SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASA LA SENTENCIA SU062/19ACTIVIDAD COMERCIAL DE CASAS DE PROSTITUCION FRENTE A LA DESTINACION DEL SUELO-La omisión en la reglamentación da lugar a que no exista claridad sobre dónde podría ejercerse e, incluso, a una prohibición implícita (Salvamento de voto)PROSTITUCION EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL (Salvamento de voto)PROSTITUCION-Las personas que la ejercen pertenecen a un grupo vulnerable que históricamente ha sufrido exclusión, de modo que la ausencia de regulación se traduce en un instrumento de discriminación (Salvamento de voto)PROSTITUCION-Se debieron adoptar órdenes complejas para la creación de políticas públicas encaminadas a ofrecer alternativas de vida diferente a quienes realizan la prostitución (Salvamento de voto)Las siguientes son las razones que me llevaron a salvar el voto en la sentencia SU-062 de 14 de febrero de 2019, que revocó la decisión de instancia que declaró improcedente la acción de tutela formulada y, en su lugar, negó la protección solicitada por Nelcy Esperanza Delgado Ramírez contra el municipio de Chinácota y la Inspección de Policía de la misma localidad.La sentencia SU-062 de 2019La Sala Plena abordó el estudio del caso puesto a su consideración y halló procedente la solicitud de amparo, luego, planteó el problema jurídico a resolver, encaminado a determinar “si la suspensión temporal de las actividades del Establecimiento vulneró los derechos fundamentales incoados por la parte demandante, primero, por actuar al margen del procedimiento legal establecido y en detrimento de las garantías procesales de los involucrados; segundo, por constituir una medida que, al parecer, no se impuso a otros establecimientos en similares circunstancias y, tercero, debido a que se comprometió el derecho al trabajo en conexidad con el mínimo vital y al libre desarrollo de la personalidad, ante la exigencia de acreditar ciertos requisitos legales para continuar con el funcionamiento de aquel”. En relación con la actuación administrativa que se adelantó en contra de la accionante, la Sala Plena concluyó que no vulneró las garantías fundamentales toda vez que se produjo siguiendo las ritualidades procesales previstas en el ordenamiento legal. Sobre la presunta vulneración de los derechos de acceso al trabajo, mínimo vital, igualdad y libre desarrollo de la personalidad, la sentencia SU-062 de 2019 coligió que la suspensión de actividades de la taberna Barlovento se produjo como consecuencia directa de las restricciones que la ley la ha impuesto al ejercicio del derecho a la libre empresa y, concretamente al ejercicio de la prostitución. En la misma línea determinó que “las posibles consecuencias adversas de dicha suspensión, incluida la posible afectación de derechos subjetivos, no le son imputables a las entidades accionadas a título de vulneración de derechos fundamentales. Dos argumentos respaldan esta inferencia: (i) si bien es cierto que no existía una prohibición concreta en lo relacionado con el uso de suelo para el ejercicio de la prostitución, se insiste, porque la materia ni siquiera estaba regulada, también lo es que sí existía una incompatibilidad en cuanto a la localización del Establecimiento y, en consecuencia, un incumplimiento de las normas referentes al uso del suelo (infra núm. 4.2.1); y (ii) a la disposición constitucional contenida en el artículo 333 de la Constitución no es posible adscribir un derecho al libre ejercicio de la actividad empresarial de intermediación para actividades de prostitución y, mucho menos, un derecho fundamental a la regulación del suelo para su ejercicio (infra núm. 4.2.2.)”.Finalmente la providencia sostuvo que “de la ausencia de delimitación de los usos del suelo para actividades de alto impacto en el municipio de Chinácota, no se sigue, de manera necesaria, una prohibición para el ejercicio de la prostitución en dicha entidad territorial”; ya que el ejercicio de la misma puede realizarse en una zona alejada del casco urbano de Chinácota o en el lugar en el tradicionalmente funcionó el establecimiento de comercio. En consecuencia, mal podría alegarse una vulneración de los derechos fundamentales invocados.El salvamento de votoLa anterior afirmación condensa la razón por la cual disiento de la postura mayoritaria, en mi criterio, arribar a la conclusión de que la ausencia de regulación no necesariamente implica la prohibición del ejercicio de la prostitución resulta contradictoria, ya que la omisión en la reglamentación da lugar a que no exista claridad sobre dónde podría ejercerse e, incluso, a una prohibición implícita, pues lo cierto es que no hay manera de que la actora cumpla el requisito legal del permiso de uso de suelos porque reglamentariamente no está previsto ese uso de alto impacto. En esa medida, resulta contrario al principio de legalidad como expresión del debido proceso que la sentencia concluya que la actora bien podría desarrollar su actividad en otra zona alejada del casco urbano de Chinácota o en el parque principal donde tradicionalmente funcionó el establecimiento de comercio, porque ello significa que, en últimas, el funcionamiento del local quedaría sujeto al capricho de la administración municipal de turno, al no existir ningún acto administrativo que así lo prevea. La decisión así, de manera no evidente, entiende que la prostitución como actividad no prohibida, debe ser invisibilizada y retirada a guetos, y no, en cambio, normatizada o sujeta a reglas como en cualquiera sociedad que no la haya prohibido. Para la mayoría, que el EOT de un municipio pequeño no regule las zonas aptas para actividades de alto impacto, es admisible, es decir, se entiende legítimo que una decisión municipal puede prohibir lo que el legislador no ha ilegalizado (pues, ¿qué concluir, si el CNPC --Ley 1802 de 2018—regula el ejercicio de dicha actividad?). Se llegó a hablar en el debate de que podría estimarse correcto una proclama municipal que dijera “Chinacota: municipio libre de prostitución”. Ello por supuesto, es inadmisible en una democracia, pero además comporta una actitud por lo menos preocupante, pues, las prohibiciones por autoridades locales de lo que el constituyente o el legislador no han prohibido, abren enormes compuertas a la arbitrariedad. De otra parte, considero que admitir la posibilidad de que un ente territorial omita reglamentar una actividad comercial legal bajo la idea de que no están obligados a hacerlo o porque no existe “un derecho fundamental a la regulación del suelo para su ejercicio” , desconoce la jurisprudencia constitucional sobre la materia, pues no hay duda sobre la inexistencia de esa garantía superior pero hay evidencia de que las personas que ejercen la prostitución pertenecen a un grupo vulnerable que históricamente ha sufrido exclusión, de modo que la ausencia de regulación muchas veces -como en este caso- se traduce en un instrumento de discriminación. Adicionalmente, estimo que la Corte no debió pasar por alto que a propósito de la audiencia pública solicitada por la Procuraduría General de la Nación y convocada por la Sala Plena, este Tribunal escuchó a entidades públicas y a expertos sobre el ejercicio de la prostitución y la problemática que existe alrededor del denominado «trabajo sexual», ya que en muchos casos, recrea escenarios de explotación sexual y múltiples formas de violencia y, en ese contexto, adoptar algunas medidas de protección para las personas que desarrollan esa actividad. Con la sentencia aprobada se ponen en duda los derechos de minorías centenariamente discriminadas, que reclaman amparo y protección. La omisión de reglamentación de usos del suelo compatibles con el ejercicio de la prostituciónConforme a la Constitución, la ley, los reglamentos y a la jurisprudencia de esta Corte, los entes territoriales tienen la trascendental competencia para regular el uso del suelo y, en tal virtud, ordenar su territorio estableciendo los usos del suelo y proyectando el desarrollo urbanístico, ambiental y económico de su localidad, ya que son esas instituciones las más cercanas a los pobladores locales y, en esa medida, se supone que la reglamentación pasa por reconocimiento de las necesidades y la realidad social de sus habitantes. Ello quiere decir que al ordenar el territorio, los municipios deben responder al contexto en el que se desarrolla la vida de la comunidad a la que representan, trazando el desarrollo urbanístico de la localidad con base en el reconocimiento de la realidad, por lo que resulta extraño que se expidan instrumentos como el Esquema de Ordenamiento Territorial -EOT- y se excluyan actividades que tradicionalmente se han desarrollado -y que no están prohibidas- como la prostitución. Adicionalmente, el Decreto 4002 de 2004 permite que los entes territoriales actualicen o revisen su POT o EOT a efecto de fijar los lineamientos que deben guiar la regulación de los usos del suelo ante casos particulares como el que ocupó a la Sala Plena, pues ese instrumento permite solucionar incompatibilidades en la distribución del territorio -v. g. mediante programas de relocalización- para armonizar el ejercicio de las competencias municipales con las necesidades de la población. Sin embargo, durante el trámite de tutela el municipio de Chinácota se limitó a explicar que las normas de ordenamiento territorial de esa localidad no previeron una zona apta para el ejercicio de la prostitución, lo que en mi criterio -y contrario a la conclusión de la postura mayoritaria de la Sala Plena- deriva en que la obtención de la autorización de uso de suelos difícilmente estaría fundada en un criterio objetivo -normativo- sino subjetivo, al arbitrio de la autoridad de planeación, que estimaría si es conveniente o no, la presencia de la taberna en cualquier lugar. A mi juicio, la omisión de regulación por parte del municipio contraría la finalidad de la Carta Política, que le asignó a los entes territoriales la potestad de organizar el uso de sus suelos porque es la autoridad más cercana a su comunidad, por tanto, conoce las necesidades de la localidad, el desarrollo y las actividades comerciales, turísticas, industriales, agropecuarias que desarrolla la población. En un Estado social de derecho, donde el municipio es la célula sobre la cual se funda la estructura administrativa de la nación, los EOT y POT se constituyen en un poderoso instrumento de desarrollo urbanístico y económico local, por lo que resulta inadmisible que sus autoridades actúen no solo contrariando la norma -que no prohíbe expresamente las zonas de alto impacto sino que las regula- sino a las necesidades de su gente, máxime cuando se trata de una población pequeña como Chinácota, que apenas cuenta aproximadamente con 16.000 habitantes.En este contexto resulta preciso traer a colación que en la audiencia pública, el doctor Juan Felipe Pinilla, afirmó que en muchos contextos, la zonificación de usos del suelo ha sido un mecanismo que a la postre se convierte en un instrumento de exclusión, discriminación o estigmatización. Tal aserción se encuentra en armonía con lo afirmado por la Defensora Delegada para Asuntos Legales y Constitucionales de la Defensoría del Pueblo, quien señaló que bajo el pretexto de ejercer las potestades constitucionales en materia de ordenamiento territorial, los entes territoriales no puede infringir la ley o la Carta prohibiendo mediante instrumentos de ordenamiento territorial actividades lícitas -por ejemplo, la prostitución libre y voluntariamente ejercida por mayores de edad es una actividad legal-. Según mi punto de vista, la omisión en la reglamentación de ciertos usos de suelo como los destinados a la prestación de servicios sexuales, en la práctica, resulta discriminatorio y se traduce en una limitación al ejercicio de una actividad legal y en un déficit de protección a quienes la ejercen. En ese orden, estimo que la decisión debió encaminarse a proteger el derecho a la no discriminación y, en tal medida, ordenársele a la Alcaldía de Chinácota y al Concejo Municipal de esa localidad que actualizaran o modificaran el Esquema de Ordenamiento Territorial -EOT- del ente territorial, incluyendo una zona cuyo uso de suelos permitiera el desarrollo de actividades de alto impacto como la prostitución. La prostitución en la jurisprudencia constitucionalLa jurisprudencia vigente ha sostenido que las personas en situación de prostitución son un grupo históricamente marginado, pues aunque se trata de una actividad permitida, lo cierto es que socialmente es vista como una conducta indeseada y reprochable. En decisiones anteriores la Corte ha sostenido que los estereotipos negativos se asientan en el imaginario social, haciendo cada vez más difícil romper con la estigmatización, que a la postre, alberga escenarios de desprotección en distintos ámbitos, acentuando aún más su vulnerabilidad.Es por ello que la jurisprudencia ha insistido en que la garantía del derecho a la igualdad y no discriminación de grupos vulnerables como las personas en situación de prostitución, implica: (i) la prohibición de discriminación legal –al no regular la materia- y (ii) la prevención de la prostitución, a través de medidas que disminuyan sus efectos nocivos y reglamentando la actividad.Sobre la base de lo anterior, la Corte debió reconocer que la ausencia de reglamentación en el uso de suelos del municipio de Chinácota podía traer implícitamente una prohibición al ejercicio de la prostitución, como expresión de discriminación y, en tal sentido, era necesario reiterar que las personas que desarrollan dicha actividad son un grupo de especial protección constitucional y, por tanto, acreedores de acciones afirmativas encaminadas a superar la discriminación y a garantizar los derechos en condiciones de igualdad, teniendo en cuenta los riesgos particulares del ejercicio de dicho oficio (v.g. enfermedades de transmisión sexual, violencia, embarazos no deseados y adicción al alcohol o las drogas). Adicionalmente, es preciso traer a colación que en la audiencia pública de 16 de agosto de 2018, las intervinientes del tercer eje, así como los amicus curiae allegados al proceso, evidenciaron la preocupación mundial por el ejercicio de la prostitución en contextos complejos de explotación sexual, principalmente, en aquellos que se desarrollan a través de establecimientos comerciales y terceros que hacen las veces de intermediarios entre el cliente y la persona en situación de prostitución, que generalmente, es un sujeto vulnerable por razones de índole social, económico, étnico, político, etc. En ese orden, el aceptar la figura de la prostitución como un trabajo o una actividad mercantil, incentiva la industria del sexo, a partir de la cual se recrean contextos de explotación sexual, mayoritariamente, de las mujeres, lo cual perpetúa la discriminación histórica y la violencia de las que han sido víctimas. En mi criterio, la Corte no debió pasar por alto esa realidad social y económica -conocida en la audiencia pública- que termina por agravar aún más las condiciones de vulnerabilidad de quienes desarrollan esta actividad, ubicando a las personas en situación de prostitución en la marginalidad y elevando los riesgos a los que se exponen por razón de su oficio. En atención a ello, debió adoptar medidas para asegurar que se ejerza en condiciones de seguridad y salubridad -independientemente de la zona donde se asienten por distribución de uso del suelo-.En consecuencia, era necesario hacer un llamado los entes territoriales -y concretamente al municipio de Chinácota- para que al momento de crear las zonas para desarrollar la prostitución, lo hicieran bajo el tamiz de que se trata de un grupo de especial protección constitucional, merecedor de acciones afirmativas y de un trato digno e igualitario, por lo que el sector asignado debe garantizar el ejercicio del trabajo sexual en condiciones libres, dignas, igualitarias y seguras.El mandato de igualdad no es un enunciado retórico, sino que es deber de las autoridades contribuir a su realización en los distintos ámbitos de la sociedad, incluyendo a los trabajadores sexuales y los establecimientos de comercio a través de los que se prestan dichos servicios. En ese sentido, las autoridades deben ofrecer las mismas condiciones para garantizar el ejercicio de la prostitución de forma digna y segura, así como el cumplir las mismas restricciones administrativas, como las de estar alejados de zonas residenciales, acatar un horario, evitar que su actividad trascienda al espacio público y contar con condiciones óptimas para el desarrollo de su actividad, sin apartarlos de la vida en sociedad, ni discriminarlos por la actuación que realizan. Finalmente, como se hizo evidente en la audiencia pública llevada a cabo dentro de este trámite, algunas personas llegan a desempeñar ese oficio acorraladas por su condición de vulnerabilidad, al no tener otra forma de solventar sus necesidades. De lo anterior, da cuenta “la Caracterización de personas que realizan Actividades Sexuales Pagadas en contextos de prostitución en Bogotá - 2017” realizada por el Observatorio de Mujeres y Equidad de Género de Bogotá -OMEG- de la Secretaría Distrital de Salud, que evidencia la problemática social que encierra la prostitución mayoritariamente en los estratos 1 y 2, donde las personas -principalmente mujeres- se dedicaron a este oficio de manera libre y voluntaria, pero llevadas por la necesidad de sobrevivir, por falta de recursos económicos y oportunidades que les permitieran desarrollar otro proyecto de vida. Por lo anterior, considero que la Corte debió hacer un llamado al Estado para que activara todos los mecanismos con que cuenta para ofrecer alternativas de vida a quienes se encuentran en este oficio, por no tener otra forma de subsistir y que quieren salir para dedicarse a otra profesión u ocupación, pues el estudio citado aporta razones empíricas -alejadas de cualquier connotación de índole moral- que permiten afirmar que existe un grupo poblacional para el que la prostitución no parecía ser un proyecto y una actividad económica deseable.En síntesis, considero que el caso puesto a consideración de la Corte encerraba una cuestión que trascendía la discusión normativa sobre el uso del suelo en el municipio de Chinácota y, en tal medida, exigía de esta Corporación la adopción de órdenes complejas a fin de intervenir la problemática a la que se enfrentan las personas que ejercer actividades de alto impacto como la prostitución, a través de la creación de políticas públicas e incentivos que les permitan desarrollarla en condiciones seguras o un proyecto de vida diferente si así lo desean. Apunte de cierre21. Un país agobiado por problemas sociales de todo tipo, como Colombia, muchos de los cuales pasan por la discriminación y el olvido de las minorías, ve en la Corte Constitucional, el auténtico “Guardián de las promesas” que un día hizo la Constitución Política. El asunto puesto a la consideración de la Sala Plena inició como una discusión sobre los EOT y la determinación de zonas para ejercicio de actividades de alto impacto (en este caso para ejercer la prostitución), todo ello a propósito de la petición de una ciudadana –de Chinácota-- que vendía licores y alquilaba cuartos para que personas en situación de prostitución, tuviesen relaciones sexuales. Sin embargo, a propósito de una audiencia pública en que se examinó la relación entre el ordenamiento territorial y el ejercicio de la prostitución, pudo verse como la Corte debía ir más allá de observar el asunto como una mera cuestión de si había lugar a dar un permiso para abrir un negocio, o no.
22. Pero, por mor de la audiencia citada, enfrentada ahora la Corte al tremendo problema de tener que lidiar con la actividad de la prostitución --que en Colombia es una actividad no prohibida, sin que tampoco esté vedado legalmente su consumo-- las discusiones devinieron en temas formales: “que no hay inmediatez”, “que no es procedente por subsidiariedad”, incluso que !era que la ponencia presentada se atrevía a postular –veladamente acaso-- el proxenetismo como un derecho fundamental, porque la actora pedía un permiso para alquilar cuartos y que, concederle razón a ello equivalía entonces a erigir esa actividad en un derecho de esa naturaleza¡.23. En fin: para mi tengo por cierto, que cualquier argumento al final vale, si de lo que se trata es el no asumir –siquiera fuera mínimamente—la inmensa y dolorosa problemática que aqueja a las personas en situación de prostitución. Y ello fue lo que al final se impuso, esto es, se ha hecho que lo fuerte fuera lo justo, para evocar al gran B. Pascal. Así, asumiendo el problema en su epidermis, se le resolvió de manera formal. La ponencia que en su día el suscrito presentó, exhibió el tremendo problema de miles de personas en situación de prostitución, asaz vulnerables y compelidas por la fuerza de las circunstancias, a ese lamentable estado; pudieron los magistrados y magistradas escuchar en una audiencia convocada por el querer de la mayoría – y sin la aquiescencia inicial del ponente-- a una mujer que estuvo por años en esa actividad, y allí se vieron ver las huellas que en su alma dejó ese trajín indigno, al punto que lagrimas se vieron entre algunos asistentes.24. Esa audiencia la convocó la Corte para tener mejores elementos de juicio y poder mejor proveer en el espinoso tema de la prostitución. Ha de recordarse que entonces todos los magistrados y magistradas, con entusiasmo concurrimos a escuchar las razones de tantos expertos y caras de satisfacción se vieron con tanta ilustración sobre la problemática. Entonces la Corte --ahora sí-- tenía muy buenas y fundadas razones para enfrentar el tema que ahora se volvía capital: la prostitución y su regulación en Colombia, en particular, la regulación de su ejercicio de cara a los POT y EOT.
25. Pero para amargura propia y de otros colectivos –seguro—cuesta creer que en los tiempos en que la perspectiva de género se hace un imperativo en la administración de justicia, a la Corte aquellas discusiones no le hayan merecido un minuto del debate. Imperaba concluir si la señora accionante –a quien le sellaron su negocio-- mejor iba al juzgado contencioso para discutir la legalidad del cierre, o acaso la tutela decaía por que la inmediatez no era preclara, o quizá discutir que no había en la peticionaria condición de vulnerabilidad o afectación de su mínimo vital y un largo etcétera, tal cual al final se acordó como ratio de la decisión.
26. Y con seguridad esa es la decisión correcta. Pero solo diré que, no obstante ello, la Corte apenas olvidó a los y las vulnerables, y creyó que invisibilizando su problema, resolvía de mejor manera. Como dije, enfrentados al tremendo problema que oscila entre el prohibicionismo o el reglamentarismo –que pasa incluso por la penalización del consumo, lo cual se demostró con documentos al día en la ponencia—al final se optó por decir que mejor convenía ahora la “corrección procesal” pues no era bueno que esta Corte “extrapolara” a otros temas (¡como la prostitución¡) –¡vaya!—como si tal –el extrapolar-- no hubiera sido la actitud que ha hecho importante, trascendente y protagónica a la Corte Constitucional colombiana en sus casi treinta años de existencia.Incluso se dijo con pluralidad de opiniones, que los municipios en vez de regular el tema sobre las zonas para el ejercicio de actividades de alto impacto, podrían prohibir el ejercicio de la prostitución, esto es, simplemente NO REGULAR en el EOT la existencia de esas zonas. En los tiempos del perfeccionismo ético estas aseveraciones se vuelven mar pero a mí, quizá por un renegado imperfeccionismo de liberal en desuso, particularmente sí me preocupan que se antepongan en discursos constitucionales democráticos.
27. Es que si no hubiera sido esa actitud de la Corte –la de extrapolar-- una actitud al orden del día, permanente, siempre presente y siempreviva, entonces el aborto con solución de indicaciones, la eutanasia, el matrimonio entre personas del mismo sexo, la salud como derecho fundamental y no una mera adscripción a la vida, etc., entre otros temas gruesos, permanecerían guardados tras los herrumbrosos candados de los argumentos monásticos, lejos del foro y del debate. Por ahora los colectivos vulnerables de mujeres (y también hombres) en situación de prostitución, arrojados a las periferias y carreteras sometidas a toda suerte de vejámenes, violencias y explotaciones, seguirán a la espera de que alguien vuelva sus ojos sobre sus miserias y sus problemas. Por ahora parece que lo importante es que las reglas procesales se cumplan a rajatabla. Por lo menos eso. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado