. Por una parte, en la jurisprudencia constitucional que ha señalado la importancia del principio de congruencia para garantizar los derechos a la defensa y al debido proceso y, por la otra, en el esfuerzo argumentativo que tuvo que desplegar la Sentencia SU-071 de 2022 para descartar la relevancia constitucional de la cuestión.
6. En cuanto a la importancia del principio de congruencia, la Sentencia C-025 de 201099 se refirió a este principio cuando debió resolver si restringir la exigencia de congruencia únicamente a aquella que exista entre la acusación y el fallo violaba el debido proceso. En particular, señaló que el principio de congruencia adquiere una mayor relevancia en materia procesal penal "debido a su íntima conexión con el ejercicio del derecho de defensa" y a que es "una garantía judicial esencial para el procesado". Asimismo, la Sentencia C-541 de 1998 sostuvo que esta prerrogativa impide que a las personas enjuiciadas se les sorprenda con hechos nuevos sobre los cuales no tuvieron oportunidad de defenderse. Lo anterior es desarrollo no solo del derecho al debido proceso en cuanto hace efectiva la obligación de que la persona enjuiciada conozca previamente a la sentencia, los motivos por los cuales es acusada por el Estado, sino también el derecho de defensa porque es determinante conocer de lo que se acusa para contradecir hechos y presentar pruebas que permitan soportar la defensa material y técnica.
7. Las providencias que constituyen precedente relevante respaldan que la discusión planteada por la accionante tenía una relación estrecha con los derechos al debido proceso y a la defensa y, por consiguiente, el debate sobre si habían sido vulnerados por la presunta infracción de la congruencia trascendían el plano legal. Por el contrario, implicaban una dimensión iusfundamental sobre el contenido y alcance de derechos fundamentales que acreditaba el requisito de relevancia constitucional.
8. Por otra parte, la relevancia constitucional también se advierte del hecho que en la Sentencia SU-071 de 2022 la Sala Plena se vio en la necesidad de pronunciarse sobre el asunto de fondo para sustentar la improcedencia del amparo en relación con el presunto desconocimiento del principio de congruencia. En este sentido, la ponencia reconstruye el razonamiento de los jueces penales para evidenciar que no hubo variación entre la acusación y la sentencia.
9. En particular, la sección 2.4.1 se describe el argumento del Tribunal Superior de Bogotá acerca de la calidad de determinadora de la accionante y otras personas enjuiciadas: "los enjuiciados incurrieron en el ilícito contra la administración pública en calidad de determinadores pues, aunque bajo su potestad no estaba el direccionando de los caudales del Estado, como apoderados de muchos pensionados, ejecutaron una serie de actos específicamente dirigidos a instigar a funcionarios del Fondo para disponer jurídica y materialmente de estos, sin concurrir cimiento legal o fáctico para ello"100.
10. Asimismo, la Sentencia SU-071 de 2022 detalla cómo desde el inicio del proceso penal y durante todo el trámite del mismo, se indicó que la calidad de determinadores de la accionante y otro procesado se configuró desde que ellos presentaron las reclamaciones como apoderados de pensionados y participaron en las conciliaciones administrativas ante diferentes funcionarios de FONCOLPUERTOS, y en las cuales se suscribieron las actas de conciliación que ordenaron el pago de prestaciones económicas ilícitas. Estas actuaciones de la accionante viabilizaron efectivamente lo que estaba de su parte para mover el aparato administrativo, a fin de que fueran las autoridades administrativas competentes las que adoptaran las decisiones contrarias al ordenamiento jurídico. Y, al respecto, refirió lo expuesto en la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá: "las solicitudes elevadas por los procesados, así como la radicación de memoriales, participación en audiencias y, en general, el impulso de los trámites administrativos constituyó el motivo que impulsó todo el diligenciamiento que a su turno culminó en las actas de conciliación mentadas. El actuar de los acusados fue un medio eficaz e idóneo para determinar la perpetración del comportamiento ilícito, y apropiación de los dineros del Estado" , y aclaró que no era necesario que "entre el determinador y el determinado exista un relación interpersonal, de negocios de amistad, o de común acuerdo expreso, toda vez que para el caso bastó con que las actuaciones de los procesados, inequívocamente dirigidas a defraudar el peculio público, constituyesen el motivo de impulso de los trámites pertinentes y la apropiación irregular".
11. La Sala Plena también se refirió en detalle al pronunciamiento de los jueces penales para descartar los argumentos de la accionante en torno a la persona que fue objeto de determinación en el delito de peculado. Al respecto, la providencia indicó que la Corte Suprema de Justicia precisó que, si bien los funcionarios de FONCOLPUERTOS reseñados en la demanda de casación fueron absueltos, lo cierto es que el pliego de cargos presentado en el marco del proceso penal contra la accionante fue claro en advertir que la conducta de peculado atribuida a la señora CUNDUMÍ involucraba a otros funcionarios que tuvieron injerencia en el reconocimiento indebido de las prestaciones laborales postuladas por los abogados. "Fue así como en la acusación se aclaró que el acta de conciliación No. 281 de 1998, génesis del acta No. 162 de 1998, fue aprobada por Salvador Atuesta Blanco, ex directivo de Foncolpuertos y confeso autor del delito de peculado por apropiación".
12. Insisto en que, si bien la Sala Plena concluyó que era improcedente el reparo de la accionante en torno al desconocimiento del principio de congruencia, el examen detallado de las providencias proferidas en el proceso penal para mostrar que nunca hubo variación en la acusación y responsabilidad penal de la accionante evidencia que, en realidad, era procedente este examen de fondo y que era necesario para dilucidar en forma adecuada que no hubo tal desconocimiento del referido principio. Las razones por las cuales no hubo violación de la non reformatio in pejus
13. Al analizar la presunta vulneración de la non reformatio in pejus, la Sentencia SU-071 de 2022 resaltó que la sentencia del 22 de septiembre de 2017 del Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, "en aplicación del artículo 397 del Código Penal, condenó a la accionante 'a título de determinadora responsable del delito de peculado por apropiación agravado a la pena principal de setenta y cuatro (74) meses de prisión (...) e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de la sanción corporal principal'". Esta decisión fue confirmada de manera integral por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Agregó que la naturaleza de las pretensiones expuestas en los recursos de casación interpuestos por la accionante y otros procesados, así como el que interpuso la parte civil, no representaban intereses confrontados con lo cual se cumplía el presupuesto de que había apelante único.
14. Sin embargo, la Sentencia SU-071 de 2022 sostuvo que no hubo violación de la non reformatio in pejus. Al respecto, constató que, "si bien la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia aclaró que, en virtud del inciso quinto del artículo 122 de la Constitución Política, la inhabilidad para el ejercicio de derecho y funciones públicas impuesta a la señora Marcelina Cundumí Diaz era vitalicia y, que la misma se profirió de oficio, pues ninguno de los casacionistas presentó reparo alguno sobre esta condena, dicha decisión no agravó la situación jurídica de la parte actora, pues esta pena fue impuesta por los jueces de instancia en aplicación del artículo 397 del Código Penal, norma que conforme al control de constitucionalidad realizado por esta Corporación, establece que la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas establecida en dicho precepto es intemporal, de conformidad con el artículo 122 Superior".
15. Aunque concuerdo en que la Sentencia C-652 de 2003 es un precedente determinante para la solución del presente asunto y la providencia reconstruye correctamente sus consideraciones, el razonamiento al resolver el caso concreto se aparta del alcance y efectos de ese de la Corte Constitucional sobre la inhabilidad establecida en el artículo 122 superior, al considerar que la inhabilidad intemporal para ocupar cargos públicos impuesta a la accionante es una aplicación del artículo 397 del Código Penal.
16. La premisa de partida es que, de conformidad con la Sentencia C-652 de 2003, la expresión "por el mismo término" que el impuesto para la pena principal de prisión prevista en el artículo 397 del Código Penal no se refiere a la inhabilidad intemporal para ejercer funciones públicas. Esto se advierte de la literalidad de la parte resolutiva de la Sentencia C-652 de 2003: "
TERCERO.- Declarar EXEQUIBLES las expresiones "por el mismo término" contenida simultáneamente en los incisos primero y tercero del artículo 397, en el artículo 398 y en el artículo 399 del Código Penal; [...], bajo el entendido que no se refieren a la inhabilidad intemporal para ejercer funciones públicas". El alcance de ese pronunciamiento es, entonces, que el artículo 397 no establece la inhabilidad intemporal para el ejercicio de funciones públicas. La imposición de dicha inhabilidad no tiene su fundamento legal en esa disposición del Código Penal.
17. De conformidad con lo anterior, cuando el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá impuso como sanción la inhabilidad "para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso" al de la pena principal, únicamente la impuso para el ejercicio de derechos políticos por ese mismo término, mas no para el ejercicio de funciones públicas ni que se haya pronunciado sobre la imposición de esta inhabilidad. Esta es la lectura que guarda correspondencia con la Sentencia C-652 de 2003.
18. No obstante, lo expuesto no significa que la Sala de Casación Penal desconoció el principio de non reformatio in pejus en relación con la imposición de la inhabilidad intemporal para ejercer funciones públicas al resolver el recurso de casación. En cambio, lo que sustenta esta conclusión es que esa autoridad judicial no agravó la situación del "apelante único", pues por mandato directo de la Constitución, la accionante ya se encontraba afectada por la inhabilidad intemporal desde el momento en que fue condenada por delitos contra el patrimonio público. Es decir, el fundamento normativo de la inhabilidad intemporal que le es aplicable a la accionante no es el artículo 397 del Código Penal, sino directamente el artículo 122 de la Constitución.
19. En este punto es importante destacar que la inhabilidad intemporal prevista en el artículo 122, inciso 5° opera directamente en virtud de la Constitución y no es contingente de la imposición por parte de los jueces penales. En respaldo de esta postura, es ilustrativo otro aparte de la Sentencia C-652 de 2003. Al analizar si la omisión del legislador de incluir la inhabilidad intemporal como sanción para el delito de omisión de agente retenedor, la Corte estimó que "el hecho de que la norma legal no establezca de manera expresa que la conducta delictual aludida genera inhabilidad intemporal no es óbice para que dicha sanción se aplique al servidor público que incurra en ella. Ya que el ordenamiento jurídico debe interpretarse de manera armónica y que la fuente de la inhabilidad es la propia Constitución, la inhabilidad del 122 se aplica directamente sobre los delitos que cumplan los requisitos señalados en el artículo 122 superior"101.
20. En suma, no hubo violación del principio de non reformatio in pejus. Lo anterior, por cuanto con independencia de que la Sala de Casación Penal hubiera aclarado la intemporalidad de la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, tal restricción a la accionante hallada responsable de peculado por apropiación operó directamente por mandato de la Constitución al haber sido condenada por un delito contra el patrimonio público, con lo cual encuadraba en los supuestos que prevé el artículo 122 de la Constitución. Considero que este era el sustento que guardaba correspondencia con la jurisprudencia constitucional sobre la inhabilidad prevista en dicha norma constitucional, y que justificaba la conclusión de negar el amparo pues la Sala de Casación Penal no agravó la situación de la apelante única en sede de casación.
21. En estos términos quedan expuestas las razones por las cuales aclaro el voto respecto de la Sentencia SU-071 de 2022. Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada 1 De acuerdo con la actuación, se tiene que María Piedad Mosquera Astorquiza fue nombrada para ejercer como Directora General de Foncolpuertos, cargo en el que firmó actas en las que, tras revisar el reconocimiento hecho por su antecesor (Salvador Atuesta Blanco) o de manera directa, se conciliaban prestaciones laborales en favor de extrabajadores de la extinta empresa puertos de colombia, según peticiones elevadas por estos o sus abogados, acreencias que luego se demostró carecían de respaldo fáctico o jurídico. 2 Resolución de Acusación. 3 La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá́ resolvió: "Primero. - Declarar la prescripción de la acción en favor de LUZ MARINA CAMPO HERNÁNDEZ por el hecho por el qye fue condenada en primera instancia (...), en consecuencia, se dispone cesar el procedimento que se adelantó en su contra. Segundo. - Revocar los numerales tercero y cuarto de la sentencia por cuyo medio, el 22 de septiembre de 2017 el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito condenó a MARÍA PIEDAD MOSQUERA ASTORQUIZA y RAFAEL SÁNCHEZ, en su lugar, se les absuelve de los cargos por los que fueron acusados. Tercero. - Confirmar los ordinales quinto y séptimo de la misma decisión, en punto de la condena impartida a OSCAR LEONARDO PEÑA y MARCELINA CUNDUMI DÍAZ. Cuarto. - En firme esta decisión dar cumplimineto a la compulsa de copias. Quinto. - Confirmar el fallo en los demás aspectos objetos de impugnación (...)". 4 El defensor del señor Oscar Leonardo Peña González, así como por la apoderada de Parte Civil (Ministerio de Protección Social - UGPP) tambien presentaron recurso de casación contra la referida decisión. 5 De conformidad con lo previsto en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 86 de la Constitución Política. 6 Integrada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. 7 Sentencias T-176 de 2016, SU-355 de 2017, T-126 de 2018, SU-095 de 2018 y SU-034 de 2018. En dichas providencia, esta Corporación señaló que esta procedencia tiene sustento en el ordenamiento constitucional aplicado mediante la Constitución de 1991, el cual se basa "(i) en el carácter normativo y supremo de la Carta Política que vincula a todos los poderes públicos; (ii) en el reconocimiento de la efectividad y primacía de los derechos fundamentales; (iii) en la existencia de la Corte Constitucional a quien se le atribuye la interpretación de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales; (iv) y en la posibilidad reconocida a toda persona para promover acción de tutela contra cualquier autoridad pública en defensa de sus derechos fundamentales. 8 Sentencia T-233 de 2007. Reiterada en la sentencia SU-095 de 2018. 9 Sentencia SU-095 de 2018. 10 Sentencia SU-573 de 2019, reiterado en sentencia SU-128 de 2021. 11 Sentencia SU-128 de 2021. 12 Sentencia T-422 de 2018, SU-573 de 2019 y SU-128 de 2021, entre otras. 13 Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: "En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa. En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia". 14 Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales. Tal como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, "la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional" (en igual sentido, las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014). 15 Tal como lo consideró la Sala Plena, en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), "los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra. No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho". 16 En este sentido, la Corte ha exigido que, "teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental" (sentencia T-102 de 2006). 17 En la Sentencia SU-439 de 2017, al resolver un asunto en el que "la empresa accionante solicit[ó] que se ordene a la Supersalud, por una parte, revocar las Resoluciones Nº 1485 del 13 de agosto de 2013 y 1744 del 19 de septiembre del mismo año", la Corte advirtió su evidente falta de relevancia constitucional, por cuanto se limitaba a "un debate estrictamente relacionado con la legalidad de tales actos administrativos, y por otra, proferir una nueva resolución mediante la cual habilite a Salud Andina EPS S.A. para operar en el Régimen Subsidiado en Salud, es decir, una pretensión cuyos efectos claramente se circunscriben sólo a beneficios meramente económicos que se obtendrían con la operatividad de esa EPS". 18 Sentencia T-114 de 2002 y T-379 de 2007. 19 Sentencias T-114 de 2002 y T-540 de 2013. 20 En la Sentencia SU-498 de 2016, la Corte señaló que una controversia circunscrita a actos por medio de los cuales se había impuesto una sanción pecuniaria no tenía relevancia constitucional, en la medida en que era un asunto de carácter legal y económico. 21 Sentencia T-610 de 2015. 22 En Sentencia C-025 de 2010. 23 Página 18 del escrito de la demanda. 24 Página 22 del escrito de tutela. 25 Dentro de los argumentos presentados en el recurso de casación la accionante alegó que el Tribunal no podía de todas formas endilgarle la condición de determinadora del delito de peculado por apropiación, justamente, por ausencia de participación del sujeto activo calificado que tenía la facultad dispositiva de los caudales públicos y que, de contera, permitía la adecuación del comportamiento al señalado injusto. 26 Páginas 59 a la 61 de la sentencia que resuelve el recurso de casación. 27 Autoridad que fungió como juez de segunda instancia en el trámite del referido proceso penal. 28 Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación advierte que desde el inicio del proceso penal y durante todo el trámite del mismo, se indicó que la calidad de determinadores de Marcelina Cundumi Díaz y Oscar Leonardo Peña González se configuró desde que los acusados presentaron las reclamaciones, previa obtención de poderes, así como al participar en las conciliaciones administrativas, actuaciones que se efectuaron frente a diferente funcionarios de Foncolpuertos, entre ellos, Salvador Atuesta, quien suscribió las actas de conciliación que ordenaron el pago de prestaciones económica ilicitas y quien, se acogió a sentencia anticipada por los hechos expuesto en este proceso. Así mismo se encuentra que desde el comienzo se indicó que estas actuaciones, viabilizaron efectivamente lo que estaba de su parte para mover el aparato administrativo, a fin de que fueran las autoridades administrativas competentes las que dispusieran lo necesario. Por ejemplo, en la sentencia de primera instancia, emitida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, se indicó lo siguiente "las solicitudes elevadas por los procesados así como la radicación de memoriales, participación en audiencias y, en general, el impulso de los trámites administrativos constituyeron el motivo que impulsó todo el diligenciamiento que a su turno culminó en las actas de concialiación mentadas. El actuar de los acusadis fue un medio eficaz e idonóneo para determinar la perpetración del comportamiento ilícito, y apropiación de los dineros del Estado" , aclarando que no era necesario que "entre el determinador y el determinado exista un relación interpersonal, de negocios de amistad, o de común acuerdo expreso, toda vez que para el caso bastó con que las actuaciones de los procesados, inequivocamente dirigidas a defraudar el peculio público, constituyesen el motivo de impulso de los trámites pertinentes y la apropoación irregular" (Énfasis agragdo). 29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de noviembre de 2020 (Rad. No. 55345), M.P. Eugenio Fernández Carlier, pp. 45-46. 30 Sobre el particular, es precisó indicar que frente a esta decisión no procede el recurso extraordinario de revisión, al no enmarcarse en las causales previstas por el artículo 192 de la Ley 906 de 2004. 31 Mediante auto del 15 de febrero de 2021, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia admitió la acción de tutela promovida por Marcelina Cundumi Díaz contra la Sala de Casación Penal de esta Corte. 32 "Sentencia T-522/01''. 33 "Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01." 34 Sentencia C-590 de 2005. 35 La jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto procedimental encuentra su fundamento en los artículos 29 y 228 de la Constititución Política, que consagran los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, por cuanto somete a las autoridades judiciales a las formas del proceso y a darle primacía al derecho sustancial sobre el procesal. Consultar las Sentencia SU-062 de 2018, T-401 de 2019 y SU-286 de 2021, entre otras. 36 Sentencia SU-061 de 2018. 37 Sentencia T-401 de 2019, con fundamento en la Sentencia T-719 de 2012, entre otras. 38 Con fundamento en la Sentencia T-1246 de 2008. 39 Sentencia SU-418 de 2019. Posición posteriormente reiterada en la SU-286 de 2021. 40 Sentencia SU-411 de 2020. 41 Sentencia SU-336 de 2017, T-024 de 2018, T-109 de 2019, SU-411 de 2020 y SU-354 de 2020, entre otras. 42 Consultar, entre otras, las siguientes Sentencias SU-098 de 2018, T-024 de 2018, SU-027 de 2021. 43 Sentencia SU-027 de 2021. 44 Sentencia C-590 de 2005. 45 Sentencia T-041 de 2018. 46 Ibídem. 47 Sentencia T-041 de 2018, con fundamento en la Sentencia T-247 de 2006. 48 En Sentencia T-291 de 2006, la Corte constitucional sostuvo que "[l]a prohibición de la reforma en perjuicio del procesado en quien concurre la calidad de apelante único es un verdadero límite al ejercicio del poder punitivo del Estado. Tal poder, como particular sentido de expresión del poder político, remite a la facultad que tiene el Estado de configurar tanto el delito como la pena y que se ejerce en distintas instancias, desde el constituyente originario, pasando por el legislador y la judicatura, hasta la instancia penitenciaria. En este sentido, la prohibición de la reformatio in pejus comporta un límite impuesto por el constituyente al momento judicial de expresión del poder punitivo. 49 Sentencia T-393 de 2017. 50 Sentencia C-055 de 1993, posteriormente reiterado en las sentencias T-082 de 2002, T-455 de 2016, T-393 de 2017 entre otras. 51 Sentencia T-455 de 2016, T-393 de 2017, T-409 de 2018 52 Sentencia T- 033 de 2002. 53 Sentencia SU-1553 de 2000, T-082 de 2002. 54 Sentencia T-474 de 1992, T-409 de 2018. 55 En Sentencia T-291 de 2006, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional reiteró lo expuesto en sentencia T-503 de 2003 y, en este sentido, sostuvo que "es claro entonces que la calidad de apelante único a que se refiere el art. 31 de la Carta Política de 1991 hace referencia al interés que se tiene para recurrir o a la naturaleza de las pretensiones y no a la cantidad de apelantes, sean ellos los condenados u otros sujetos del proceso. Se mira un único interés del condenado o múltiples intereses no contrapuestos, al mismo, pues ha de recordarse que el Ministerio Publico y el Fiscal como representantes de la sociedad y del Estado pueden recurrir la sentencia condenatoria; en éste caso, la prohibición de reformar en perjuicio no opera si su pretensión se dirige a lograr que el quantum punitivo sea aumentado". 56 Sentencia T-413 de 1992. 57 Sentencia SU-1553 de 2000, T-082 de 2002, T-296 de 2006 entre otras. 58 Sentencia SU-1553 de 2000. Sobre el particular, dicha sentencia expuso que el principio de legalidad "se convierte en una protección de la confianza en el proceso penal, el cual, incluye naturalmente la sentencia. De ahí pues que si la pena sólo esta determinada en la decisión judicial -antes de la sentencia la sanción es solamente determinable entre un mínimo y un máximo que será concretada por el juez-, es en la sentencia cuando se logra el máximo de certeza jurídica que se propone el Estado de Derecho. Por este motivo, si el superior empeora la situación del apelante único, no sólo quebranta la confianza en el fallo que el principio de legalidad protege, sino que se generan consecuencias sorpresivas naturalmente no calculadas por el sindicado. 59 Sentencia SU-327 de 1995. 60 Sentencia 474 de 1992. En dicha oportunidad, la Corte Constitucional precisó que "De la prohibición contenida en el artículo 31 de la Constitución deriva la imposibilidad de un fallo extra-petita, el cual sólo podría constitucionalmente aceptarse si otras partes del proceso penal, dependiendo de la naturaleza de sus pretensiones, recurren la sentencia condenatoria. Aunque el recurso de apelación suscita un "novum iudicium", la libre facultad decisoria del fallador está sujeta a las limitaciones materiales que imponen las pretensiones elevadas por las partes. En estas condiciones, una decisión más gravosa de la pena impuesta al condenado y apelante único que desestime dichas limitaciones, vulnera los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, por lo cual debe ser excluída del ordenamiento jurídico". 61 Sentencia SU-1553 de 2000, T-082 de 2002 y T-393 de 2017 entre otras. 62 Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente. 63 Con fundamento en la Sentencia C-072 de 2010, oportunidad en al cual la Corte Constitucional analizó si la modificación surgida de los Actos Legislativos 01 de 2004 y 01 de 2009 tenía la entidad suficiente para concluir que había operado un cambio en el parámetro que en su momento sirvió de base para analizar la constitucionalidad de una disposición perteneciente al proyecto que luego se convirtió en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 64 Sentencia C-038 de 1993, posteriormente reiterada en la Sentencia SU-630 de 2012. 65 Ibídem. 66 Ibídem. 67 Sentencia C-652 de 2003. 68 Sentencia C-630 de 2012, la Corte Constitucional precisó los supuestos fácticos de las inhabilitaciones contenidas en el referido precepto constitucional y, en este sentido, indicó que la misma aplica para: (i) cualquier persona natural que haya sido condenado por un delito que afecte el patrimonio del Estado; (ii) el serviro público que haya dado lugar, por conducta dolosa o gravemente culposa, a condena judicial de reparación patrimonial contra el Estado -salvo asunción patrimonial del valor del daño- y; (iii) cualquier persona natural que haya sido condenado por delitos de pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o narcotráfico. Así mismo, señaló que dichas inhabilidades son de carácter intemporal y son las siguientes: (i) ser inscrito o elegido a cargo de elección popular, (ii) ser designado servidor público y, (iii) celebrar contratos con el Estado -directamente o por persona interpuesta-. En relación con el término "en cualquier tiempo" contenida en el inciso quinto del artículo 122 Superior, la Corte aclaró que "al consagrar que la condena judicial, generadora de tales inhabilidades, es aquella que haya podido ocurrir "en cualquier tiempo", está indicando que el transcurso de los días no habrá de incidir en el levantamiento o eliminación de la misma. En otras palabras, por la entidad de los bienes públicos a proteger -la moralidad e integridad públicas- y la finalidad que se persigue -la lucha contra la corrupción y el delito-, es voluntad del Constituyente no admitir límites de extensión de las inhabilidades del artículo 122 superior ni condiciones de rehabilitación de quien se haya hecho acreedor a ellas"68. 69 Por la cual se expide el Código Penal. 70 Los demandantes señalaron que el artículo 397 del Código Penal establecía para el caso del peculado por apropiación la siguiente pena "prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término". A su juicio, la expresión "por el mismo término" vulneraba el artículo 122 Superior, porque ésta última establecia para estos casos una inhabilidad intemporal. (Énfasis agregado) 71 Así mismo, la Corte sostuvo que esta Corporación ha señalado que "La Carta Política de 1991 establece en el artículo 40 el derecho de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Dentro de las varias manifestaciones que adopta este derecho se encuentra la posibilidad de elegir y ser elegido (num.1o.) así como de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (num. 7o.), salvo para aquellos colombianos que, por nacimiento o por adopción, tengan doble nacionalidad, en los casos y de la forma que lo establezca la respectiva reglamentación legal. "El derecho político en mención ha sido reconocido como fundamental y de aplicación inmediata en el texto constitucional (CP, arts. 40 y 85), dado el desarrollo que permite alcanzar, no sólo en el patrimonio jurídico - político de los ciudadanos, sino también en la estructura filosófico - política del Estado, al hacer efectivo el principio constitucional de la participación ciudadana (C.P., art. 1o.). No obstante, es posible someterlo a limitaciones (Sentencias C-558 y C-509 de 1994) en aras de la defensa y garantía del interés general, como sucede para efectos del señalamiento de las condiciones de ingreso al ejercicio de un cargo o función públicos. "En efecto, el ejercicio de la función pública hace referencia al "conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines" (Sentencia C-631 de 1996). Dicha función debe realizarse según los principios orientadores de la función administrativa puesta al servicio de los intereses generales y que se refieren a la moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (CP, art. 209). En ese orden de ideas, el ingreso al ejercicio de la función pública debe sujetarse a las condiciones que hagan efectivos dichas reglas." (C-952 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis). 72 Consultar, entre otras, las siguientes sentencias C-394 de 2019, C406 de 2004 y C-739 de 2000. 73 Sentencia C-394 de 2019. 74 Sentencia C-394 de 2019. En dicha oportunidad, la Corte se refirió a la C-044 de 2017 y, en este sentido, expuso que la Corte sostuvo que las distintas garantías que se desprenden del derecho fundamental al debido proceso "se encuentran relacionadas entre sí, de manera que -a modo de ejemplo- el principio de publicidad y la notificación de las actuaciones constituyen condición para el ejercicio del derecho de defensa, y la posibilidad de aportar y controvertir las pruebas, una herramienta indispensable para que las decisiones administrativas y judiciales se adopten sobre premisas fácticas plausibles. De esa forma se satisface también el principio de legalidad, pues solo a partir de una vigorosa discusión probatoria puede establecerse si en cada caso se configuran los supuestos de hecho previstos en las reglas legislativas y qué consecuencias jurídicas prevé el derecho para esas hipótesis." 75 Sentencias C-333 de 2001, C-853 de 2005, C-507 de 2006, C-343 de 2006, C-406 de 2004, C-1011 de 2008 y C-394 de 2019. 76 Sentencia C- 475 de 2004 77 Ver entre otras las Sentencias C-710 de 2001, C-099 de 2003 78 Sentencia C-713 de 2012. 79 En Sentencia C-412 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos), la Corte sostuvo que "En materia de derecho sancionatorio el principio de legalidad comprende una doble garantía, a saber: material, que se refiere a la predeterminación normativa de las conductas infractoras y las sanciones; y, formal, relacionada con la exigencia de que estas deben estar contenidas en una norma con rango de ley, la cual podrá hacer remisión a un reglamento, siempre y cuando en la ley queden determinados los elementos estructurales de la conducta antijurídica."//En el mismo sentido, mediante Sentencia C-135 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte señaló que "el derecho administrativo sancionador se encuentran (sic) al igual que el derecho penal, sujeto al principio constitucional de legalidad que a su vez se encuentra integrado por los principios de tipicidad y reserva de ley, los cuales constituyen pilares rectores del debido proceso, junto al principio de proporcionalidad.". En esta misma línea, se puede consultar la Sentencia C-297 de 2016 y C-343 de 2006. 80 Sentencia C-297 de 2016. 81 Consultar, entre otras, las Sentencias C-406 de 2004 y C-030 de 2012. 82 Sentencia 474 de 1992. En dicha oportunidad, la Corte Constitucional precisó que "De la prohibición contenida en el artículo 31 de la Constitución deriva la imposibilidad de un fallo extra-petita, el cual sólo podría constitucionalmente aceptarse si otras partes del proceso penal, dependiendo de la naturaleza de sus pretensiones, recurren la sentencia condenatoria. Aunque el recurso de apelación suscita un "novum iudicium", la libre facultad decisoria del fallador está sujeta a las limitaciones materiales que imponen las pretensiones elevadas por las partes. En estas condiciones, una decisión más gravosa de la pena impuesta al condenado y apelante único que desestime dichas limitaciones, vulnera los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, por lo cual debe ser excluída del ordenamiento jurídico". 83 En concreto, denunció la violación directa de la ley por "interpretación errónea" o "error de sentido" en relación con el artículo 32, numeral 10, de la Ley 599 de 2000, "respecto del principio de confianza y su correcta interpretación en la determinación de la tipicidad". 84 Por la cual se expide el Código Penal. 85 Los demandantes señalaron que el artículo 397 del Código Penal establecia para el caso del peculado por apropiación la siguiente pena "prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término". A su juicio, la expresión "por el mismo término" vulneraba el artículo 122 Superior, porque ésta última establecia para estos casos una inhabilidad intemporal. (Énfasis agregado) 86 Sentencia SU-095 de 2018. 87 Sentencia T-459 de 2017. 88 Sentencia T-093 de 2019. 89 Bajo este contexto, la Corte en Sentencia T-429 de 2016 luego advertir que, si bien en el caso concreto podría admitirse la ocurrencia de un exceso ritual manifiesto, no se cumplían los requisitos para configurar un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en la medida que, entre otros aspectos, "no se configura un defecto procesal vulneratorio de los derechos fundamentales.". En consecuencia, negó el amparo solicitado. Así mismo, En sentencia T-645 de 2015, la Sala Quinta de Revisión conoció una acción de tutela en la que se alegaba que dentro del trámite policivo adelantado por la Alcaldía de El Copey se incurrió, entre otros, en un defecto procedimental por falta de vinculación procesal. En dicha oportunidad, la Corte advirtió que si bien, "la Alcaldía fijó un edicto para notificar a aquellas personas que no concurrieron a la notificación personal y esta forma de notificación fue irregular puesto que el edicto fue fijado cuando no había finalizado el término otorgado a los querellados para realizar la notificación personal, tal situación no tiene la entidad suficiente para constituir un defecto procedimental, puesto que las actuaciones posteriores de los accionantes de la solicitud de amparo en su calidad de ocupantes, sanearon este vicio como se demuestra a continuación.". 90 Énfasis agregado. 91 En este sentido, la Corte precisó que "de la lectura de los diferentes textos del inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política, se deduce que la condena por delitos en contra del patrimonio del Estado, como inhabilidad para el desempeño del servicio público, ha estado presente en a Carta desde el año de 1991, primero impidiendo que los servidores públicos que adecuaran sus actuaciones en la hipótesis prevista pudieran continuar en el ejercicio de sus funciones y, posteriormente, como limitación para su ingreso. En ese orden de ideas, se puede concluir que si bien el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución ha sido objeto de adiciones, el precepto relacionado con la inhabilidad para ser servidor público, originada en la condena por delitos contra el patrimonio estatal, siempre ha estado presente en cada una de sus versiones, sin que se pueda afirmar que, solamente, con el Acto Legislativo 01 de 2004 fue introducida en el ordenamiento constitucional. De tal suerte que dicha modificación a la Carta no implica, con respecto a la inhabilidad citada, que hubiese operado un cambio en el parámetro constitucional empleado por la Corte en la Sentencia C-037 de 1996, para efectuar el juicio de constitucionalidad del Proyecto de Ley 58/94 Senado y 264/95 Cámara, que a la postre resultó en la Ley 270 de 1996. Por lo anterior, habiéndose establecido que con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-037 de 1996 no ha cambiado el texto o parámetro constitucional utilizado por la Corte en esa providencia que sirvió para efectuar el juicio constitucional del proyecto que originó la Ley 270 de 1996, específicamente, en relación con las inhabilidades previstas para el ejercicio de cargos en la Rama Judicial, y teniendo en cuenta que el control efectuado por esta Corporación sobre esa clase de normas es integral y definitivo, entre otras características, no se configuran una razón que permita reabrir el debate constitucional sobre ese particular." 92 Reforma constitucional fue adoptada por el pueblo mediante el referendo celebrado en el año 2002. 93 Gaceta 323 de 2002: "El quinto inciso del artículo 122 de la Constitución quedará así: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser elegidos ni designados como servidores públicos, ni celebrar contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados por la comisión de delitos contra el patrimonio público". Al respecto, indica la exposición de motivos que "Aquí se trata tan solo de extender la inhabilidad de los condenados por delitos contra el patrimonio público a la celebración de contratos con el Estado, como la lógica de esta sanción recomienda que se haga. Parece bien claro que tratándose de una norma con alcance punitivo no podrá aplicarse retroactivamente". 94 Gaceta 463 de 2002. 95 Gaceta 04 de 2003, pág.
2. Intervención del senador Héctor Heli Rojas Jiménez. 96 Id., pág.
3. Intervención del senador Rodrigo Rivera Salazar. 97 Gaceta 03 de 2003, pág.
21. Intervención del representante Zamir Eduardo Silva Amín. 98 Id., pág. 22 y
23. Intervención del senador Carlos Gaviria Díaz. "Señor Presidente, yo simplemente quiero reiterar alguna observación que ya había hecho en la Comisión de Ponentes de la Reforma Constitucional en el sentido de que este artículo no debe presentarse como una sanción en perjuicio de las demás sanciones penales. Esto no es una sanción. A mi juicio esto es el ejercicio de la discrecionalidad que tiene el Constituyente de exigir determinadas condiciones, determinados requisitos para ejercer un cargo. Y por tanto de la misma manera que no se está sancionando a los extranjeros o a los nacionales por adopción, cuando para ser Presidente de la República se exige la condición de ser nacional Colombiano por nacimiento que simplemente se exija como requisito para estos cargos no haber sido condenado, etc., etc., y entonces de esa manera nos evitamos incluso el problema de si se va aplicar retroactivamente, si no se va aplicar retroactivamente, porque eso no es una pena. Es simplemente el señalamiento de ciertas condiciones esenciales para ejercer un cargo. De la misma manera que un seleccionador de fútbol no elegiría para su selección a una persona lisiada, nosotros podemos establecer o el Constituyente puede hacerlo como condición que para ejercer esos cargos es requisito no haber sido condenado por esos delitos". 99 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 100 Sentencia SU-071 de 2022. M.P. Alberto Rojas Ríos. 101 Sentencia C-652 de 2003. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Página 53 de 51 Expediente T-8.301.619 Mag. Pon. ALBERTO ROJAS RÍOS ________________________________________________