Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVOA LA SENTENCIA SU070 13MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Si al momento del despido el empleador desconocía el estado de embarazo, no podría tacharse de discriminatorio el despido (Salvamento de voto)La estabilidad laboral reforzada fue concebida como un mecanismo de protección a la mujer que, dentro de una relación laboral, es víctima de un trato discriminatorio por parte de su empleador, por el hecho de la gestación o la lactancia, lo que supone identificar al empleador como ejecutor de un acto de discriminación. Dado que no es factible imputar al empleador una conducta discriminatoria, como si se tratase de una responsabilidad objetiva. Si al momento de finalizar el vínculo laboral desconocía el estado de gravidez de la trabajadora y, por ende el rompimiento del vínculo laboral se fundó en alguno de los modos legítimos para terminar la relación contractual, no podría tacharse de discriminatoria una actuación que se originó en una justa causa legal, o incluso en la voluntad de la trabajadora. FUERO DE MATERNIDAD-No aplicable a contratos diferentes a los regulados bajo el vínculo de subordinación (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN CASOS DE DESVINCULACION LABORAL DE MUJER EMBARAZADA-En cabeza del Estado y no del particular (Salvamento de voto)El artículo 43 Constitucional establece un derecho especial de protección y asistencia para la madre gestante o lactante. El Estado tiene el deber correlativo de prestar dicho auxilio a través de un subsidio alimentario, por lo que no puede predicarse un deber de solidaridad a cargo de empleador, para que este asuma las cargas prestacionales –en el evento de no actuar discriminatoriamente–, cuando la constitución no lo ha previsto. Es decir, se plantea una solidaridad jurisprudencial entre el particular –empleador y o contratante civil– con la madre y, por ello debe sufragar unos gastos, creando una modalidad jurisprudencial de solidaridad con el Estado, en tanto que ese deber específico de protección acorde con la norma constitucional es exclusivo del Estado y no del particular. Sin dejar a un lado, que la norma Superior habla de un subsidio alimentario cuando la madre estuviere desempleada o desamparada, el cual naturalmente dista de las prestaciones sociales propias del fuero de maternidad, tales como el pago de salarios dejados de percibir, licencia de maternidad, afiliación a la EPS, o incluso la indemnización de 60 días que trata el artículo 239 C.S.T.Referencia: Expediente T-2.361.117 ACAcciones de tutela interpuestas individualmente por treinta y tres (33) mujeres contra distintas personas jurídicas y naturalesMagistrado Ponente: Alexei Julio Estrada A continuación presento las razones por las cuales me aparto de la decisión adoptada, en relación a la ampliación de la protección reforzada propia del fuero de maternidad, al sobrepasar el mandato constitucional del artículo 43, con base en las siguientes razones:(i) La estabilidad laboral reforzada fue concebida como un mecanismo de protección a la mujer que, dentro de una relación laboral, es víctima de un trato discriminatorio por parte de su empleador, por el hecho de la gestación o la lactancia, lo que supone identificar al empleador como ejecutor de un acto de discriminación. Dado que no es factible imputar al empleador una conducta discriminatoria, como si se tratase de una responsabilidad objetiva. Si al momento de finalizar el vínculo laboral desconocía el estado de gravidez de la trabajadora y, por ende el rompimiento del vínculo laboral se fundó en alguno de los modos legítimos para terminar la relación contractual, no podría tacharse de discriminatoria una actuación que se originó en una justa causa legal, o incluso en la voluntad de la trabajadora. (ii) Se desvirtúa el alcance del artículo 239 del C.S.T., al extender la protección laboral reforzada a una categoría jurídica diferente a la regulada bajo el vínculo de subordinación laboral. En esa medida, debe respetarse la libertad contractual y, en consecuencia, a ésa relación no podría aplicarse el llamado fuero de maternidad, por tratarse de un pacto civil en el que la contratante asume una serie de obligaciones ajenas a la subordinación, imponiendo al contratante una carga imposible de cumplir, v.gr. acudir al Inspector de Trabajo para que éste se pronuncie sobre un contrato ajeno a su competencia. No obstante, si bajo el amparo de ese contrato se enmascara una verdadera relación laboral, cuyos elementos sean tan claros y evidentes, le será posible al juez constitucional declarar la existencia del contrato en realidad, y posteriormente bajo el amparo de dicha relación, dar cumplimiento a la protección especial en cabeza de la madre gestante o lactante, bajo el entendido que dicho vínculo es en realidad un contrato laboral a término fijo, por un lapso igual al pactado en el desvirtuado contrato de prestación de servicios. (iii) El artículo 43 Constitucional establece un derecho especial de protección y asistencia para la madre gestante o lactante. El Estado tiene el deber correlativo de prestar dicho auxilio a través de un subsidio alimentario, por lo que no puede predicarse un deber de solidaridad a cargo de empleador, para que este asuma las cargas prestacionales –en el evento de no actuar discriminatoriamente–, cuando la constitución no lo ha previsto. Es decir, se plantea una solidaridad jurisprudencial entre el particular –empleador y o contratante civil– con la madre y, por ello debe sufragar unos gastos, creando una modalidad jurisprudencial de solidaridad con el Estado, en tanto que ese deber específico de protección acorde con la norma constitucional es exclusivo del Estado y no del particular. Sin dejar a un lado, que la norma Superior habla de un subsidio alimentario cuando la madre estuviere desempleada o desamparada, el cual naturalmente dista de las prestaciones sociales propias del fuero de maternidad, tales como el pago de salarios dejados de percibir, licencia de maternidad, afiliación a la EPS, o incluso la indemnización de 60 días que trata el artículo 239 C.S.T.Dejo así expuestas las razones que justifican mi discrepancia respecto de la decisión adoptada por la Corte en esta oportunidad.MAURICIO GONZALEZ CUERVO Magistrado