ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA SU.067/23 Referencia: expediente T-8.842.342 Acción de tutela interpuesta por Daniela en contra de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Superior de Buga y el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, Valle del Cauca Magistrada ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, presento las razones que me llevan a aclarar el voto en la Sentencia SU-067 de 2023. Sin duda, esta providencia de la Sala Plena es un pronunciamiento hito, pues contribuye significativamente a la salvaguarda de los derechos de las mujeres trans en el escenario laboral, lo cual resulta especialmente oportuno en un contexto en el que este grupo poblacional demanda urgentemente la atención de sus garantías constitucionales. Por eso acompaño esta sentencia y resalto su valor, en tanto un paso más en el recorrido que hemos emprendido para lograr, de una vez por todas, el mandato de igualdad material en nuestro país. Con todo, encuentro necesario referirme a aspectos que hubieran robustecido la decisión de la Corte, a saber: (i) la necesidad de abordar el caso desde una perspectiva amplia de género; (ii) la situación de discriminación que experimentan las personas con identidades de género diversas en el ámbito laboral; (iii) el deber constitucional de respetar los pronombres como manifestación del derecho a la identidad de género; y (iv) la necesidad de hacer referencia a la despatologización de las identidades de género diversas al abordar la llamada "disforia de género".
1. La necesidad de abordar el caso desde una perspectiva de género más amplia
2. La sentencia hace referencia al deber del juez de primera instancia de considerar el contexto de discriminación sufrido por las mujeres trans con el objeto de establecer las verdaderas causas del despido de Daniela, aplicando así la perspectiva de género. No obstante, considero que también debió haber evidenciado cómo dicha perspectiva era necesaria, más allá del análisis de las causas del despido, para evitar la experiencia de discriminación que la demandante enfrentó durante el proceso adelantado ante la Jurisdicción Ordinaria.
3. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha destacado la importancia de aplicar una perspectiva de género en materia de acceso a la justicia no solo en el caso de las mujeres cis, como población históricamente discriminada, sino también en el caso de la población LGBTI368. Como sucede en los casos de violencia contra la mujer, la Corte ha reconocido que las mujeres acuden a autoridades judiciales para exigir sus derechos. No obstante, en la práctica ello suele acarrear "un fenómeno de 'revictimización' de la mujer pues la respuesta estatal no solo no es la que se esperaba, sino que, muchas veces, se nutre de estigmas sociales que incentivan la discriminación y violencia contra esa población"369. Por esta razón, se ha señalado que: "[...] en el ejercicio de la función de administrar justicia, la perspectiva de género es un criterio hermenéutico que deben emplear todos los operadores jurídicos, con independencia de su jerarquía o especialidad, para la resolución del litigio que se le plantea en cualquier caso en el que exista sospecha de relaciones asimétricas, prejuicios o patrones estereotipados de género. Consiste en integrar los principios de igualdad y de no discriminación en la interpretación y aplicación de las normas, a fin de garantizar la mayor protección de los derechos humanos, en especial, los de las víctimas y, en esa medida, ofrecer soluciones equitativas ante situaciones de desequilibrio estructural. Al tratarse de una obligación a cargo de los servidores judiciales, esta herramienta ha de ser aplicada aun cuando las partes no la hayan contemplado en sus alegaciones, y no solo al momento de dictar sentencia, sino en cualquiera de las etapas del proceso"370.
4. En el caso que nos ocupa, la aplicación de la perspectiva de género, exigible a los jueces de instancia, habría permitido abordar desde otro enfoque -mucho más amplio- no solo la situación laboral de Daniela -comprendiendo la discriminación que viven las personas trans en dicho ámbito-, sino también su experiencia en el sistema judicial. Esto habría obligado a los jueces de instancia a proteger los derechos fundamentales de la demandante, en vez de exponerla, por segunda vez, a conductas discriminatorias. Hecho que debía ser objeto de reproche por parte de la mayoría de la Sala.
2. Importancia de tener en cuenta la situación de discriminación que experimentan las personas con identidades de género diversas en el ámbito laboral
5. En septiembre de 2021, la subdirección de Género del Departamento Nacional de Planeación (DNP) emitió el informe "Situación de las personas trans en Colombia". En dicho informe se describen las barreras de acceso al sistema laboral que enfrentan las personas trans, comenzando desde el acceso y permanencia en el sector educativo. Estas barreras impiden el logro de niveles educativos más altos y limitan las oportunidades laborales371. En este último ámbito, las personas trans se enfrentan a prácticas de vinculación que dificultan el acceso al trabajo, como la necesidad de demostrar que no están en la obligación de presentar la libreta militar para acceder a una vacante, o distintas dificultades asociadas a la presentación de documentos de identidad.
6. El informe del DNP también destaca que las personas trans deben asumir un esfuerzo adicional en el ámbito laboral, pues deben demostrar en mayor grado sus capacidades y habilidades, especialmente en perfiles profesionales. Incluso dentro de la población LGBTI, las personas trans enfrentan mayores exigencias que las personas LGB. El informe también subraya que, a pesar de contar con formación académica y profesional, las mujeres trans son relegadas a escenarios laborales que históricamente, a partir de prejuicios, han sido entendidos como su escenario de ocupación, como es el caso del trabajo sexual372.
7. En 2023, la Defensoría del Pueblo, a través de la Delegada para los Derechos de las Mujeres y los Asuntos de Género, presentó el informe "Una radiografía del prejuicio: informe anual 2022 de derechos humanos de personas OSIGD-LGBTI y balance de la Política Pública Nacional 2019-2022 en Colombia". Allí se indicó que "hay restricciones en las trayectorias, los recorridos cotidianos, las oportunidades laborales y los proyectos de vida de las personas trans, principalmente hacia las mujeres, motivadas por el perjuicio que las asocia con el trabajo sexual, pues se supone que sus lugares de trabajo, vivienda y socialización solo se limitan a las zonas que han sido establecidas para ello"373.
8. Para la Defensoría del Pueblo, de 13 casos orientados por discriminación y prejuicios en ambientes laborales en 2022, 5 fueron por identidad de género, y particularmente sobre las barreras que enfrentan las personas LGBTI en el ámbito laboral, el informe citado indicó que "tienen que ver con la dificultad de acceder a empleos, pues a pesar de estar calificados no logran completar los procesos de selección, situación que los posibles empleadores no justifican; además, se identificaron casos de violencia psicológica por parte de jefes y compañeros, que no son denunciados por el miedo a perder sus empleos, aumentando la precariedad económica que recae sobre esta población"374.
9. El informe también llama la atención sobre cómo la situación de acoso laboral y restricciones en acceso a oportunidades laborales evidencian una situación estructural, que en este caso se manifiesta desde mucho antes de que la persona intente ingresar al mercado laboral. Para al Defensoría del Pueblo, "el acoso laboral y las restricciones en el acceso a oportunidades laborales, basados en la discriminación hacia identidades y expresiones de género, es la continuación de las agresiones físicas y verbales que reciben las personas con experiencia de vida trans durante la etapa escolar, lo cual las excluye de procesos de educación formal que requieren tanto en las entidades públicas como privadas para acceder a trabajos dignos, equitativos, justos y seguros."
10. Por otra parte, el "Diagnóstico y recomendaciones para la inclusión laboral de los sectores sociales LGBTI", presentado en 2022 por la Secretaría Distrital de Planeación de la Alcaldía de Bogotá, el Programa de Promoción del Modelo de Empleo Inclusivo, el Centro Nacional de Consultoría, la Fundación Interra, la Fundación Corona, USAID Colombia, ACDI/VOCA Colombia y la Fundación Andi, evidencia también que esas dificultades en el ámbito laboral de sectores sociales LGBTI son estructurales, y van mucho más allá de la experiencia en el trabajo: "Estas dificultades en las trayectorias de la educación hasta el empleo se generan debido a que existen barreras provocadas por diversos actores y situaciones. Principalmente, instituciones como las escuelas, las entidades de formación, las agencias de empleo o las empresas, generan barreras de acceso a sus servicios, limitando el pleno desarrollo de las personas. Por las condiciones particulares de los sectores sociales LGBTI, las barreras inician muchas veces desde los entornos familiares, sea porque estos no proveen el apoyo necesario a las personas en sus procesos de acceso a educación y empleo, o porque es en la misma familia donde se reproducen patrones de exclusión, discriminación y violencias. En segundo lugar, están las barreras que refieren a comportamientos arraigados a nivel social. Si bien el libre desarrollo de la personalidad, el acceso a servicios de salud o a la educación son derechos que deberían garantizarse a toda la población, existen patrones sociales arraigados en la comprensión heteronormativa de la realidad. Estos constituyen factores que potencian las brechas de empleabilidad que hoy en día tienen las personas LGBTI"375.
11. Esta situación evidencia la necesidad de reiterar lo que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido en otras ocasiones: las personas trans enfrentan distintos obstáculos en el ámbito laboral por factores estructurales, entre ellos los prejuicios sociales sobre su identidad, lo que lleva a que no tengan las mismas oportunidades que las demás personas para acceder y permanecer en el mercado laboral376. Así, aunque en esta ocasión la mayoría abordó la discriminación histórica enfrentada por las personas trans, considero importante poner de presente información actualizada que permita evidenciar que esa experiencia de discriminación sigue afectando a la población con identidad de género diversa. Por ello, el caso de Daniela se enmarca en una situación estructural que históricamente ha puesto en desventaja a las personas trans frente al resto de la población, situación que debieron considerar los jueces en el marco del proceso laboral y del trámite constitucional para, a partir de allí, entender suficientemente probada la titularidad de la estabilidad laboral reforzada, al haber sido desvinculada por el solo hecho de ser una mujer trans.
3. El deber constitucional de respetar los pronombres como manifestación del derecho a la identidad de género
12. La Sentencia SU-067 de 2023 es valiosa, entre otras razones, porque reconoce que en este caso se comprometió gravemente el principio general de no discriminación, y destaca a las autoridades judiciales cuestionadas como parte de las fuentes de la discriminación injustificada que se estructuró en contra da Daniela. Reconoce también que la prohibición de discriminación es exigible a funcionarios judiciales, quienes deben garantizar que las personas con orientación de género y sexual diversas puedan acudir al aparato judicial sin temor a ser discriminadas y revictimizadas por los mismos jueces que tienen el deber de salvaguardar sus derechos.
13. La sentencia, además, resalta que el juez de primera instancia reprodujo sesgos de género contrarios a la dignidad humana, afectando el derecho de la accionante al acceso a la administración de justicia, y expone también que el interrogatorio en el proceso de primera instancia fue discriminatorio y prejuicioso. Pese a ello, la Sala Plena no abordó una conducta específica del juez que transgredió de los derechos de la accionante: su negativa a reconocer los pronombres de Daniela en las distintas etapas del proceso, refiriéndose a ella con pronombres masculinos, a pesar de conocer su experiencia de vida trans y la exigencia de la accionante de que se le reconociera con su identidad femenina.
14. Las personas con identidad de género diversa adelantan distintos procesos de reafirmación de su género. Esto implica la toma decisiones fundamentales asociadas, por ejemplo, a su nombre y a los pronombres bajo los cuales desean ser reconocidas. Tales decisiones son medidas encaminadas a establecer su individualidad y deben ser respetadas tanto por las autoridades públicas como por la sociedad, pues la identidad de género está vinculada estrechamente con la definición misma de la persona y, por ende, están celosamente protegidas por la Constitución Política377.
15. Esa salvaguarda se desarrolla también en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que ha establecido distintos estándares en materia de reconocimiento de la identidad de género, como lo es el trato digno acorde a la identidad de género auto percibida378. A propósito de ello, en el 2015 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos exaltó lo siguiente: "La Comisión desea enfatizar que el derecho al reconocimiento de la propia identidad de género también implica el derecho de toda persona a ser tratada de acuerdo con su identidad autopercibida. En términos prácticos, esto significa que ante la sola declaración de que una persona se autopercibe en un género determinado, surge el deber de tratar y referirse a esa persona conforme a dicha identidad. Es importante destacar que este deber ha de ser observado a todo efecto, sin que sea requisito, de manera alguna, que la persona haya rectificado su documentación. [...] La Comisión identifica como una de las formas más comunes de ejercer violencia verbal, simbólica y psicológica contra personas trans el uso malintencionado o deliberado de pronombres, sustantivos y adjetivos de un género distinto a aquel con el cual se identifica una persona trans para referirse a ella (práctica violenta que en inglés recibe el nombre de misgendering). Este es un tipo de violencia que se ejerce con el fin de humillar y ultrajar a una persona con base en su identidad o expresión de género [...] A su vez, el temor a sufrir esta violencia inhibe a muchas personas de concurrir a centros sanitarios y hospitales, a escuelas o instituciones educativas, a espacios de socialización, o a cualquier situación en la que pueda quedar expuesta a ella. [...]"379.
16. El uso adecuado de los pronombres con los que una persona se identifica, especialmente en contextos legales y judiciales, es un aspecto crucial para garantizar el respeto a la manifestación de identidad de género de una persona y, en últimas, su dignidad. No se trata simplemente de un acto de cortesía y respeto, sino que es esencial para garantizar el pleno reconocimiento de las personas trans en la sociedad y en el sistema legal. Por ello, el uso inadecuado de pronombres es una afectación a la manifestación de identidad que suele derivarse de conductas discriminatorias y que transgrede gravemente el mandato constitucional de igualdad.380 No usar adecuadamente los pronombres con los que se identifica una persona con experiencia de vida tras es un acto abiertamente inconstitucional, que se torna especialmente reprochable cuando es ejercido por parte de una autoridad judicial.
17. De este modo, es necesario resaltar que los y las jueces están llamados a garantizar un servicio de administración de justicia seguro e imparcial para la población trans en Colombia. De ahí que estén en la obligación de conocer y respetar las diversas expresiones, orientaciones e identidades, todas amparadas por el ordenamiento jurídico colombiano y, en consecuencia, a ejercer la labor judicial con un enfoque que respete esos contenidos constitucionales. No como ocurrió en el caso de Daniela, quien fue sistemáticamente irrespetada al interior del proceso laboral al que ella legítimamente acudió y en donde sólo encontró un escenario más de discriminación.
4. La necesidad de hacer referencia a la despatologización de las identidades de género diversas al abordar el concepto de "disforia de género"
18. La Sentencia SU-067 de 2023 menciona la disforia de género como parte del "diagnóstico" por el cual se consideró que le es aplicable a Daniela la estabilidad laboral reforzada. Así, desarrolló la incongruencia en los testimonios rendidos por médicos y compañeros de trabajo de la accionante sobre el diagnóstico y el efecto que tiene en la capacidad laboral de una persona. Asimismo, abordó el concepto rendido por la Universidad de Antioquia, en el que se afirmó que "[n]o todas las personas con incongruencia de género o identidad trans experimentan disforia' En otras palabras, no todas las personas trans son diagnosticadas con disforia de género. Además, la 'disforia de género es un diagnóstico siquiátrico' que suele estar acompañado de un 'malestar clínicamente significativo y alteración del nivel de funcionalidad global del ser humano que lo experimenta"381. La sentencia, en consecuencia, deja claro que la disforia de género es un diagnóstico psiquiátrico que no afecta a todas las personas trans y que puede generar efectos a nivel personal, familiar y laboral para quienes lo padecen.
19. Al respecto, estimo importante profundizar en el análisis para aclarar enfáticamente que, como lo ha señalado la Corte en su jurisprudencia, bajo ninguna circunstancia debe entenderse que la identidad de género trans está asociada a un trastorno psiquiátrico. Este análisis es necesario si se tiene en cuenta que históricamente se ha vinculado el tránsito de identidad a trastornos médicos por distintas razones, como prejuicios sociales y el hecho de que, en algunas ocasiones, la reafirmación de la identidad en personas trans puede requerir intervenciones médicas.
20. Por ello, considero que este pronunciamiento de la Sala debió ser especialmente estricto en afirmar que las identidades de género diversas deben alejarse de ser consideradas como una cuestión psiquiátrica. En este caso era necesario reiterar que la jurisprudencia constitucional se ha orientado hacia la despatologización de las identidades trans, lo cual se deriva de mandatos como la dignidad, la igualdad y no discriminación, entre muchos otros382.
21. Además, es pertinente señalar que, en el ámbito internacional de los derechos humanos, varios instrumentos y pronunciamientos han exigido al Estado despatologizar las identidades trans383. Los principios de Yogyakarta, por ejemplo, como criterios orientadores para aplicar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagran que "[n]inguna persona será obligada a someterse a ninguna forma de tratamiento, procedimiento o exámenes médicos o psicológicos, ni a permanecer confinada en un establecimiento médico, por motivo de su orientación sexual o su identidad de género. Con independencia de cualquier clasificación que afirme lo contrario, la orientación sexual y la identidad de género de una persona no constituyen, en sí mismas, trastornos de la salud y no deben ser sometidas a tratamiento o atención médicas, ni suprimidas"384.
22. Al desarrollar dicho principio, establece también que los Estados debe garantizar que "ningún tratamiento o consejería de índole médica o psicológica considere, explícita o implícitamente, la orientación sexual y la identidad de género como trastornos de la salud que han de ser tratados, curados o suprimidos"385. A propósito de ello, el Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental de la ONU señaló que "[...] los diagnósticos de salud mental se han utilizado indebidamente para considerar como patologías determinadas identidades y otros tipos de diversidad [...]. La patologización de las personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales equipara la identidad de estas personas a enfermedades, lo que agrava el estigma y la discriminación"386.
23. Asimismo, el Experto Independiente de la ONU señaló, en informe de 2018, por qué es tan problemática la patologización de personas trans. En sus palabras: "[l]a patologización ha tenido un impacto profundo en las políticas públicas, la legislación y la doctrina jurídica, y de esa manera ha penetrado en todos los ámbitos de la acción estatal en todas las regiones del mundo y ha impregnado la conciencia colectiva. Erradicar de la vida cotidiana la concepción de algunas formas de género como una patología será un proceso largo y difícil, para lo cual el titular del mandado está convencido de que harán falta firmes medidas proactivas"387.
24. En suma, la patologización de identidades de género diversas puede llevar a reproducir la estigmatización y la discriminación de las personas trans. Por esta razón, y dado que este caso se abordaba la situación de una persona trans con un "diagnóstico de disforia de género que afectaba significativamente su desempeño laboral", considero necesario enfatizar en que (i) ello no puede llevar a entender que la identidad trans en sí misma está asociada a una condición médica y (ii) no todas las personas trans son diagnosticadas con disforia de género. En ese sentido, Daniela, aunque era titular de estabilidad laboral reforzada en razón del diagnóstico probado, lo era también por haber sido víctima de actos abiertamente discriminatorios, en razón del género, que dieron lugar, injustamente, a la finalización de su relación laboral y del desarrollo legítimo de su profesión como médica. En los anteriores términos, dejo expuestas las razones en las que baso mi