ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA SU062/19PROSTITUCION-La jurisprudencia no corresponde a las exigencias del principio de dignidad humana y no protege a personas, especialmente a mujeres, víctimas de una actividad de intermediación de servicios sexuales con ánimo de lucro (Aclaración de voto)FEMININZACION DE LA PROSTITUCION-Forma de violencia contra la mujer (Aclaración de voto)Referencia: Expediente T-5.872.661Magistrado Ponente: Carlos Bernal PulidoLa suscrita magistrada acompaña el sentido de la decisión mayoritaria de la Sala Plena. Sin embargo, con el debido respeto por la mayoría, considera necesario aclarar su voto en el sentido de que la Corte desaprovechó la oportunidad de revisar integralmente su jurisprudencia sobre prostitución, pues no corresponde a las exigencias del principio de dignidad humana y no protege a personas, especialmente a mujeres, víctimas de una actividad de intermediación de servicios sexuales con ánimo de lucro, que aprovecha la situación de vulnerabilidad e incapacidad de optar libremente de esas personas.
1. Considerar que todos los individuos se encuentran en el mismo punto de partida, es decir, en condiciones igualitarias para ejercer su libertad y su autonomía, es pasar por alto las relaciones de poder existentes en la sociedad, dadas por la raza, el sexo u otro motivo. Esta visión significa desconocer la esencia misma del Estado Social, cuyo desafío es la consolidación de la igualdad material, justamente porque la igualdad formal propia del Estado de Derecho está vendada para distinguir las diferencias entre los sujetos y advertir las relaciones de dominio a las que están sometidos, que no son otra cosa que barreras para ser auténticamente libres. En ese sentido, el contexto material de la prostitución en Colombia corresponde a una realidad trenzada con relaciones de poder que están siendo ignoradas por la Corte en su jurisprudencia.
2. La feminización de la prostitución. Quienes sostienen relaciones sexuales a cambio de dinero en Colombia son principalmente mujeres y niñas y en general para el escenario internacional, la “inmensa mayoría de las personas que se prostituyen son mujeres y niñas y casi la totalidad de los usuarios hombres”. ¿Por qué? Porque son mujeres. Los roles tradicionalmente asignados a hombres y a mujeres han posicionado a los primeros en los espacios públicos en donde se ejerce el poder y se toman decisiones, mientras que a las segundas en los privados asociados con lo doméstico y la satisfacción sexual. Dentro de ese esquema, son las mujeres quienes están expuestas a prostituirse, porque su cuerpo está concebido socialmente para ser proveedor de placer.
3. La estigmatización y la inclusión. En el contexto particular del caso que fue objeto de estudio en la sentencia T-594 de 2016, es necesario precisar la distinción entre dos cuestiones: por un lado, el derecho de toda persona a vivir una vida libre de violencia, tratos crueles y tortura; y por otro lado, la justificación de la prostitución con base a la estigmatización que de esa actividad existe. En el primer aspecto coincido con la posición de la Corte, en el sentido de que muchas violencias están justificadas por el agresor y por la sociedad misma con fundamento en estereotipos de género. En esta misma lógica, dado que las mujeres en prostitución no cumplen la expectativa de la mujer casta y monógama, la sociedad justifica las agresiones contra ellas, lo cual es inadmisible constitucionalmente. Los estereotipos de género que habitan la conciencia social y dan forma a sus imaginarios operan en muchas esferas y no sólo soportan la violencia física, sino también la simbólica. Razonamientos legales o judiciales anclados en estereotipos que discriminan son del mismo modo insostenibles constitucionalmente, como bien lo ha afirmado este Tribunal. Sin embargo, la explicación de las violencias y la discriminación con base en estereotipos de género está radicalmente distante de la idea de acreditar y promover la prostitución en sí misma con base a la estigmatización social que de esa actividad existe. La estigmatización de la población afroamericana no justificó que se regulara la exclusión para que se diera en condiciones dignas, sino que la valoración negativa de la estigmatización significó concebir la abolición de la segregación. En Colombia, la estigmatización y la violencia que se ejerce respecto de las mujeres prostitutas no se acabará “dignificando”, sino excluyéndola, como práctica socialmente aceptable.
4. La libertad. Son múltiples los caminos que conducen a una persona a dedicar su vida a sostener relaciones sexuales a cambio de dinero u otro beneficio material. En muchas de esas trayectorias vitales, la voluntad, ese consentimiento libre y razonado es un proceso de deliberación interna que la mayoría no han tenido la oportunidad de desplegar, debido a las relaciones de poder a las que han estado sometidas desde la infancia.El primer sendero comienza cuando la virginidad de muchas niñas y adolescentes es subastada para pagar una deuda o a cambio de un mercado de víveres. Luego de ser violadas por el comprador de su castidad, lo siguiente es la prostitución. Muchas otras, siendo aún menores de edad, vulnerables ante el poder adulto y patriarcal, fueron entregadas a un burdel porque según el imaginario social, alimentado por nefastos estereotipos de género, indica que si no son vírgenes no valen. En esos lugares son obligadas a tener múltiples relaciones sexuales, pueden ser 20 al día. Y así pasa el lunes, martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo, todas las semanas, todo el año. Y en ese trasegar, pueden tener varios hijos, ciertamente no planeados, cuyos padres son indeterminables, y en consecuencia, la responsabilidad paternal eclipsada. Estas mujeres no sólo han sido despojadas del control sobre su cuerpo y su sexualidad, sino que también del dominio sobre su vida reproductiva. Otra vía que conduce a las personas a la prostitución es la situación de vulnerabilidad y de extrema necesidad en la que se encuentran: “son víctimas del conflicto, desplazados y menores de edad (…) tras la fachada de trabajo sexual se esconde una realidad de explotación sexual”. De acuerdo con la Corporación Sisma Mujer, “la gran mayoría de quienes ejercen la prostitución son mujeres y niñas en condiciones de vulnerabilidad previas”. Como bien lo dijo la Defensora Delegada para los Asuntos Constitucionales y Legales, la historia de las 15 mujeres del Bar Barlovento no puede ser desconocida, porque es necesaria para comprender el impacto en las vidas de las personas en prostitución y superar su “triste naturalización”. Los relatos de las mujeres en prostitución son imprescindibles para abordar este problema, porque revelan las relaciones de poder y la desventaja en que se encuentran para ser libres y auto determinarse. Es “importante atender las diferencias materiales entre quien es víctima de la explotación y quien se lucra con ella”. Claudia Quintero, quien es la voz de las mujeres prostituidas en el expediente, dijo que “estuvo coaccionada por el desplazamiento forzado, la guerra, la indiferencia, la discriminación, el abuso, la falta de oportunidades y de educación”. La libertad para estas mujeres es una ficción y la realidad es que los proxenetas, prostituyentes y administradores de burdeles aprovechan la situación y su posición dominante para lucrarse de la explotación sexual, reduciendo el cuerpo de las mujeres a una mercancía transable que lesiona gravemente el principio de dignidad humana que funda el Estado colombiano.5. La violencia. Las mujeres en prostitución están constantemente expuestas a agresiones físicas y feminicidios, pues el perfil de quienes contratan estos servicios “son personas con baja autoestima y misoginia”. Según el Instituto Nacional de Medicina Legal entre 2004 y 2013 hubo 13.232 homicidios de mujeres, dentro de las cuales 238 estaban en condición de prostitución y de ese total, el 9% eran menores de edad. Al mismo tiempo, son más vulnerables a alcoholizarse, pues el administrador del burdel lo incentiva para que los clientes consuman más licor y así obtener mayores ganancias. “En los burdeles hay que beber alcohol y tienes que vomitar para volver a beber alcohol”.6. El negocio. Considerar la prostitución como un trabajo resguarda a los administradores de los burdeles y a los terceros que se benefician de la explotación sexual. La prostitución entendida como una actividad comercial ordinaria es “funcional al sistema prostituyente y a los agresores”. Esta situación ha sido puesta en evidencia por las mismas mujeres prostituidas: “estamos de acuerdo en que las mujeres en la situación de prostitución y sobrevivientes merecemos una protección especial y resguardar nuestras vidas, pero proteger, señores magistrados, no implica legalizar una violencia atada a una cultura patriarcal. Yo nunca sentí en un trabajo que me hizo tanto daño, como me hizo la prostitución, si es que se le puede llamar trabajo. Pienso en cada noche en la que pasé frio, golpes de machistas que creían que por pagar por sexo eran dueños y señores. Los proxenetas me castigaban porque a mí no me gustaba ir a ningún prostíbulo, enviaban a la Policía para que nos pegaran. Una vida que elegí con una pistola simbólica en mi cabeza, una pistola cargada de desplazamiento forzado, guerra, indiferencia, discriminación, abuso, falta de oportunidades, falta de educación. (…) Cuando garantizas la estabilidad de un burdel no garantizas derechos humanos a las mujeres prostituidas. Sostienes un negocio. Sostenemos a quienes se lucran del cuerpo de las mujeres, por medio de la prostitución ajena. Las exigencias son cada vez mayores, te quieren drogada, joven y operada. (…) No quiero derechos laborales, quiero derechos humanos y esos no me los garantizó la prostitución. (…) Fui inmersa en una violencia basada en género llamada prostitución”. La prostitución opera con las reglas y dinámicas propias de cualquier negocio que depende del crecimiento de un mercado, por tanto, a quienes administran burdeles no les interesa la disminución del mismo, por el contrario, quieren ampliarlo y “maximizar beneficios”. Las mujeres soportan la carga de quienes son vistos como “exitosos emprendedores”.A juicio de la suscrita, la ganancia económica que percibe una persona por la prestación de los servicios sexuales de otra contradice el principio de dignidad humana en el que está fundado el Estado colombiano. El contrato de trabajo conforme al cual se contratan por el empresario los servicios sexuales es un contrato cuyo objeto es ilícito, pues no es posible entregar la libertad e intimidad sexual bajo continuada dependencia y subordinación de otro, sin desconocer el principio de dignidad humana que preside la organización política. Un contrato de trabajo así convenido ubica a la mujer en el mundo de las cosas, del mercado, de los negocios, y prescinde de otorgarle el trato que la dignidad humana exige. Así mismo, y por las mismas razones, es ilícita la actividad comercial que consiste en obtener lucro personal por cuenta de la prostitución ajena. Más aun, dentro de contextos sociales en los que está más que demostrado que las mujeres no llegan voluntariamente a estos “trabajos” o “negocios”.
7. Los modelos legislativos. Actualmente existen tres enfoques que abordan la prostitución de manera distinta: el modelo Prohibicionista, el Abolicionista y el Reglamentarista. El primero criminaliza a todas las personas involucradas en esta actividad, con excepción de quien paga por tener relaciones sexuales, el prostituyente, quien es considerado como una víctima. Bajo esta perspectiva, el bien jurídico que se pretende proteger con la penalización de esta actividad es la moral pública y las buenas costumbres. En contraste, el modelo abolicionista o nórdico se caracteriza porque la prostitución es considerada una violación de los derechos de las mujeres y un medio para perpetuar la desigualdad de género”. De ese modo, su práctica en sí misma no es ilegal, mientras que las actividades relacionadas, como la administración de burdeles, si son penalizadas. Igualmente, a veces es sancionado quien paga por los servicios sexuales. En ese sentido, el bien jurídico que se pretende proteger son los derechos de las mujeres víctimas que están en prostitución. Finalmente, en el modelo reglamentarista, vigente en Holanda y Alemania, se sostiene que la prostitución “mejora la igualdad de género al fomentar el derecho de la mujer a controlar qué desea hacer con su cuerpo”, en consecuencia, se considera que para proteger a quienes la ejercen es necesario mejorar sus condiciones laborales, reglamentando la actividad en sí misma y las demás que estén asociadas. Por tanto, el bien jurídico que se busca proteger es la libertad, particularmente, la libertad de las mujeres para decidir sobre su cuerpo.El modelo reglamentarista ha sido evaluado y, con base a los resultados obtenidos, cuestionado porque “en 2007, un informe del gobierno federal encontró que el Acta o ley de prostitución Alemana no ha mejorado las condiciones para las mujeres en la industria de la prostitución, ni les ayudó a salir”. Se ha verificado que la legalización ha promovido su aumento y cada día son más las mujeres en esta condición, ha hecho más difícil la persecución del tráfico de seres humanos y el proxenetismo, incrementó el crimen organizado en la industria del sexo, ha habido un crecimiento de la prostitución infantil y un mayor número de hombres que se atreven a pagar por sexo. El modelo reglamentarista holandés ha sido criticado porque las cargas impuestas a los administradores han hecho menos rentable el negocio en la legalidad y se ha tornado clandestino. En general, en los países en los que se ha legalizado, ha habido un aumento en la violencia contra la mujer y ha alimentado la trata de mujeres y niños. En contraste, el modelo nórdico de Suecia, Islandia y Noruega ha disuadido la trata de seres humanos hacia el primero de estos países y no ha aumentado la prostitución. Por tanto, el modelo abolicionista, recomendado por el Parlamento Europeo, resulta ser el más efectivo para abordar esta problemática. Bajo este enfoque se afirma la dignidad de las mujeres y se les contempla como seres humanos con múltiples capacidades, fuera del mundo que las concibe como proveedoras de placer sexual. Resguardar los burdeles, proteger a su dueño o dueña como un comerciante, ubica el cuerpo de las mujeres en el mundo de las cosas y profundiza la exclusión y violencia que todavía sufren. Es inaplazable reconocer la profunda valía de las mujeres que actualmente se han visto constreñidas a ejercer la prostitución, así como el derecho que tienen a encontrar su auténtico talento y forjarlo a través del desempeño laboral. Fecha ut supra,CRISTINA PARDO SCHLESINGERMagistrada ACLARACION DE VOTO DEL CONJUEZMARTIN BERMUDEZ MUÑOZA LA SENTENCIA SU062/19PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-La ausencia de normas expresas sobre la regulación de actividades sexuales no le impedía al juez contencioso hacer un análisis de legalidad de la actuación administrativa (Aclaración de voto)Referencia: T-5872661Acción de tutela interpuesta por NELCY ESPERANZA DELGADO RAMÍREZ en contra del municipio de CHINÁCOTA (Norte de Santander) y la INSPECCIÓN DE POLICÍA DE CHINÁCOTA. Magistrado Ponente:CARLOS BERNAL PULIDOLas razones que fundamentan la aclaración de voto a la presente providencia son las siguientes:1.- La subsidiariedad de la acción de tutela. La existencia de otros medios de defensa. La idoneidad de la acción no puede ser medida como un juicio hipotético de que vaya a ser resuelta la acción de manera favorable o desfavorable.En la sentencia objeto de aclaración se reconoce la competencia del juez de lo contencioso administrativo para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos dictados por las entidades accionadas, a través de la acción de nulidad simple, o de nulidad y restablecimiento del derecho reguladas en la Ley 1437 de 2011.Es claro que accionante busca la protección de sus derechos fundamentales a través del levantamiento del cerramiento de su establecimiento de comercio, que es una medida tomada como consecuencia de los procedimientos administrativos desarrollados por la autoridad local de Chinácota. En la sentencia se reconoce que la nulidad y e1 restablecimiento del derecho es la acción preestablecida en el ordenamiento frente a la situación planteada por la accionante.Sin embargo, considera que el requisito de la subsidiariedad se cumple por una falta de eficacia de la acción de nulidad y restablecimiento o de simple nulidad., dada la falta de regulación de las actividades de alto impacto como la prostitución en el EOT de Chinácota, norma en la que se fundamenta la actuación de la administración local, así:Sin embargo, en el presente asunto dichos medios no son eficaces, en los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, pues el cuestionamiento a la juridicidad de los actos administrativos demandados se hace consistir en la presunta omisión del municipio de Chinácota de regular la prestación de servicios sexuales, lo que, según indicó la accionante, se tradujo en la imposibilidad de obtener el permiso de funcionamiento que le .fue exigido por cuanto e/ Esquema de Ordenamiento Territorial no incluía un uso de suelos compatible con el ejercicio de la prostitución. En este caso, el restablecimiento del derecho que pudiera ordenar el juez contencioso administrativo es limitado, pues no podría valorar la citada omisión en que habrían incurrido las autoridades administrativas demandadas como un presunto vicio de legalidad de los citados actos administrativos”La conclusión del cumplimiento del requisito de subsidiariedad resulta de un análisis inadecuado del requisito de procedibilidad mencionado, puesto que se analiza de manera muy limitada de los medios de control de los actos de la administración, previstos en el ordenamiento jurídico.El juicio que debe hacer el juez constitucional sobre la eficacia de los otros medios judiciales de defensa de los derechos reclamados no puede ser un juicio hipotético sobre el resultado del ejercicio de la acción por parte del accionante. El juez de tutela debe verificar la existencia de un medio eficaz que le permita al accionante reclamar los derechos que considera vulnerados, y obtener un pronunciamiento definitivo por parte de un juez (que puede acceder o no a las pretensiones del accionante). El análisis debe basarse en la idoneidad procesal para garantizar el derecho invocado en el caso concreto. Así lo ha señalado la Corte Constitucional en ocasiones anteriores:Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6° del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario que permite la protección de los derechos que se consideran vulnerados, existen algunas excepciones al principio de subsidiariedad que harían procedente la acción de tutela. La primera de ellas es que se compruebe que el mecanismo judicial ordinario diseñado por el Legislador no es idóneo ni eficaz para proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados; y la segunda,' que "siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela"En el primer supuesto, la aptitud de medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, en consideración a las características procesales del mecanismo y al derecho fundamental involucrado. Entonces, un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocadoEn este caso, el medio de control nulidad y restablecimiento de derecho sí eran medios idóneos para la protección del derecho. La accionante cuestionó la legalidad de una actuación administrativa por considerada violatoria de sus derechos fundamentales. Y es precisamente esa la finalidad del medio de control previsto en el CPACA:Artículo
138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (...)El artículo 137 del CPACA establece indebida aplicación de las normas como una de las causales de declaratoria de nulidad de un acto administrativo. El Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente forma sobre esa causal:Y, finalmente, se viola la norma sustancial de manera directa, cuando ocurre una interpretación errónea. Sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde.La acción de nulidad y restablecimiento le permitía a la accionante reclamar sus derechos ante la jurisdicción administrativa, puesto que es precisamente el juez contencioso el encargado de verificar la legalidad de los actos administrativos. En este caso, la ausencia de normas expresas sobre la regulación de actividades sexuales en el Municipio de Chinácota no le impedía al juez contencioso hacer un análisis de legalidad de la actuación administrativa. Por el contrario, y tal como lo hace la sentencia de la tutela para negar la acción de tutela, el juez contencioso tiene la competencia y el deber de interpretar las normas en la que se fundamentan los actos administrativos controlados, para determinar si son aplicadas de manera correcta por la Administración.En la sentencia de tutela, la Corte Constitucional hace un análisis normativo adecuado de la norma para negar las pretensiones de la accionante, pero que bien pudo haber hecho el juez contencioso. El análisis realizado en la sentencia demuestra que la ausencia de normatividad expresa sobre la regulación no es un impedimento para pronunciarse sobre la conformidad de las actuaciones administrativas en el caso concreto.Aclaradas las razones anteriormente expuestas, estoy de acuerdo con la decisión de le Sala en negar el amparo solicitado.Atentamente,MARTIN BERMUDEZ MUÑOZConjuez