ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA SU050/22 MODULACIÓN DE LOS EFECTOS EN SENTENCIAS DE TUTELA-Debieron establecerse reglas para modular a posteriori órdenes proferidas en fallos de tutela ejecutoriados, para armonizar la seguridad jurídica y la cosa juzgada constitucional (Aclaración de voto), (...), aun cuando excepcionalmente es posible que la Corte retome un expediente que ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, dicho supuesto "exige una carga argumentativa sustancialmente alta, en tanto compromete el principio de seguridad jurídica". En ninguno de los apartes de la sentencia objeto de aclaración se identificaron con precisión las razones que permitieron armonizar la seguridad jurídica y la posición especial de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la modulación de un fallo de tutela que guardaba relación con un proceso de tutela en el que se cuestionaban unas providencias emitidas en el marco de un incidente de desacato. Referencia: Expediente T-7.780.673 Acción de tutela interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) en contra del Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A). Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, procedo a aclarar mi voto en la sentencia proferida en el asunto de la referencia.
1. En el año 2010, el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) le concedió la pensión de vejez al señor Óscar Giraldo Jiménez por cuantía de $17.757.257. Esa decisión se adoptó en cumplimiento de una sentencia de tutela. No obstante, el ISS condicionó el ingreso a la nómina del señor Giraldo a que este demostrara el retiro definitivo del servicio. En agosto de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) lo incluyó en la nómina. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto por la Corte en la Sentencia C-258 de 2013 y el Acto Legislativo 1 de 2005, se ajustó la mesada pensional al tope máximo de 25 salarios mensuales (en adelante smlmv).
2. Por lo anterior, el ciudadano Óscar Giraldo promovió una acción de tutela contra Colpensiones. Mediante fallo del 19 de enero de 2015, el Consejo de Estado (Sección Segunda, Subsección A) le concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. En dicha providencia, se le ordenó a Colpensiones lo siguiente. En primer lugar, que se abstuviera de extender en forma general y automática las decisiones contenidas en la Sentencia C-258 de 2013 a la situación pensional del demandante. En segundo lugar, que le reanudara el pago de las mesadas pensionales como se venía haciendo antes de la aplicación del fallo referido. Finalmente, que le cancelara las sumas de dinero dejadas de pagar. No obstante, ante la imposibilidad jurídica de cumplir dicha orden, Colpensiones resolvió de forma negativa el reconocimiento de la prestación ordenada.
3. Dado el presunto incumplimiento a lo ordenado en el fallo del 19 de enero de 2015, el Consejo de Estado inició un incidente de desacato. Colpensiones solicitó la modulación de la decisión. Indicó el reconocimiento de una pensión sin tope infringe el interés público y desconoce los efectos generales de la Sentencia C-258 de 2013. El Consejo de Estado no accedió a lo solicitado y sancionó por desacato al señor Luis Fernando Ucrós Velásquez, en calidad de gerente nacional de Reconocimiento de Colpensiones. Dicha decisión fue confirmada en sede de consulta por la Sección Cuarta de esa misma Corporación.
4. No obstante, Colpensiones decidió negar -mediante acto administrativo- el ajuste pensional superior a los 25 smlmv. Nuevamente, adujo lo dispuesto en la Sentencia C-258 de 2013. Además, solicitó inaplicar la sanción. Sin embargo, el Consejo de Estado tramitó la solicitud porque, en su criterio, se encontraba fuera de término para controvertir la decisión.
5. A raíz de lo anterior, Colpensiones interpuso una acción de tutela. En esta señaló que las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado dentro del trámite incidental constituyeron un desconocimiento del precedente, un defecto fáctico, un defecto sustantivo, una decisión sin motivación y una violación directa de la Constitución. Solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Además, pidió que se dejaran sin efecto las decisiones que sancionaron al funcionario Luis Fernando Ucrós Velásquez, en calidad de gerente nacional de reconocimiento de la entidad.
6. Los jueces de instancia declararon improcedente el amparo por falta de legitimación en la causa por activa. Señalaron que el funcionario sancionado por desacato era a quien le asistía el interés para promover la defensa de sus derechos.
7. La Sentencia SU-050 de 2022 revocó los fallos de instancia. En su lugar, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia invocados por Colpensiones. Dejó sin efectos las providencias emitidas en el marco del incidente de desacato y las órdenes contenidas en el fallo de tutela que dio lugar a dicho incidente. Eso incluyó a la sentencia del 19 de enero de 2015.
8. En un primer momento89, la sentencia de unificación enfatizó en que no era posible "retrotraer el debate para atacar el fallo de tutela proferido el 19 de enero de 2015 por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado"90. Lo anterior porque se cuestionaban eran las decisiones emitidas por el Consejo de Estado en el marco del trámite incidental de desacato para el cumplimiento de esa sentencia mientras que las acciones de tutela contra fallos de la misma naturaleza eran improcedentes. No obstante, en el acápite denominado "conclusión y remedios judiciales"91, la Sala advirtió la necesidad de revocar las órdenes del mencionado fallo de tutela. Dicha conclusión tuvo como fundamento prevenir que se reactivaran los pagos de las mesadas pensionales sin sujeción al tope de 25 smlmv. En concreto la Sala Plena indicó lo siguiente: "La Sala advierte que el levantamiento de dichas medidas podría llegar a acarrear en la práctica que, en contra de todo lo discurrido en esta providencia, paradójicamente se reactivaran por la administradora los pagos de las mesadas pensionales al señor Giraldo Jiménez sin sujeción a los límites que en derecho corresponden, o inclusive, que el interesado intentara nuevamente reclamar ante las autoridades una pensión sin topes, blandiendo como título la sentencia de tutela del 19 de enero de 2015 y alegado que la misma se halla revestida de cosa juzgada. // En este caso particular, para la Sala no hay asomo de duda sobre la sensible afectación al interés público que se derivaría de reanudar, eventualmente, el pago de la mesada pensional del ciudadano Óscar Giraldo Jiménez sin observar el tope máximo de 25 smlmv, contemplado no sólo en la sentencia C-258 de 2013, con su consabido carácter vinculante y erga omnes, sino en el Acto Legislativo 01 de 2005, norma constitucional imperativa de aplicación directa para todas las autoridades. En efecto, sustraer la pensión del señor Giraldo Jiménez de los límites de la mencionada regla supone una afectación grave en razón a las cuantiosas sumas de dinero que, como ha puesto de relieve Colpensiones, habría que destinar para financiar la prestación en un monto por encima de los topes y la consecuente descompensación a los recursos del sistema de seguridad social; directa -por cuanto el desembolso de esos valores se generaría como consecuencia del obedecimiento a la orden de tutela, sin mediar ninguna causa externa; cierta -pues se trataría de un efecto real y concreto de lo dispuesto en sentencia, no hipotético ni aleatorio; manifiesta al devenir el privilegio injustificado al pensionado en detrimento al erario palmario y ostensible; e, inminente dado que el decaimiento de las medidas provisionales que están frenando tales pagos sobrevendría con la ejecutoria de esta sentencia".
9. Comparto la protección otorgada. Sin embargo, estimo que la sentencia de unificación no solo debió hacer referencia al grado de afectación al interés público por la posible reactivación del pago de las mesadas pensionales sin sujeción a los límites establecidos en la Sentencia C-258 de 2013. También era necesario precisar unas reglas jurisprudenciales en torno a la competencia de la Corte Constitucional para interpretar y modular las decisiones proferidas en los procesos de tutela. En especial, debido a que las resoluciones que emite la Corte Constitucional orientan la actuación de los demás jueces constitucionales en la definición de sus casos. En ese sentido, aclaro mi voto, tal y como lo explico a continuación.
10. Esta Corporación ha sostenido que -en principio- no es posible la modulación de un fallo de tutela con posterioridad a su emisión porque ello afectaría los principios de la cosa juzgada y de seguridad jurídica92. Sin embargo, también ha indicado que, ante circunstancias anómalas y abusivas, es posible modular los efectos de una sentencia de tutela ya ejecutoriada "que guarde relación con un proceso de tutela que sí es objeto de revisión y a través del cual se activa su competencia para conocer de manera integral de una controversia cuya complejidad sólo pudo ser advertida a posteriori"93.
11. En esa medida, la Corte ha previsto la aplicación de dicha técnica en los casos de tutela siempre que: "(i) se demuestre de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit), y que (ii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para conjurar la situación"94. El precedente constitucional ilustra que la modulación de los fallos de tutela ha consistido en modificar ciertos aspectos de las órdenes para garantizar la efectividad del amparo (i.e. ampliar el alcance de una decisión a personas que no fueron parte del trámite, pero que ameritaban un trato similar)95 o en dejar sin efectos decisiones ya ejecutoriadas porque transgredían la Constitución o el interés público96. Sobre dichas eventualidades, la Corte ha precisado: "[l]a modulación de fallos de tutela se ha venido construyendo gradualmente. En un principio, fue concebida para (i) extender la protección constitucional a personas que no habían acudido a la tutela, pero se encontraban en condiciones similares al accionante. También cobijó a personas que tenían una decisión en firme, aunque contraria a la postura de la Corte. La técnica de la modulación de las providencias, sin embargo, no siempre ha sido utilizada para conceder derechos; también ha sido empleada, excepcionalmente, para (ii) revocar derechos previamente reconocidos. Se trata de derechos aparentemente adquiridos de acuerdo con el trámite legal, pero que, en su contenido, trasgreden gravemente el orden constitucional. Así, ante situaciones verdaderamente extraordinarias, la Corte ha llegado a suspender el cumplimiento de fallos de tutela ejecutoriados y que en su momento no fueron seleccionados por la Corte para revisión"97.
12. Sobre el particular es preciso mencionar las Sentencias T-218 de 2012 y T-272 de 2014. En dichas providencias, la Corte activó su competencia para conocer unas demandas contra sentencias de tutela que, en su momento, no fueron seleccionadas para revisión. Lo anterior porque advirtió la concurrencia de ciertas irregularidades graves en los fallos cuestionados. Es importante destacar que, en ese último caso, la Corte estableció una serie de reglas en torno a la modulación a posteriori de los fallos de tutela ejecutoriados. A efectos de determinar si procedía o no dar aplicación a dicho remedio excepcional, el tribunal señaló que debían concurrir una serie de circunstancias específicas98. En esa medida, luego de constatarse tales condiciones, la Corte concluyó que se debían modular los fallos de tutela cuestionados.
13. Estimo que la sentencia de unificación debió establecer reglas concretas que soportaran la decisión de modular a posteriori una providencia de amparo ya ejecutoriada, máxime cuando aquella no fue objeto de cuestionamiento en el asunto de la referencia. Si bien la Sentencia SU-050 de 2022 justificó dicha determinación bajo una supuesta afectación, grave, directa, cierta, manifiesta e inminente del tope máximo de 25 smlmv, ello no se traduce en una justificación para la modulación de asuntos que han sido considerados cosa juzgada constitucional. A mi juicio, la argumentación debió ser más amplia y considerar las siguientes condiciones.
14. En primer lugar, la decisión de tutela del primer caso no fue objeto de selección por parte de la Corte Constitucional. En este punto, la sentencia de unificación debió aludir al fenómeno de la cosa juzgada constitucional. Asimismo, se debió destacar que el procedimiento de selección para la eventual revisión de sentencias tutelas que se surte por la Corte no es infalible99. Sobre este aspecto, el alto tribunal ha precisado que es posible que "entre los miles de expedientes que diariamente llegan a la Corte, pasen desapercibidos casos que ameritaban su selección pero que, individualmente considerados, tuvieran apariencia de corrección"100. En tales escenarios, la sentencia de instancia hace tránsito a cosa juzgada constitucional, pero "su inmutabilidad no es absoluta"101. En esa dirección, la sentencia objeto de aclaración debió precisar que, aun cuando la sentencia del 19 de enero de 2015 no fue seleccionada por esta Corporación para su eventual revisión, dicha decisión implicaba una grave afectación del interés público porque concedía una prestación superior a los topes de las mesadas pensionales. Esta situación habilitaba a la Corte para proceder a modular el fallo de tutela ya ejecutoriado.
15. En segundo lugar, la decisión de tutela cuyo cumplimiento se exigió mediante el incidente de desacato cuestionado desconoció de manera evidente y grave la jurisprudencia constitucional consolidada y reiterada de la Corte. Aunque la sentencia de tutela del 19 de enero de 2015 no fue cuestionada en el trámite de tutela objeto de estudio, se evidenció que esta desconoció los lineamientos jurisprudenciales de la Sentencia C-258 de 2013 que sujetó los topes de las mesadas pensionales a 25 smlmv. Se trata de una regla que ha sido consolidada en distintos pronunciamientos jurisprudenciales tanto en las salas de revisión como por la Sala Plena de esta Corporación102.
16. En tercer lugar, se evidenció un grado significativo de resistencia por parte de las autoridades judiciales al cumplimiento de la jurisprudencia consolidada y reiterada de la Corte Constitucional. En efecto, tanto la Sección Segunda del Consejo de Estado (que impuso la sanción por desacato) como la Sección Cuarta (que se pronunció en consulta sobre la legalidad de la sanción) omitieron valorar las acciones desplegadas y los argumentos expuestos por Colpensiones en torno a la imposibilidad jurídica de reconocer una pensión superior a los topes máximos pensionales. Si esas decisiones hubieran observado estos aspectos, habrían concluido que había lugar a una modulación de dichos ordenamientos y que no había razón para emitir una sanción contra Luis Fernando Ucrós Velásquez.
17. En cuarto lugar, resulta evidente un detrimento patrimonial que implica una ventaja irrazonable en el incremento de la prestación que configura un abuso palmario del derecho. El reconocimiento de una pensión superior al tope máximo de 25 smlmv puso en evidencia la configuración de un abuso palmario del derecho103. La prestación reconocida al señor Óscar Giraldo "tuvo un aumento significativo del 87.93% que favoreció desproporcionadamente al interesado en comparación con otros afiliados"104. Dicha situación facultaba la intervención constitucional en la sentencia de amparo a posteriori para evitar un grave detrimento del erario.
18. En quinto lugar, la entidad inició acciones para controvertir judicialmente sus propios actos ante la jurisdicción ordinaria. Al tratarse de una sentencia de tutela, no existen mecanismos ordinarios para controvertir dicha decisión. No obstante, el artículo 86 de la Constitución consagra un mecanismo de control: la eventual revisión por parte de la Corte Constitucional. Sin embargo, la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco de la Corte Constitucional no seleccionó la decisión del 19 de enero de 2015. A pesar de lo anterior, la Corte ha sostenido que, aun cuando "la no selección de un expediente de tutela deriva en su tránsito a cosa juzgada constitucional, la cual es necesaria para garantizar el principio de seguridad jurídica, no es absoluta"105. En esa dirección, ha aceptado la posibilidad de reabrir el análisis de los efectos de una sentencia de tutela ya ejecutoriada cuando la acción atenta "contra los pilares de la Carta Política, y que no pueda ser enfrentada por otros mecanismos"106. Dada la imposibilidad jurídica y constitucional por parte de Colpensiones de reconocer una pensión sin límite de cuantía era necesario aplicar el remedio constitucional extremo y proceder con la modulación del precitado fallo de tutela.
19. En suma, aun cuando excepcionalmente es posible que la Corte retome un expediente que ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, dicho supuesto "exige una carga argumentativa sustancialmente alta, en tanto compromete el principio de seguridad jurídica"107. En ninguno de los apartes de la sentencia objeto de aclaración se identificaron con precisión las razones que permitieron armonizar la seguridad jurídica y la posición especial de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la modulación de un fallo de tutela que guardaba relación con un proceso de tutela en el que se cuestionaban unas providencias emitidas en el marco de un incidente de desacato. En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra, JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado