ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA SU062/19TRABAJADORES SEXUALES COMO GRUPO MARGINADO Y DISCRIMINADO-Especial protección constitucional (Aclaración de voto)La discriminación que viven los trabajadores sexuales y ordenara a la Alcaldía que estableciera una política pública para la protección integral y la generación de oportunidades para las personas que ejercen la prostitución. Así mismo, tal obligación también impone el deber de prevenir condiciones discriminatorias en su ejercicio, por lo cual, se debía ordenar la vigilancia en la garantía del cumplimiento de las normas de salubridad y las obligaciones de orden laboral Referencia: Expediente T-5.872.661Acción de tutela interpuesta por NELCY ESPERANZA DELGADO RAMÍREZ en contra del municipio de CHINÁCOTA (Norte de Santander) y la INSPECCIÓN DE POLICÍA DE CHINÁCOTA. Magistrado Ponente:CARLOS BERNAL PULIDOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones por las cuales aclaro mi voto en la decisión que adoptó la Sala Plena en sesión del 14 de febrero del 2019, en la cual se profirió la Sentencia SU-062 de 2019.La providencia, después de estudiar la procedibilidad de la acción de tutela y de concluir que superaba tal análisis por falta de idoneidad en los medios regulares, determinó que las autoridades demandadas no desconocieron las garantías al debido proceso de la accionante ni tampoco los derechos al trabajo (en conexión con la de mínimo vital), al libre desarrollo de la personalidad (en relación con la de libertad de empresa) y a la igualdad, pues las decisiones cuestionadas tenían sustento constitucional, por la incompatibilidad de los usos del suelo con la actividad de la accionante. Aun cuando comparto plenamente lo adoptado considero importante precisar que al margen de que en el caso concreto no había lugar a conceder la tutela por no existir vulneración de los derechos invocados por la accionante, ha debido reiterarse el deber del Estado de intervenir mediante la regulación y la vigilancia de la actividad de prostitución con el fin de verificar que se preste en condiciones de voluntad y dignidad, que se cumplan las normas de salubridad y las obligaciones de orden laboral establecidas en Código Sustantivo del Trabajo y demás normas aplicables, así como, formular políticas públicas que ofrezcan alternativas de trabajo para los trabajadores sexuales, como lo ha señalado de manera sostenida la Corte Constitucional. A continuación reitero las consideraciones que realicé en la Sentencia T-594 de 2016 que, a su vez, reiteraron lo dicho en la Sentencia T-736 de 2015 y explican la situación de los trabajadores sexuales y el particular alcance de sus derechos a la igualdad y a la dignidad, como sujetos de especial protección constitucional. A mi juicio, esas consideraciones cobran especial relevancia en este proceso y ese acercamiento fundamenta mi aclaración de voto. Los trabajadores sexuales, la igualdad y la dignidad. Reiteración de jurisprudencia.La igualdad como derecho, valor y principio transversal a la Constitución de 1991 impone, a partir de su artículo 13, tres obligaciones precisas: La primera, establecida en el inciso segundo, se refiere a la promoción de la igualdad material, mediante la adopción de medidas en favor de grupos marginados o discriminados. La segunda, en virtud del inciso tercero, impone la especial protección a las personas que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta “por su condición económica, física o mental”. La tercera, que también se desprende del inciso tercero, es la de sanción a los abusos o maltratos en contra de personas en situación de debilidad manifiesta. Las dos primeras obligaciones tienen el objetivo de balancear una situación de desventaja, garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, y avanzar en la construcción de una sociedad más igualitaria.Como se reconoció en las Sentencias T-629 de 2010 y T-736 de 2015 los trabajadores sexuales son un grupo marginado y discriminado lo cual los sitúa en una condición de debilidad manifiesta que merece una especial protección constitucional. A esa conclusión llegó la última decisión después de identificar el contexto social, político, económico y legal del grupo para verificar que su situación en todos esos ámbitos era la consecuencia de una selección y una omisión de exclusión que los situaba en una circunstancia de inferioridad o subordinación en la sociedad. Dada la relevancia de esas consideraciones se reiteran a continuación in extenso.Los trabajadores sexuales conforman un grupo discriminado y marginado por su actividad respecto a los cuales el Estado tiene un deber de especial protección bajo los mandatos constitucionales de la igualdad material. Es necesario enfatizar que existe una diferencia entre el trabajo sexual lícito que parte del ejercicio de la voluntad libre y razonada de su titular, así como de contextos de vulnerabilidad socioeconómica, y la prostitución forzada o la explotación de seres humanos por el lucro económico de terceros. Las conductas de explotación sexual, trata de personas, inducción a la prostitución, estímulo a la prostitución de menores de edad, demanda de explotación sexual comercial de niños, niñas o adolescentes, pornografía con menores de 18 años, turismo sexual, prostitución de menores de 18 años y facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de edad, se encuentran penalizadas en Colombia, con el objetivo legítimo y deseable de suprimir y perseguir estas actividades ilegales y vulneratorias de derechos humanos. La penalización de estas conductas es coherente con diversos tratados de derecho internacional y con Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, que han establecido obligaciones para los Estados consistentes en proteger a las personas de la trata y explotación, fenómenos que vulneran la dignidad de las personas, la libertad y la prohibición de tratos crueles inhumanos y degradantes, entre otros derechos fundamentales. En contraste el trabajo sexual que no está prohibido en Colombia, es decir, la prostitución por cuenta propia o por cuenta ajena -a partir del ejercicio de la voluntad libre y razonada, y la actividad comercial de las casas de prostitución-, no se encuentran penalizadas en Colombia. Sin embargo, la prostitución es una actividad que reviste de estigma y prejuicios a las personas que la ejercen por voluntad, lo cual tiene como efectos la discriminación y la afectación de la dignidad de algunas de las personas que la ejercen. Esta discriminación tiene dos fuentes principales, una social y otra legal. La social, surge del trato y lugar que la sociedad le ha dado a la prostitución lícita, la cual es tolerada, pero al mismo tiempo es provista como indigna e indeseada. La jurisprudencia ha llegado a definir la prostitución como una actividad que va en contra de la dignidad humana, incluso cuando se presenta en el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y ha circunscrito su trato, en un principio, exclusivamente a asignar deberes para el Estado de rehabilitar y disminuir sus efectos nocivos. Cabe resaltar que, al determinar la obligación de rehabilitación hacia las personas que ejercen el trabajo sexual estas son estigmatizadas como personas enfermas, o que requieren regresar a su estado anterior.La prostitución es definida como “la prestación de un servicio sexual por el cual se recibe una retribución económica y cuyo intercambio permite una `negociación y ejercicio de servicios sexuales remunerados´.” La valoración moral de la actividad, ha partido del reproche social a las relaciones sexuales en las que no medie un compromiso afectivo, no se tenga el objetivo de la reproducción, y en las que se dé una contraprestación económica, sin importar si hay voluntad en dicha transacción. Históricamente, la prostitución ha tenido una cara visiblemente más femenina, pues son las mujeres que ejercen la prostitución, quienes han sido excluidas de la sociedad, por ejercer una actividad irregular y vergonzosa. Entonces, el trato hacia quienes ejercen esta actividad se ha fundamentado en conceptos de inferioridad y subordinación. No obstante, sólo a las mujeres, o a la parte activa del trabajo sexual, se le ha reprochado de esa forma, no a quien busca o compra los servicios. En este sentido, los estereotipos negativos pueden ser fundamento de la discriminación o marginación de grupos. La asignación de estereotipos responde muchas veces a la categorización de las personas en la sociedad, por pertenecer a un grupo particular, y generan una desventaja que tiene un impacto en el ejercicio de derechos fundamentales. Los estereotipos han sido definidos como una preconcepción sobre los atributos o las características de los miembros de un grupo particular, o sobre los roles que éstos deben cumplir. En este sentido, los estereotipos presumen que todos los miembros de un grupo tienen unas características o cumplen con unos roles precisos, y por lo tanto cuando se valora a una persona que pertenezca al grupo se presume que ésta actuará de conformidad con dichas preconcepciones, o que es su deber hacerlo. Ahora bien, la atribución de características o visiones generalizadas hacia un grupo como estereotipos, pueden constituir prejuicios, que a su vez generan discriminación, más cuando constituyen omisiones en el ejercicio de la autoridad o marcan el razonamiento de la intervención del Estado. Estas prácticas contribuyen a la subordinación del grupo en la sociedad, y hacen a las personas que lo componen invisibles para el Estado, quien está obligado a proteger sus derechos como seres humanos. Tal y como se evidencia en la jurisprudencia de esta Corporación, la evaluación moral de la prostitución se ha desprendido de un patrón de valoración cultural que ha tendido a menospreciar a quienes ejercen tal actividad. Este acercamiento, que responde a estereotipos negativos, ha generado una visión de un menor valor hacia estas personas, a partir de la estigmatización.En efecto, este Tribunal en su jurisprudencia ha recogido algunos de los pronunciamientos de diferentes foros sobre prostitución en Bogotá que dan cuenta de la desprotección histórica de los trabajadores sexuales en relación con sus condiciones laborales, y de los estereotipos que conlleva su oficio, los pone en situación de discriminación y los hace vulnerables a ser víctimas de violencia, por ejemplo: i) considerar que estas personas nunca pueden sufrir violencia sexual; y ii) no pueden ser buenas madres o padres.En suma, es claro que la prostitución ha estado revestida de estereotipos como que las personas que la ejercen, no son dignas, no son morales, y que su medio de subsistencia debe ser excluido de la sociedad para invisibilizar realidades indeseables, pues van en contra del valor de la familia tradicional, el matrimonio y la monogamia. Así, el rechazo que genera la prostitución ha sido enfocado a la vergüenza por el uso del cuerpo y del sexo como medio de subsistencia y generación de ingresos, pero también parte de una asignación de roles tradicionales donde se presumía que los hombres no podían ser reprochados por acceder a servicios sexuales, pues ellos no podían controlar sus impulsos, mientras que las mujeres sí eran objeto de censura, por lo que el reproche se dirigía hacia la prostituta, no al cliente ni a la prostitución. Estos estereotipos alrededor del ejercicio del trabajo sexual han contribuido de forma determinante a la exclusión y marginación de los trabajadores sexuales. Por lo tanto, la determinación de la actividad sexual como excluida del reconocimiento de la actividad laboral y de su protección en razón a estereotipos, ha generado una discriminación para los trabajadores sexuales, que perpetúa las bases de su desigualdad en la sociedad. La segunda fuente de discriminación, la legal, se encuentra en la omisión del Estado de regular el trabajo sexual lícito de forma específica, para reconocerlo bajo la protección del derecho al trabajo o a la protección de la persona que lo ejerce, sin menosprecio de su condición y su vulnerabilidad. En general, la prostitución y la actividad económica de las casas de lenocinio han sido reguladas mediante (i) normas urbanísticas de uso del suelo, que determinan las zonas de tolerancia las cuales son incompatibles con las zonas residenciales e instituciones educativas; y (ii) regulaciones generales de Policía, que tienen el objeto de proteger la salud pública. No obstante, si bien estas actividades están permitidas y han sido reguladas en los aspectos mencionados, también existe un claro deber para el Estado Colombiano de prevenir la prostitución, disminuir sus efectos nocivos y en los términos del antiguo Código Nacional de Policía “facilitar la rehabilitación de la persona prostituida”. El Código también determinaba la facultad de las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales de reglamentar la actividad. El nuevo Código Nacional de Policía, Ley 1801 de 2016, que entró en vigencia en enero de 2017, se aparta de la visión rehabilitadora y reconoce que “las personas en situación de prostitución se encuentran en condiciones de especial vulnerabilidad para ser víctimas de trata de personas, explotación sexual o feminicidios, todas formas de graves violencias de género contra población tradicionalmente discriminada”; impone el deber para los establecimientos donde se ejerce la prostitución de “tratar dignamente a las personas que ejercen la prostitución, evitar su discriminación o rechazo y la violación de sus derechos a la libre movilización y al desarrollo de la personalidad”, entre otras obligaciones relacionadas con la salud pública y la disminución de los efectos nocivos de la actividad. Cabe resaltar que prohíbe “actos sexuales o exhibicionistas en la vía pública o en lugares expuestos a esta” y el ejercicio del trabajo sexual por fuera de las zonas que lo permiten, las cuales no pueden estar alrededor de ningún tipo de centro de salud, educativo o religioso.De otra parte, la jurisprudencia de la Corte ha mantenido su posición de considerar que existen deberes del Estado de reducir los efectos nocivos de la prostitución, pero ha evolucionado al desprenderse de la visión calificadora (generalmente estigmatizante o señaladora) de la prostitución como una actividad indigna, para establecer la protección del derecho al trabajo en el ejercicio del oficio sexual lícito por cuenta propia o ajena, a partir de la determinación de las personas que realizan esta actividad como sujetos de especial protección constitucional. Así pues, la Sentencia T-629 de 2010 sentó el primer precedente en el que se brinda protección laboral al trabajo sexual lícito, por cuenta ajena. En la providencia acertadamente se determinó que la falta de protección laboral excluye a los trabajadores sexuales del acceso a la justicia, y los priva aún más del goce efectivo de derechos fundamentales. A pesar de los cambios introducidos por la mencionada decisión y por la Sentencia T-736 de 2015 las conclusiones de la última, en cuanto al marco legal y jurisprudencial, siguen vigentes y evidencian que: (i) el ordenamiento jurídico penaliza toda forma de prostitución forzada, inducida o ligada a la explotación económica, que se repite no es el trabajo sexual voluntario; (ii) la prostitución, como trabajo sexual lícito, está a sujeta a la regulación de normas de Policía que buscan proteger la salubridad y el cuidado propio; y (iii) hay un vacío legal en la regulación del oficio sexual bajo la protección del derecho al trabajo y de los establecimientos de comercio sexual como actividad económica lícita. Este panorama muestra que la omisión de regulación planteada, tanto para el trabajo sexual ejercido por cuenta propia, como por cuenta ajena –a partir de la voluntad libre y razonada-, ha tenido como efecto la exclusión de este grupo de las garantías laborales. Por lo tanto, las personas que ejercen la prostitución en cualquiera de sus modalidades lícitas no tienen acceso a la protección de los derechos a la salud, y a la seguridad social, situación que perpetúa su exclusión. Si bien el deber del Estado respecto de la eliminación de los efectos nocivos de la prostitución es legítimo y deseable, este único acercamiento a la misma ha dejado desprotegidas a las personas que ejercen la actividad, al ser despojadas de todo trato jurídico que proteja las condiciones laborales. Cabe reiterar de nuevo que la falta de protección laboral a los trabajadores sexuales contribuye a perpetuar el contexto de exclusión en el que se encuentran. El reconocimiento de los trabajadores sexuales como personas discriminadas y la protección de sus derechos al trabajo, a la dignidad, a la salud y a las prestaciones sociales contribuyen a romper los ciclos de violencia en los que algunos de ellos deben ejercer el trabajo sexual. Así pues, las autoridades deben tener en cuenta que el trabajo sexual lícito es una forma de subsistencia que, aun cuando debe estar sujeta a las garantías laborales, no se desarrolla como cualquier trabajo, por las complejidades que se desprenden tanto de la actividad en sí misma, como del contexto en el que ésta se da, que en la mayoría de los casos parte de condiciones de vulnerabilidad por el estatus socioeconómico de quienes la ejercen. Las particularidades mencionadas ameritan que se dé una especial protección constitucional a favor de quienes desempeñan el trabajo sexual, que se materializa en la adopción de acciones afirmativas que contribuyan a combatir el estigma del que son objeto, y garanticen que este grupo esté en igualdad de dignidad y derechos. Por otra parte, la naturaleza del trabajo sexual expone a las personas que lo ejercen a diferentes riesgos. Algunos de estos son la violencia, las enfermedades de transmisión sexual (como el VIH), los embarazos no deseados, el maltrato sicológico, y la exposición a las drogas y al alcohol. Estos factores, revisten la actividad de una complejidad que contribuye a la situación de vulnerabilidad de quienes la ejercen, e impone deberes de prevención, trato y atención, no sólo a cargo del Estado, sino también del establecimiento comercial, cuando el trabajo sexual se da por cuenta ajena. De otra parte, el trabajo sexual no es una actividad heterogénea, pues también se distingue por niveles socioeconómicos. No obstante, es innegable que la mayor parte del trabajo sexual surge de condiciones de vulnerabilidad, y tiene su origen en la falta de oportunidades de quienes la ejercen. Adicionalmente, el estigma que se desprende de la actividad no es compartido por todos los que participan, sino que lo soportan los trabajadores sexuales, quienes además asumen la mayoría de los riesgos. Tanto el estigma como los riesgos son mayores cuando el trabajo sexual se ejerce en las escalas más bajas de la actividad económica. En este sentido, las zonas de tolerancia marcan una estratificación del trabajo sexual pues la ubicación geográfica es determinante para el valor de los servicios que se prestan. Así, en las zonas de tolerancia, el tipo de trabajo sexual que se da es el que se encuentra en los niveles más bajos en la escala de la actividad económica, por cuenta propia o por cuenta ajena. En conclusión, los trabajadores sexuales reúnen las características para ser identificados como un grupo discriminado y marginado en razón a su actividad, que merece una especial protección constitucional. En efecto, se trata de un grupo social, que tiene una identidad como tal, pues quienes ejercen el trabajo sexual se reconocen como parte de esa actividad, y su estatus en la sociedad se marca a partir de esa identificación. Las referencias al trato que se le ha dado al trabajo sexual por el derecho dan cuenta de la desprotección legal en la que se encuentra el grupo. Entonces, el trato dado por el derecho y los estereotipos que informan la actividad los ha puesto en una posición inferior a los demás en la sociedad, que ha partido del acercamiento a dicha actividad como indigna, y en esa medida ha asignado al Estado el único deber con las personas que la practican de conseguir su rehabilitación. La omisión de regulación del trabajo sexual lícito ha invisibilizado a las personas que lo ejercen, al desconocer su actividad, el cual no es protegido por el derecho al trabajo, a pesar de que se puede dar con el pleno ejercicio de la autonomía. Estas condiciones marginan a las personas que ejercen el trabajo sexual y limitan su posibilidad de disfrutar de otros derechos fundamentales, particularmente del derecho a la igualdad. El reconocimiento de la protección del derecho al trabajo es fundamental como una medida de especial protección constitucional, y reviste obligaciones para el Estado.En mi concepto, el trabajo sexual es una realidad que está presente en todos los países del mundo sin importar el marco regulatorio que hayan adoptado y las condiciones en las cuales se ejerce pueden ser devastadoras y violatorias, especialmente, de los derechos a la igualdad y a la dignidad de estas personas. Por ello, considero que la solución no puede ser invisibilizar esa realidad, sino por el contrario revestir a los trabajadores sexuales de las mayores protecciones posibles. Como lo dije, es indudable que una gran parte de esa actividad se hace con coerción y bajo graves circunstancias de discriminación, a lo cual se suma el elemento de género, pues es una actividad que principalmente realizan las mujeres. En el punto de la coerción, reitero que el Estado debe utilizar todas las herramientas a su alcance para prevenir y erradicar esas situaciones que, por lo demás, son delitos. De otra parte, en el contexto de la prostitución legal, también es cierto que la mayoría de las veces el fundamento para decidir ejercer tal actividad se relaciona con el contexto socioeconómico y la falta de oportunidades. De este modo, el acercamiento al trabajo sexual siempre debe considerar la discriminación interseccional. Al margen de lo anterior, no puedo afirmar bajo ninguna circunstancia que las condiciones socioeconómicas hacen que las personas no tengan autonomía en su voluntad para tomar decisiones. Por ello, reitero que no es una falacia afirmar que una proporción de las personas que ejercen esta actividad lo hacen legalmente en ejercicio de su voluntad, es decir, dentro del marco legal que no considera delito la prostitución. No obstante, considerar que existe el trabajo sexual no omite que el Estado, con fundamento en el artículo 13 superior, tiene la obligación de reconocer la dimensión social de las personas que ejercen esta actividad y sus condiciones de vulnerabilidad para protegerlas y garantizar sus derechos. Por esa razón deben existir políticas de gobierno nacionales, regionales y locales que tengan como prioridad la generación de alternativas de capacitación y laborales para quienes ejercen la prostitución. En mi concepto, el anterior marco constitucional hacía imperativo que la Sentencia SU-062 de 2019, al margen de la decisión adoptada, abordara la discriminación que viven los trabajadores sexuales y ordenara a la Alcaldía de Chinácota que estableciera una política pública para la protección integral y la generación de oportunidades para las personas que ejercen la prostitución. Así mismo, tal obligación también impone el deber de prevenir condiciones discriminatorias en su ejercicio, por lo cual, se debía ordenar la vigilancia en la garantía del cumplimiento de las normas de salubridad y las obligaciones de orden laboral establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo. Finalmente, también considero que se debió reiterar la orden adoptada en la Sentencia T-594 de 2016 de exhortar la Ministerio de Trabajo a elaborar “una propuesta de regulación sobre el trabajo sexual, de acuerdo con los lineamientos establecidos en esta decisión y en las Sentencias T-629 de 2010 y T-736 de 2015, que priorice la adopción de medidas que protejan a esta población en el campo laboral y que cuente con la participación de sus representantes”.De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar mi voto en relación con la omisión de reiterar el deber del Estado de intervenir en la regulación y vigilancia del trabajo sexual con el fin de proteger a las personas que ejercen tal actividad y que son sujetos de especial protección constitucional. Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Los cuadernos que integran el expediente de tutela fueron allegados al despacho del magistrado ponente, por conducto de la Secretaría General de la Corte Constitucional, con el contenido de que da cuenta la constancia secretarial que obra en el folio 233 del cuaderno del incidente de nulidad tramitado ante esta Corte (en adelante Cdno. 5). La Sala de Selección fue integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, según consta en el auto obrante en los folios 2 a 10 del Cuaderno de revisión (en adelante Cdno. 4). Las pruebas aportadas al expediente no permiten tener certeza sobre tal condición. Fl. 25, Cdno.
1. Fl. 26, Cdno.
1. Calle 3 No. 4-76 (fl. 37, Cdno.
1) Fl. 35, Cdno.
1. Fl. 33, Cdno.
1. Fl. 2, Cdno.
1. Fl. 61, Cdno.
1. Fl. 62, Cdno.
1. En la demanda de tutela la accionante tampoco informa que hubiere asistido a la Inspección de Policía. Radicado No. 6010 del 25 de noviembre de 2015. Fl. 2, Cdno
1. Fl. 76, Cdno.
1. Fl. 76, Cdno.
1. Fl. 63, Cdno.
1. Fl. 64, Cdno.
1. Ibíd. Ibíd. Fl. 65, Cdno.
1. Ibíd. Fl. 67, Cdno.
1. La decisión fue notificada personalmente a la accionante el 8 de febrero de 2016 (fl. 68, Cdno. 1). Fl. 72, Cdno.
1. Mediante la Resolución No. 090 del 8 de abril de 2016, la alcaldesa del municipio de Chinácota aceptó el impedimento y nombró al Inspector Rural del municipio como Inspector ad hoc en el caso (fl. 134, Cdno. 1). Fls. 138 a 140, Cdno.
1. La decisión fue notificada mediante estado del 14 de abril de 2016 (fl. 141, Cdno. 1). Fl. 139, Cdno.
1. Fls. 144 a 147, Cdno.
1. Fl. 145 (vto.), Cdno.
1. Fl. 146 (vto.), Cdno.
1. Fl. 146, Cdno,
1. Fl. 151, Cdno.
1. Fl.38, Cdno.
1. Fl. 9, Cdno.
1. Fl. 6, Cdno.
1. Fl. 7, Cdno.
1. Fls. 43 a 46, Cdno.
1. Fl. 56, Cdno.
1. Ibíd. Fl. 57, Cdno.
1. Fls. 161 a 172, Cdno.
1. Fls. 13 a 17, Cdno.
4. La intervención de la ONG PARCES reposa en los folios 65 a 70 del Cuaderno
4. Intervinieron las universidades Externado de Colombia (fls. 75 a 80, Cdno. 4) y Pamplona (Fls. 84 a 87, Cdno. 4). Fl. 128, Cdno.
4. Ibíd. Fl. 124 (vto.), Cdno.
4. Fl. 125, Cdno.
4. Ver el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia T-073 de 2017. Fls. 131 a 143, Cdno.
5. Fl. 142, Cdno.
5. Fl. 142 (vto.), Cdno.
5. Página 37 del Auto A-144 de 2012. Fl. 142, Cdno.
5. Página 24 del Auto 449 de 2017. Fl. 156, Cdno.
5. Fls. 161 a 164, Cdno.
5. Las partes remitieron memoriales obrantes en los folios 179 a 184 y 186 a 96 del Cuaderno
4. Fl. 171, Cdno.
5. Fl. 196 (vto.), Cdno.
5. En la diligencia judicial intervinieron, por un lado, las partes del proceso; por el otro, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y, por último, los abogados Augusto Hernández Beccera, Héctor Santaella y Juan Felipe Pinilla, la sicóloga Liliana Forero Montoya, la antropóloga Drisha Fernández y la profesional Claudia Quintero. Fl. 232, Cdno.
5. El expediente pasó al despacho hasta el 4 de marzo de 2019, según consta en el informe obrante en el folio 233 del cuaderno 5 del expediente de tutela de la referencia. Con relación a este requisito, el inciso 1º del artículo 1 (de manera general), los artículos 5 e inciso 1º del 13 (en cuanto a la legitimación por pasiva) y el artículo 10 (en cuanto a la legitimación por activa) del Decreto 2591 de 1991, regulan la materia. Fls. 86 a 96, Cdno.
5. Fl. 93, Con.
5. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la legitimidad de la agencia oficiosa se justifica en tres razones: (i) la efectividad de los principios y derechos fundamentales (art. 2 C.P); (ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (art. 228 C.P); y (iii) el principio de solidaridad (art. 95 C.P). Este criterio fue expuesto en la sentencia T-372 de 2010 y reiterado en la T-1075 de 2012. Ver, entre otras, las sentencias T-540 y T-551 de 2006, T-439 y T-816 de 2007, T-647 de 2008, T-902 de 2010, T-551, T-619, T-723 de 2014 y T-868 de 2014, T-325, T-525, T-680 y T-697 de 2016, T-116 y T-488 de 2017 y T-379 de 2018. Ibíd. Sentencia T-343 de 2018. Fl. 1, Cdno.
1. Ibíd. La definición acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como prima facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias específicas del caso, a las condiciones del tutelante (en especial a su situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a favor de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia constitucional en casos análogos. Cfr., entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575 de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010, T-060 de 2016 y SU-391 de 2016. Según estas disposiciones, la acción satisface esta exigencia en caso de que no existan medios judiciales de defensa disponibles o, de existir, si resulta necesaria para evitar la materialización de un riesgo de perjuicio irremediable, que se caracteriza por ser (i) cierto, en cuanto a la producción de una afectación, (ii) altamente probable en su concreción, (iii) inminente y, por tanto, requiera una pronta intervención del juez constitucional, con el fin de evitar la proximidad de consumación de un daño que el medio de defensa existente no es eficaz para impedir, y que, (iv) en consecuencia, exija la impostergable actuación del juez de tutela. Según el numeral 3º del artículo 105 del CPACA, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no conoce de “[l]as decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley”. El Consejo de Estado ha mantenido una postura uniforme en el sentido de que en materia de actuaciones de policía la regla general es que culminan con la expedición de actos administrativos y solo en aquellos casos en los que las autoridades dirimen una controversia entre dos partes en conflicto, previo un trámite regulado en la ley, se está en presencia de un juicio de policía, este sí excluido de su control jurisdiccional. En tal sentido, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Primera: del 4 de mayo de 1995 (3031) y del 5 de diciembre de 2002 (5507); de la Sección Tercera: del 13 de septiembre de 2001 (12915), del 8 de marzo de 2007 (15883) y del 29 de julio de 2013 (27088); de la Sección Quinta: del 22 de enero del 2015 (11001-03-15-000-2013-02588-01) y del 5 de abril de 2018 (05001-23-31-000-200302704-01). En similares términos se pronunció la Sala Plena en auto del 3 de mayo de 1990 (5911). En el folio 6 del cuaderno número 1 se lee: “[l]a omisión de regulación y de una vigilancia e intervención mayor del Estado con el objetivo de proteger a los trabajadores sexuales se ha extendido a la actividad económica de los establecimientos de comercio de las casas de prostitución. En ese sentido, la omisión de protección, vigilancia e intervención en la actividad económica tiene un impacto directo en el goce de los derechos de los trabajadores sexuales como una población vulnerable que no se puede desconocer”. Aprobada mediante la Ley 16 de 1972. Aprobado mediante la Ley 74 de 1968. Sentencia T-688 de 2014. Cfr., sentencias T-497 de 2005, T-888 de 2009 y T-295 y T-418 de 2018. Cfr., sentencias T-365 de 1997 y T-852 de 1999. Cfr., sentencias T-391 de 1997, T-1214 de 2004 y T-057 de 2005. Cfr., sentencia T-359 de 1997. Cfr., sentencias T-917 de 2006, T-956 de 2013 y T-627 de 2016. Cfr., sentencias C-034 de 2014 y T-079 de 2015. Cfr., sentencias T-020 de 1998 y T-236 de 2018. Cfr., sentencias T-238 de 1196, T-051 de 1999 y T-566 de 2008. Cfr., sentencias T-433 de 2011 y T-688 de 2014. Esta carga constituye una garantía de mayor importancia para los destinatarios del procedimiento administrativo, en la medida en que estos pueden conocer las razones en las que se fundamentan las autoridades públicas al adoptar decisiones que afecten sus intereses. Cfr., sentencias C-734 de 2000 y T-991 de 2012. “ARTÍCULO
72. Aviso al funcionario del conocimiento. Dentro de las doce horas siguientes a la del recibo de la denuncia, o a la del conocimiento del hecho, la Policía Judicial dará actuación al funcionario en el estado en que se encuentre”. De esto dan cuenta el informe policial elaborado el 2 de agosto del año 2015, así como la orden de comparendo que data del día anterior, que obran en los folios 47 y 48 del cuaderno 1 del expediente de la referencia, en los que se señala que la accionante fue citada a comparecer ante el Inspector de Policía de Chinácota por no contar con la “documentación reglamentaria” para el funcionamiento del Establecimiento. La accionante, según lo que se observa en el documento, firmó la orden de comparendo y, en consecuencia, se puede concluir que conoció de la primera citación ante la Inspección. Luego, para dar cumplimiento a la citada orden, tal como se indicó en el resumen fáctico de esta providencia (supra núm. 1 del acápite de
I. Antecedentes), el 25 de noviembre de 2015 la accionante se presentó ante el Inspector de Policía aportando los documentos que, en su criterio, eran necesarios para continuar con el funcionamiento del Establecimiento. “ARTÍCULO
76. Citación para audiencia o archivo del proceso. Notificado el auto anterior, el funcionario citará, dentro de los tres días siguientes, para audiencia si encuentra plenamente demostrado el hecho que constituye la contravención”. Por la cual se suspendió temporalmente el funcionamiento de la Taberna Barlovento (el Establecimiento). El artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 establece: “[c]ontenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos.”. Artículo 74 de la Ley 1437 de 2011. Recursos procedentes contra los actos administrativos. Es de anotar que el 19 de febrero de 2016 la accionante remitió a la Secretaría de Planeación del municipio de Chinácota la “comunicación apertura de establecimiento de comercio”, a la que adjuntó la documentación con la que contaba y con la que presuntamente daba cumplimiento a las exigencias normativas para que el Establecimiento funcionara de manera regular (la fecha de recibo del documento es del 23 de febrero de 2016, fl. 88, Cdno. 1). Ibid. Las pruebas documentales obrantes en los folios 62, 63, 68, 69, 149 y 151 del cuaderno 1 del expediente de tutela dan cuenta de que la accionante y su apoderado (según el caso) fueron notificados del inicio del trámite policivo, del operativo de visita al Establecimiento, de las Resoluciones Nos. 2016-009 del 5 de febrero y 241.02 del 12 abril de 2016, dictadas por la Inspección de Policía y de la Resolución No. 175 del 13 de junio de 2016, proferida por la alcaldesa del ente accionado. Si bien, el término de la actuación excedió los términos previstos en el Código Nacional de Policía y, en lo pertinente, del Libro Primero del CPACA, tal exceso tuvo como causa la suspensión del procedimiento entre el 25 de febrero y el 8 de abril de 2016, mientras la alcaldesa del municipio se pronunciaba sobre el impedimento formulado por el Inspector de Policía. Esto último, valga la pena mencionarlo, también da cuenta de que la autoridad accionada respetó en debida forma el principio de imparcialidad, habida cuenta de que se separó del procedimiento a un funcionario que estaba impedido para tramitarlo y, en su lugar, se nombró a otro que sí estaba habilitado para hacerlo. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Sentencia del 27 de noviembre de 1998 (reparaciones y costas), párrafos 147 y
148. Sentencia T-475 de 1992. El artículo 5º del Código Sustantivo del Trabajo define el trabajo como “toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo”. Sentencia C-645 de 2011. Resolución sobre la Clasificación Internacional de la Situación en el Empleo (CISE), adoptada en la 15ª Conferencia Internacional de Estadísticos del Trabajo, celebrada con el auspicio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en enero de 1993. Colombia ha participado de estas reuniones y, actualmente, es representada por un miembro del Departamento Nacional de Estadística (DANE). Cfr., sentencias C-524 de 1995 y C-228 de 2010. Ver el certificado de la Cámara de Comercio de Cúcuta (fl. 37, Cdno. 1). Como se indicó en la acción de tutela y se refirió en los Antecedentes del caso. Cfr., sentencias C-616 y 1260 de 2001, T-1058 de 2007 y T-503 de 2015. Cfr., sentencias C-352 de 2009 y C-368 de 2012. Cfr., sentencias C-974 de 2002, C-100 de 2005 y C-359 de 2016. Sentencia C-138 de 2018. Sentencia C-615 de 2002. Sentencia C-347 de 2017. Derogado expresamente por el artículo 242 de la Ley 1801 de 2016 (vigente desde el 29 de enero de 2017). Fls. 508 a 586, Cdno.
3. Fl. 593, Cdno.
3. Ver informe remitido por la Alcaldía de Chinácota el 8 de marzo de 2018 (fl. 174, Cdno. 5). “ARTICULO
28. VIGENCIA Y REVISION DEL PLAN DE ORDENAMIENTO. [Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 902 de 2004] Los planes de ordenamiento territorial deberán definir la vigencia de sus diferentes contenidos y las condiciones que ameritan su revisión en concordancia con los siguientes parámetros: […] ||
5. Las autoridades municipales y distritales podrán revisar y ajustar los Planes de Ordenamiento Territorial o sus componentes una vez vencido el período constitucional inmediatamente anterior. || En las revisiones de los Planes de Ordenamiento se evaluará por los respectivos Alcaldes los avances o retrocesos y se proyectarán nuevos programas para el reordenamiento de los usos de servicios de alto impacto referidos a la prostitución y su incompatibilidad con usos residenciales y dotacionales educativos” (negrillas propias). En Oficio del 15 de diciembre del 2015, el funcionario le informó a la actora: “con estos documentos usted presenta un oficio dirigido al secretario de planeación solicitándole el permiso de funcionamiento” (fl. 13, Cdno. 1). Fl. 13, Cdno.
1. De hecho, en la demanda de tutela la parte actora afirma que no “se ha aprobado el nuevo EOT […] en donde se reglamente el ejercicio de la prostitución […] mientras que [ella] siempre ha estado atenta a cumplir con la normatividad legal vigente” (fl. 7, Cdno. 1.). Fls. 33 y 34, Cdno. 1|. Fl. 595, Cdno.
3. Ibíd. Frente a este último punto, algunos vecinos de la zona en la que funcionaba el Establecimiento presentaron una querella ante el Inspector de Policía en la que informaron acerca de la alteración de la convivencia de la comunidad (la querella fue recibida en la Inspección de Policía el 8 de marzo de 2016, fls. 123 a 126, Cdno. 1). Además, un grupo aproximado de 200 integrantes de la comunidad remitieron correos electrónicos a esta Corte oponiéndose a que en la zona se permitiera el ejercicio de la prostitución y solicitándole que “(…) NO ACEPT[ARA] LA PROSTITUCIÓN COMO UNA DE FORMA DE TRABAJO NI OBLIG[ARA] A LOS MUNICIPIOS A ESTABLECER EN SU POT LUGARES EN LOS QUE SEA VIABLE EXPLOTAR SEXUALMENTE A MUJERES Y NIÑOS” (visibles en los folios 33 a 183 del Anexo 1 y 1 a 47 del Anexo 2). Fl. 146, Cdno.
1. Fl. 171, Cdno.
5. Ibíd. Fls. 1 y 2 y 180, Cdnos. 1 y 5, respectivamente. De tal magnitud es la importancia de resguardar los intereses en juego por la cercanía con una institución educativa que, incluso, en la sentencia anulada por la Sala Plena (T-073 de 2017) la orden de reapertura se había condicionado (cfr., el numeral 5.1 supra del acápite de
I. Antecedentes). Cfr., sentencias C-1051 de 2001, C-931 de 2006 y C-306 de 2009. En la sentencia C-535 de 1996 la Corte indicó: “El núcleo esencial de la autonomía está constituido en primer término, por aquellos elementos indispensables a la propia configuración del concepto, y especialmente por los poderes de acción de que gozan las entidades territoriales para poder satisfacer sus propios intereses. En segundo lugar encontramos, la inviolabilidad por parte del legislador, de la facultad de las entidades territoriales de gobernarse por autoridades propias. Debe protegerse el derecho de cada entidad territorial a autodirigirse en sus particularidades a través del respeto de la facultad de dirección política que ostentan.”. Cfr., sentencia T-445 de 2016. Cfr., sentencia C-983 de 2005. Así se había hecho en el numeral 4º de la sentencia T-073 de 2017. Auto 449 de 2017. Fl. 56, Cdno.
1. Fl. 187, Cdno.
5. Fl. 2, Cdno. 1. “ARTICULO
16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico” (negrillas propias). Cfr. Sentencias T-542 de 1992, T-067 de 1998 y C-513 de 2013. En la sentencia C-387 de 2014, la Corte precisó: “Por esta razón, la represión legítima de una opción personal [amparada por el libre desarrollo de la personalidad] debe tener lugar exclusivamente frente a circunstancias que generen violaciones reales a los derechos de los demás y comprometa valores objetivos del ordenamiento jurídico, localizados en la zona de penumbra y siempre que superen criterios de razonabilidad y proporcionalidad.[144] Puede, entonces, colegirse que las restricciones legítimas al libre desarrollo de la personalidad se reducen a aquellas que efectivamente pretendan proteger los derechos ajenos y el orden constitucional.[145] No es por tanto un derecho de carácter absoluto.[146]”. Fl. 180, Cdno.
5. Fl. 51 (vto.), Cdno.
1. La Defensora de Derechos de Las Mujeres, quien intervino en la Audiencia Pública, destacó que “casi todas las personas que se encuentran en situación de prostitución son mujeres y, en su mayoría, iniciaron esta práctica siendo niñas”. En Corte Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía territorial y usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video]. Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw Parlamento Europeo. Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género. Informe sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género [recurso en línea]. 2013. (Consultado el 19 de marzo de 2019). Disponible en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2014-0071+0+DOC+XML+V0//ES. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. Por ejemplo, en la sentencia T-629 de 2010, MP. Juan Carlos Henao Pérez, que trata sobre prostitución, fue citada una sentencia del Consejo de Estado en la que se estudió una providencia que “negó la pretensión del pago de perjuicios materiales reclamado por los hijos de una mujer que había muerto a manos de las FF.MM. y que al parecer se dedicaba al comercio sexual”. La Defensora de Derechos de Las Mujeres, quien intervino en la Audiencia Pública, afirmó que “casi todas las personas que se encuentran en situación de prostitución son mujeres y, en su mayoría, iniciaron esta práctica siendo niñas”. En Corte Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía territorial y usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video]. Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw REDACCIÓN NACIONAL. Subasta de Vírgenes: nueva modalidad de tráfico de personas en Medellín. En El Espectador (artículo en línea). Disponible en https://www.elespectador.com/noticias/nacional/articulo-subasta-de-virgenes-nueva-modalidad-de-trafico-de-personas-medellin REDACCIÓN. Mi madre me metió con 14 años en un prostíbulo creyendo que estaba haciendo lo mejor para mí. En BBC News. (artículo en línea). Disponible en https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-47205323 Ibíd. Intervención Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales. En Corte Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía territorial y usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video]. Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw Ibíd. Intervención de la Defensora Delegada para los Asuntos Constitucionales y legales. En Corte Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía territorial y usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video]. Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw Intervención Iniciativa Pro Equidad de Género. Ibíd. Intervención Claudia Quintero. Directora Corporación Anne Frank. Ibíd. La Defensoría del Pueblo reveló que, según un estudio hecho en 57 países, el 90% de las mujeres en prostitución tiene un proxeneta que se lucra. En Corte Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía territorial y usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video]. Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw Intervención Defensora de Derechos de las Mujeres. Ibíd. Instituto Nacional de Medicina legal. Boletín Epistemológico. Homicidios de mujeres en condición de prostitución durante los años 2004 a 2013. Bogotá. 2013. P.
10. Intervención Claudia Quintero. Directora Corporación Anne Frank. En Corte Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía territorial y usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video]. Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbwen https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw Intervención Corporación Sisma Mujer. Ibíd. Intervención Claudia Quintero. Directora Corporación Anne Frank. Ibíd. Parlamento Europeo. Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género. Informe sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género [recurso en línea]. 2013. (Consultado el 19 de marzo de 2019). Disponible en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2014-0071+0+DOC+XML+V0//ES. Intervención Claudia Quintero. Directora Corporación Anne Frank. En Corte Constitucional. (27 de agosto de 2018). Audiencia: La autonomía territorial y usos del suelo para el ejercicio del trabajo sexual. [Archivo de video]. Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbwen https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw Parlamento Europeo. Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género. Informe sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género [recurso en línea]. 2013. (Consultado el 19 de marzo de 2019). Disponible en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2014-0071+0+DOC+XML+V0//ES. Ibíd. Ibíd. Instituto Nacional de Medicina legal. Boletín Epistemológico. Homicidios de mujeres en condición de prostitución durante los años 2004 a 2013. Bogotá. 2013. P.
10. Parlamento Europeo. Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género. Informe sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género [recurso en línea]. 2013. (Consultado el 19 de marzo de 2019). Disponible en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2014-0071+0+DOC+XML+V0//ES. Instituto Nacional de Medicina legal. Boletín Epistemológico. Homicidios de mujeres en condición de prostitución durante los años 2004 a 2013. Bogotá. 2013. P. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-629 de 2010. MP. Juan Carlos Henao. Parlamento Europeo. Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género. 2013. Informe sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género. Pág.
8. Consultado en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A7-2014-0071+0+DOC+XML+V0//ES. Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver Sentencias T-441 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-594 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Corte Constitucional, Sentencia T-471 de 2007 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2012. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (16660). Cfr. Folio 23 de la sentencia SU-062 de 2019. Cfr. Folio 26 de la sentencia SU-062 de 2019. Cfr. Folio 23 de la sentencia SU-062 de 2019. Ídem. Cfr. www.datos.gov.co Sentencia T-594 de 2016. Ib. Ib. Código Nacional de Policía. Decreto 1355 de 1970. artículo
180. Sentencia T-402 de 1994. Puede consultarse en: http://omeg.sdmujer.gov.co/OMEG/asp/files/resultados.pdf La audiencia pública de la referencia puede verse en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=J0wtrQFvkbw. Corte Constitucional. Sentencia T-311 de 2018. MP. José Fernando Reyes Cuartas. Corte Constitucional. Sentencia SU-195 de 2012. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Corte Constitucional. Sentencia T-028 de 1993. MP. Fabio Morón Díaz. Corte Constitucional. Sentencias T-629 de 2010. MP. Juan Carlos Henao Pérez; T-736 de 2015. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-594 de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. Corte Constitucional. Sentencia T-210 de 2018. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. En la sentencia T-073 de 2017, anulada mediante Auto 449 de 2017, la Corte ordenó a la Alcaldía de Chinácota crear “políticas públicas o programas de generación de empleo, que ofrezcan oportunidades laborales alternativas para los (las) trabajadores sexuales y los dueños de los establecimientos de comercio que prestan servicios sexuales. Asimismo, deberá garantizar una asesoría permanente para estas personas, verificando que no se vean sometidas a condiciones de explotación y recordándoles los riesgos que implica la prestación de servicios sexuales”. Así mismo, se ordenó a la Defensoría del Pueblo y a Migración Colombia realizar “una visita al Municipio de Chinácota y a los sitios de trabajo sexual que funcionan en este último. En dicha visita deberán: i) verificar que no hayan personas extranjeras prestando servicios sexuales de manera forzada; ii) en caso de encontrar extranjeros realizando estos trabajos, sin la debida documentación, deberán iniciar y acompañar los trámites para expedir los respectivos permisos que les permitan continuar laborando dignamente, siempre y cuando estén de acuerdo y consientan en continuar realizando esta actividad, de acuerdo con las consideraciones de esta sentencia; iii) capacitar en sus derechos a todas las personas que estén realizando trabajo sexual, nacionales o extranjeros; iv) analizar el caso en concreto de cada una de las personas extranjeras que encuentren realizando actividades de prostitución. No es permisible, ni aceptable, bajo los parámetros del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que se hagan deportaciones masivas, sin analizar la situación particular de cada persona. Los migrantes que sean encontrados, deben ser protegidos de forma plena, garantizándoles el ejercicio de sus derechos, la obtención de la documentación necesaria para permanecer en el territorio colombiano y, de ser el caso, la calificación de refugiados”. Este acápite se toma de la Sentencia T-594 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Juan Carlos Henao. En la sentencia la Corte Constitucional cambió su acercamiento al trabajo sexual ya que si bien la Corte mantuvo su posición hasta el momento en relación con los deberes del Estado de disminuir los efectos nocivos de la prostitución y los límites a su fomento, protegió los derechos a la igualdad, al trabajo y al fuero materno de una trabajadora sexual. En esa oportunidad esta Corporación caracterizó la prostitución como un trabajo y una actividad económica legítima cuando se ejerce en condiciones de voluntad y en ese orden de ideas, consideró que la protección que se desprende del derecho al trabajo también se extiende a los trabajadores sexuales, no sólo a los que trabajan por su propia cuenta, sino también a aquellos que trabajan por cuenta ajena, lo que no constituye un objeto o causa ilícita del contrato laboral entre el trabajador sexual y el establecimiento de comercio donde ejerce la actividad. (Análisis tomado de la sentencia T-736 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ley 599 de 2000. “Artículo
213. Inducción a la prostitución. Modificado por el art. 8, ley 1236 de 2008. El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a la prostitución a otra persona, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.(…)Artículo 213-A. Proxenetismo con menor de edad. <Artículo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1329 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que con ánimo de lucro para sí o para un tercero o para satisfacer los deseos sexuales de otro, organice, facilite o participe de cualquier forma en el comercio carnal o la explotación sexual de otra persona menor de 18 años, incurrirá en prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años y multa de sesenta y siete (67) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.Artículo
214. Constreñimiento a la prostitución. Modificado por el art. 9, ley 1236 de 2008. El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier persona al comercio carnal o a la prostitución, incurrirá en prisión de cinco (5) a nueve (9) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.Artículo
215. Trata de personas. Derogado por el art. 4, Ley 747 de 2002 El que promueva, induzca, constriña o facilite la entrada o salida del país de una persona para que ejerza la prostitución, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años y multa de setenta y cinco (75) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.(…)Artículo
217. Estímulo a la prostitución de menores. Modificado por el art. 11, ley 1236 de 2008. El que destine, arriende, mantenga, administre o financie casa o establecimiento para la práctica de actos sexuales en que participen menores de edad, incurrirá en prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima.Artículo 217-A. Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años. <Artículo adicionado por el artículo 3 de la Ley 1329 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por este sólo hecho, en pena de prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años.PARÁGRAFO. El consentimiento dado por la víctima menor de 18 años, no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal.La pena se agravará de una tercera parte a la mitad:1. Si la conducta se ejecuta por un turista o viajero nacional o extranjero.2. Si la conducta constituyere matrimonio o convivencia, servil o forzado.3. Si la conducta es cometida por un miembro de un grupo armado organizado al margen de la ley.4. Si la conducta se comete sobre persona menor de catorce (14) años de edad.5. El responsable sea integrante de la familia de la víctima.Artículo
218. Pornografía con personas menores de 18 años. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro.La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima.Artículo
219. Mediante el art. 23 de la Ley 1336 de 2009, el artículo 219 recupera su vigencia así: Turismo sexual. El que dirija, organice o promueva actividades turísticas que incluyan la utilización sexual de menores de edad incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.La pena se aumentará en la mitad cuando la conducta se realizare con menor de doce (12) años. Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, de 1949; Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres (Aprobado por Colombia mediante la Ley 51 de 1981 y ratificado el 19 de enero de 1982); Protocolo Para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Aprobado mediante Ley 984 de 2005 y suscrito el 27 de enero de 2007. La constitucionalidad de este Protocolo se estudió en la sentencia C-322 de 2006); Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo) y su Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente en Mujeres y Niños (Adoptados por Colombia mediante la Ley 800 de 2003). Resolución 2118 de 2005 de la Asamblea general de Naciones Unidas Código Nacional de Policía. Decreto 1355 de 1970. “Artículo 179.- El solo ejercicio de la prostitución no es punible.” Tirado Acero, Misael. Comercio Sexual, Instituto Latinoamericano de Altos Estudios, 2010. P.
87. Rubio, Mauricio. Viejos verdes y ramas peladas: Una mirada global a la prostitución, Universidad Externado, 2010. P. 289. “No se puede desconocer que el término prostitución tiene connotaciones negativas. En una de sus acepciones prostituir significa “deshonrar, vender su empleo, autoridad, etc., abusando bajamente de ella por interés o por adulación”.” Rebecca J Cook & Simone Cusack, Estereotipos de Género: Perspectivas Legales Transnacionales, Profamilia, 2010. “Un estereotipo es una visión generalizada o una preconcepción sobre los atributos o características de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que tales miembros deben cumplir (vg. Mujeres, lesbianas, adolescentes). Según esta definición, los estereotipos presumen que todas las personas miembros de un cierto grupo social poseen atributos o características particulares (v.g. los adolescentes son irresponsables) o tienen roles específicos (v.g. las mujeres son cuidadoras por naturaleza). Para calificar una generalización como un estereotipo, no importa si dichos atributos o características son o no comunes a las personas que conforman el grupo o sus miembros de hecho, poseen o no tales roles. El elemento clave es que, en tanto se presume que el grupo específico posee tales atributos o características o cumple con esos roles, se cree que una persona, por el sólo hecho de pertenecer a él, actuará de conformidad con una visión generalizada o preconcepción existente acerca del mismo.” Sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En Documento “Primer Foro sobre Prostitución en Bogotá, Hablemos de Prostitución, Marzo 30 de 2009” folio 101-102, tercer cuaderno: “Y, valga destacarlo, por esto también resulta explicable que en el Documento denominado `Primer Foro sobre Prostitución en Bogotá, Hablemos de Prostitución, Marzo 30 de 2009´, en la `mesa´ de normatividad y derechos se haya dicho entre otras cosas, que no ha existido un lenguaje común en relación a la prostitución, `ya que no se puede hablar de Derechos Humanos cuando se desarrolla un oficio como la prostitución´ . O que en la encuesta realizada por el Distrito en los conversatorios de `Hablemos de prostitución en Bogotá´ como parte del plan de desarrollo Bogotá Positiva 2008-2012, con un grupo diverso pero inclusivo de mil entrevistados, comprendidos todos los actores de la prostitución como actividad , cuyos resultados se trajeron al proceso, un 36% estimaran que las mujeres en situación de prostitución no pueden ´nunca (…) quejarse de abuso sexual o violación´, porque esto hace parte de su trabajo por el cual `reciben un pago´ , con lo que se está diciendo que quienes ejercen la actividad, son sujetos que no tiene ni honra ni pudor sexuales, y que pueden ser agredidos y violentados, es decir que, no preservan su dignidad moral por el hecho de vender servicios sexuales. Por esto, en fin, un 42% de aquellos afirma que `una persona en situación de prostitución nunca podrá ser buena madre´, lo que significa la negación a priori de un derecho inherente al desarrollo de la personalidad, consistente en reproducirse y formar una familia (arts 16 y 42 CP), fundada en el único supuesto de la actividad a la que el sujeto en cuestión se dedica. Una apreciación que resulta aún más impactante, en cuanto que, según indican otros estudios del Distrito capital, la mayoría de las mujeres dedicadas a la prostitución son madres cabeza de familia”. Ley 902 de 2004. “Artículo 1°. El artículo 15 de la Ley 388 de 1997 quedará así: (…) Parágrafo 2°. Los planes de ordenamiento territorial de los municipios y distritos, no podrán establecer usos compatibles entre servicios de alto impacto referidos a la prostitución y actividades afines, con usos para vivienda y dotacionales educativos. El Gobierno Nacional reglamentará la materia en un término no mayor de sesenta (60) días.” Código Nacional de Policía. Decreto 1355 de 1970. “Artículo 178.- Modificado por el Decreto 522 de 1971, Artículo
120. Ejerce la prostitución la persona que trafica habitualmente con su cuerpo, para satisfacción erótica de otras varias, con el fin de asegurar, completar o mejorar la propia subsistencia o la de otro.El Estado utilizará los medios de protección a su alcance para prevenir la prostitución y para facilitar la rehabilitación de la persona prostituida. Código Nacional de Policía. Decreto 1355 de 1970. “Artículo 180.- Las asambleas departamentales o los concejos podrán reglamentar lo relativo a la prostitución sujetándose a los preceptos de ese estatuto y a los reglamentos que dicte el gobierno nacional.” Artículo
42. Artículo
84. Ver fundamento 35 de la sentencia T-736 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. La Sentencia T-629 de 2010 recogió en detalle la regulación de la prostitución hasta ese momento, así:“67. Del estudio de la normatividad internacional, así como de la legislación penal, urbanística y de Policía que de manera explícita y específica regulan la prostitución en Colombia y en el Distrito Capital, se encuentran como claves de la ordenación jurídica de la prostitución las siguientes: i) Se reprime con sanción penal desde la mera inducción a la prostitución de otro, con fines de lucro económico u otro beneficio; ii) lo anterior, por cuanto la prostitución suele estar relacionada con la trata de personas humanas con fines de explotación; bajo ese contexto o de cualquier otra forma de crimen organizado, la prostitución debe reprimirse; iii) no obstante, corresponde a los Estados la protección sanitaria, humanitaria y asistencial de la persona sexualmente explotada; iv) no es, por otra parte, punible ni perseguible el “sólo ejercicio de la prostitución”, v) ni lo es la existencia y el funcionamiento de establecimientos de comercio en los que se ejerce la prostitución. Es decir, que el Derecho prohíbe que alguien induzca a otro a prostituirse para obtener lucro, con independencia de que lo sea con persona plenamente capaz, consciente y que acepta voluntariamente la transacción; prohíbe naturalmente todo acto por el cual se fuerce a la prostitución a personas en condición de vulnerabilidad cualquiera. Mas no prohíbe el “sólo el ejercicio” de la misma, es decir que haya personas que presten servicios sexuales por contraprestación económica, ni que a su vez haya personas interesadas en pagar sumas de dinero u otra prestación valorable económicamente, por tener trato sexual de cualquier naturaleza. Tampoco excluye la posible actuación de los propietarios, tenedores, administradores o encargados de establecimientos dedicados a la prostitución, sobre quienes a cambio de persecución, se les imponen deberes de orden público.Igualmente, el Derecho no prohíbe la existencia de zonas en las que se ejerza la prostitución, prohíbe sí que lo sea en áreas del suelo urbano no delimitadas para ello; el Derecho protege a quien ejerce la prostitución con medidas de salud pública, pero al mismo tiempo impone al Estado el deber de promover su erradicación y de rehabilitar a quien se desempeña como trabajador sexual.Se trata pues de un sistema dispar que bien refleja las tendencias de la tradición jurídica frente a la prostitución. Medidas prohibicionistas, abolicionistas y reglamentarias que operan al mismo tiempo, que no siempre dialogan, ni se miden según sus resultados, esto es, según el nivel de protección o desprotección de los derechos y bienes que se afectan (de los trabajadores sexuales, de sus familias, de la ciudadanía, del espacio público, de la convivencia ciudadana, de los propietarios de los establecimientos). En todo caso, se configura así un régimen animado por la pretensión de corrección del Derecho, que actúa en pos de la dignidad y la libertad y de la eliminación de cualquier forma de explotación humana y de la mujer. De allí la tensión permanente entre la tendencia a erradicar la actividad a través de la prohibición y la punición de conductas y la que apunta por otro lado a reconocer derechos para las personas que la ejercen y a legalizar explícitamente la actividad en general.” Tirado Acero, Misael. Comercio Sexual, Instituto Latinoamericano de Altos Estudios, 2010. P. 77. “Saturnino Sepúlveda plantea que en el negocio se mueven gentes de todos los estratos socioeconómicos, pero enfatiza que los factores determinantes para que las personas se integren al comercio sexual(principalmente en la oferta) son las condiciones precarias en materia económica, donde se evidencia la prostitución de las clases menos favorecidas como campesinas, la población negra e indígena, sumado a la nueva modalidad de mujeres de clase alta que ya pagaban por servicios sexuales para la época de la década de los 1970 – como ya se mencionó-”. Tirado Acero, Misael. Comercio Sexual, Instituto Latinoamericano de Altos Estudios, 2010. P. 222. “Otro factor asociado al cliente es el que tiene que ver con la economía. El valor de cambio, el precio o tarifa bajo o alto, depende de la ubicación geográfica en cuanto a la estratificación de la prostitución, ya que está condicionado por el cliente por los servicios sexuales que se ofertan. El pago promedio del cliente por los servicios sexuales (al establecimiento) fue de $53.353, sin embargo, es preciso aclarar que un 70,28% de las 352 trabajadoras sexuales encuestadas, distribuidas en todos los rangos de edad, recibieron menos de $50.000, además, de esta suma se deduce la parte correspondiente al establecimiento, y en ocasiones el costo de la habitación”.