SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA SU071 13MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE OBRA O LABOR-El despido se dio por la finalización de la obra y no constituye acto de discriminación (Salvamento de voto)Referencia: expediente T-2.566.104Acción de tutela instaurada por Johana Andrea Marulanda Ruíz contra Serviola S.A.Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada En la sentencia SU- 070 de 2013 esta Corporación decidió, ampliar el fuero de maternidad a los contratos civiles de prestación de servicios, sobrepasó el mandato constitucional del artículo 43 Superior, imponiendo un deber se solidaridad al particular con la madre gestante, cuando la Constitución establece dicha responsabilidad exclusivamente en el Estado.Considerando (i) que en esa oportunidad me aparté de la decisión mayoritaria debido a que, en mi opinión, no puede imputarse al empleador una conducta discriminatoria, cuando el vínculo laboral finalizó con base en una justa causa legal, y no tenía conocimiento de la gravidez; (ii) la sentencia ahora adoptada (SU-071 13) reproduce las mismas reglas de la sentencia SU- 070 13, por lo que he estimado pertinente salvar mi voto y reiterar lo expuesto en aquella ocasión.Adicionalmente, en el caso estudiado (SU-071 13) se aprecia con claridad que la terminación del contrato se originó en el agotamiento del objeto del contrato, y no en razón del embarazo -tanto que se desconocía dicha situación-. Por lo que no habría lugar a conceder la tutela, en tanto que no se configura un proceder discriminatorio por parte de la empresa. MAURICIO GONZALEZ CUERVO Magistrado ---pies de página--- Ver copia del contrato en el folio 60 del cuaderno principal. Folio 10 del cuaderno principal. Ibíd. Folio 11 del cuaderno
2. Folio 8 del cuaderno principal. Folio 52, Cuaderno
2. Folio 53, Cuaderno
2. Folio 59, Cuaderno
2. Folio 50, Cuaderno
2. Ibídem. Folio 35, Cuaderno
2. Folio 70, Cuaderno
2. Folio 92, Cuaderno
2. Folio 22, Cuaderno
3. Folio 22 del cuaderno
1. Sentencias T-088 de 2010, T-169-08, T-069 de 2007, T-221-07, entre otras. Artículo 13 de la Constitución: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”. Artículo 43 de la Constitución: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”. Artículo 26 del PIDCP: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Artículo 1 de la CADH: “1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. Artículo 24 de la CADH: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. Artículo 2 del PIDESC: “(…)
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Artículo 6 del PIDESC: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.
2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación tecnicoprofesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana”. Artículo 3 del Pacto de san Salvador: “Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Artículo 6 del Pacto de San Salvador: “1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo”. Así lo establece la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo aprobada en 1919. Artículo 3 del Convenio 183 de la OIT. Sentencia T-005 de 2009. Ver, entre otras, las sentencias T-179 93 y T-694 de 1996. Sentencia T-568 de 1996. Fundamento Jurídico No
5. Sentencia C-470 de 1997. Ver, entre muchas otras, las sentencias T-606 de 1995, T-106 de 1996, T-568 de 1996, T-694 de 1996, C-710 de 1996, T-270 de 1997, C-470 de 1997. Sentencia C-470 de 1997. Ibidem. Ver sentencia T-568 de 1996, Fundamento Jurídico No
5. Sentencia T-427 de 1992. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No
7. Ver igualmente la sentencia T-441 de 1993. MP José Gregorio Hernández Galindo. Ver las sentencias T-362 de 1999, T-885 de 2003 y T-245 de 2007. La citada disposición legal señala: “ARTÍCULO
240. PERMISO PARA DESPEDIR.
1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el {empleador} necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.
2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene el {empleador} para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y
63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.
3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.” Artículo 2 del decreto 43 Sentencia T-019 de 2011. Artículo 6 del decreto 4369 de 2006. Artículo 8 y 12 del decreto 4369 de 2006. Esta hipótesis fáctica fue examinada en la sentencia T-021 de 2011 (Sala Novena de Revisión) y se ordenó: reintegrar a la accionante al cargo que venía ocupando o a uno de igual o semejante jerarquía, afiliarla al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud; cancelar la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo; y pagar la licencia de maternidad y los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su despido hasta la fecha en que se efectúe su reintegro.También fue estudiada en la T-204 de 2010 (Sala Sexta de Revisión) y las órdenes fueron similares. Sentencia SU-070 de 2013. Así por ejemplo, en sentencia T-082 de 2012, la Corte Constitucional valoró las circunstancias que rodeaban los casos estudiados y la imposibilidad fáctica en la que se encontraban los empleadores de procurar el reintegro de las mujeres embarazadas. Por esta razón no ordenó el reintegro de las peticionarias y reconoció solamente la protección mínima consistente en el reconocimiento de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud para garantizarles el pago de la licencia de maternidad y la indemnización del artículo 239 del CST. En este sentido en la sentencia T-550 de 2006, que reitera lo establecido en la sentencia T-426 de 1998, esta Corporación señaló que “la jurisprudencia ha admitido que la terminación unilateral sin justa causa del contrato de trabajo con una mujer en período de gestación origina la violación de derechos fundamentales cuya protección es factible, en ciertas circunstancias, mediante la acción de tutela. En efecto, sobre el particular expresó que aunque la regla general es la improcedencia de la acción de tutela para obtener el reintegro al cargo por ineficacia del despido, tal regla tiene una excepción que se presenta en el caso del despido de la mujer que está en estado de embarazo, circunstancia en la cual la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se busca proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido”. Así, en abundante jurisprudencia, esta Corporación ha establecido que la subordinación hace referencia a la existencia de una relación jurídica de dependencia que se presenta, por ejemplo, en el caso de los trabajadores respecto a sus patrones. Sobre la subordinación laboral, se puede consultar, entre muchas otras, la sentencia T-1073 de 2005, en la que se estudió el caso de unos empleados que demandaron a sus patronos debido a la mora en el pago de sus salarios. Así consta en la Certificación de trabajo otorgada por la empresa Serviola S.A. el día 27 de julio de 2009, en la que se señala que la peticionaria “laboró en nuestra empresa, a partir del 20 de marzo de 2009 hasta el 14 de mayo de 2009, con una asignación mensual de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUARENTA PESOS” (fl. 8, Cuaderno 2). Por otra parte, en la impugnación de la acción de tutela, la accionante afirmó que, con la decisión de primera instancia, se estaba poniendo en riesgo su salud y la de su hijo por nacer “al no tenerse ni siquiera en cuenta que no gozo ni siquiera con el derecho a la salud” (Fl. 92, Cuaderno 2), afirmación que goza de credibilidad, pues no aparece desvirtuada. A este respecto es importante recordar que la Corte Constitucional reiteradamente (sentencias T-094 de 2006, T-274 de 2006 y T-761 de 2006, entre otras) ha señalado que se presume la afectación del mínimo vital de un trabajador, cuando no recibe su salario y devenga un salario mínimo, o cuando éste es su única fuente de ingreso, en consecuencia constituye un elemento necesario para la subsistencia al cubrir con ese dinero sus necesidades básicas y las de su familia. Corresponde al empleador desvirtuar esta presunción. Folio
60. Contrato de trabajo entre Serviola S.A. y Johana Ruiz Marulanda. Cláusula 2: “La labor contratada es la prestación de servicios de: INCREMENTO VENTAS lo cual durará por el tiempo estrictamente necesario solicitado al EMPLEADOR por el usuario. En consecuencia, este CONTRATO terminará en el momento en que el USUARIO comunique al EMPLEADOR que ha dejado de requerir los servicios del TRABAJADOR”. Así consta en la certificación de trabajo otorgada por la empresa Serviola S.A. el día 27 de julio de 2009, en la que se señala que la peticionaria “laboró en nuestra empresa, a partir del 20 de marzo de 2009 hasta el 14 de mayo de 2009, con una asignación mensual de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUARENTA PESOS” (fl. 8, Cuaderno 2). Folio 25, Cuaderno
2. Folios 9 y 10, Cuaderno
2. En efecto, en el informe ecográfico aportado como prueba, se establece que el día 14 de marzo de 2009, la actora quedó en embarazo (fl. 2, Cuaderno 2). Folio 2 del cuaderno
1. Folio 22 del cuaderno
2. Folio 60 del cuaderno
2. Folio 2 del cuaderno
2. Ibíd. Cuaderno
2. Folio 52, Cuaderno principal folios del 54 al
176. Cartas de despido expedidas en el mes de mayo de 2009 trabajadores contratadas por Serviola S.A. Folio 22 del cuaderno principal. Folio 8 del cuaderno principal. Cuaderno principal folio
21. Ibíd. Folio 22 del cuaderno
1. Ver los folios 32 al 157 del cuaderno de la Corte. Respecto a esta presunción, se puede consultar, entre otras, la sentencia T-825 de 2008, en la cual se afirmó que:” Cuando se trata de una mujer en estado de gravidez y existe una relación laboral, el empleador debe acreditar que no subsisten las causas que dieron nacimiento al vínculo. Esta exigencia opera con dos connotaciones distintas, a saber: (i) como requisito fáctico de procedibilidad del fuero de maternidad reforzado, y (ii) como presunción que opera en contra del empleador. Es así, que el empleador tiene la carga probatoria de desvirtuar que las causas que originaron el contrato aún subsisten. En el caso concreto, al no estar desvirtuadas las causas referidas, queda validada la presunción de despido por razón del embarazo”.