SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debió declarar improcedencia por falta de relevancia constitucional, el caso no estaba relacionado con la salud reproductiva de la mujer (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Debió negarse el amparo por cuanto resulta errada la comprensión del defecto fáctico, al no estar probada la causa de la muerte del menor y no es posible configurar el daño por pérdida de oportunidad (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Resulta innecesario proferir la nueva sentencia con perspectiva de género, por cuanto las omisiones en la atención médica recibida por la accionante no constituyen violencia obstétrica (Salvamento de voto)
Referencia: Sentencia SU-048 de 2022.
Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger.
Con el debido respeto por las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, suscribo el presente salvamento de voto en relación con la sentencia de la referencia. Pese a que comparto el análisis de procedencia de la acción de tutela, no estoy de acuerdo con los argumentos que expuso la mayoría de la Sala Plena para entender configurada la exigencia de relevancia constitucional. Tampoco lo estoy con la valoración de los problemas jurídicos sustanciales, debido a que, en mi criterio, la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto fáctico que se le imputa. Por lo anterior, considero que este Tribunal debió confirmar la sentencia de tutela en revisión, por la que se negaron las pretensiones de amparo. A continuación, explicaré los razones que justifican tales conclusiones.
1. Relevancia constitucional del proceso de reparación directa
La mayoría de la Sala Plena entendió acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conclusión con la cual yo estoy de acuerdo. En lo que respecta al requisito de relevancia constitucional, frente a lo que me aparto del criterio mayoritario, se presentaron dos tipos de argumentos: primero, se dijo que el caso se refiere " (...) a la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, la igualdad, la dignidad humana, el acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva de los accionantes (...)" (p.16); y, segundo, se señaló que el asunto guarda relación con el interés superior de dos sujetos de especial protección constitucional: " (...) de un lado, (...) la integridad física, la salud y la vida de un menor de edad -artículo 44 de la Carta- y, de otro, (...) el acceso oportuno, eficiente y de calidad a servicios de salud reproductiva por parte de una mujer en estado de embarazo -artículos 43 y 48 de la Constitución- (...)" (p. 16).
En la misma línea, en cuanto a los menores de edad, se dijo que las autoridades públicas y privadas que desarrollan actividades relacionadas con los niños deben propender por la garantía y efectiva realización de sus derechos fundamentales. Al respecto, se concluye en la sentencia de la que me aparto: "[e]l asunto bajo examen guarda relación con estos preceptos superiores, pues involucra las actividades médicas llevadas a cabo por un hospital público para garantizar los derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad física de un recién nacido que padeció severas complicaciones durante el trabajo de parto, las cuales, al parecer, habrían provocado su muerte 10 días después" (pp. 16 y 17). Igualmente, en lo que respecta a las mujeres en estado de embarazo, se dijo que el derecho a la salud reproductiva de las mujeres está integrado por el acceso a cuidado obstétrico oportuno, de calidad y libre de violencia. Al respecto, en el fallo objeto de este salvamento se concluye: "(...) [e]stas garantías estarían comprometidas en el asunto bajo examen, por las presuntas fallas en la prestación del servicio médico obstétrico que el Hospital Susana López de Valencia le brindó a la accionante (...), que habrían derivado en la muerte de su bebé y que, al parecer, no fueron debidamente valoradas por la autoridad judicial accionada al decidir en segunda instancia la demanda de reparación directa (...)".
Ahora bien, no comparto la aproximación argumentativa en lo que respecta al primer grupo de razonamientos, debido a que la enunciación de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados no es suficiente para entender satisfecho el requisito de relevancia constitucional. En efecto, de acuerdo con el precedente vigente, contenido en las sentencias SU-573 de 2019 y SU-128 de 2021, "la acreditación de esta exigencia, más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, supone justificar razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel". En mi criterio, en la sentencia debieron haberse explicado cuáles eran las razones por las que se consideraba que el problema jurídico planteado se encontraba relacionado con las facetas constitucionales de los derechos fundamentales en tensión, esto es, el debido proceso, la igualdad, la dignidad humana, el acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva.
Igualmente, me aparto de los razonamientos del segundo grupo de argumentos, debido a que el objeto del proceso de reparación directa era establecer la responsabilidad extracontractual del Estado y, por ende, si había lugar o no a ordenar la reparación de los daños causados. Desde esa perspectiva, el proceso de la referencia no estaba relacionado, directamente, con el acceso oportuno, eficiente y de calidad a servicios de salud reproductiva. Adicionalmente, pese a que la víctima directa era menor de edad y a que su muerte es un hecho lamentable per se, lo cierto es que la valoración de la relevancia constitucional no se puede hacer teniendo como referente condiciones subjetivas que, en estricto sentido, no se predican de la gran mayoría de los demandantes, al menos no si se tiene en cuenta que dicha exigencia es valorada en un expediente de reparación directa.
En suma, aunque comparto que en el proceso de la referencia sí se acreditó la exigencia de relevancia constitucional, debido a que estaban involucradas diferentes facetas constitucionales de los derechos fundamentales alegados, lo cierto es que me aparto de la línea de argumentación de la mayoría de la Sala Plena, toda vez que, por una parte, la enunciación de los derechos que se estiman comprometidos no es suficiente para entender satisfecha dicha exigencia y, por la otra, el caso no estaba relacionado, directamente, con la salud reproductiva de la mujer y las garantías constitucionales de los niños. Validar los argumentos mayoritarios, además, supone pasar por alto los efectos que tienen las sentencias de unificación de la Corte, de cara a la resolución de casos futuros.
2. El defecto fáctico alegado
La mayoría de la Sala plena encontró configurado el defecto fáctico alegado por los tutelantes, con fundamento en que "(...) exist[ió] un error en el juicio valorativo. Para la Corte, la accionada desatendió la lex artis ad hoc, entendida como "el estándar de conducta exigible al profesional medio del sector que actúa de acuerdo con el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el ámbito médico y dentro del sector de especialidad al que pertenece el profesional sanitario en cuestión"". Según el criterio mayoritario, la Sección Tercera del Consejo de Estado no tuvo en cuenta que las pruebas del expediente daban cuenta, por un lado, de la obligación de evaluar la frecuencia cardiaca del feto y, del otro, del hecho de que dichas revisiones debían hacerse de forma periódica. Esto último, según lo que concluyó la mayoría de la Sala Plena, es lo que se puede concluir al valorar los testimonios rendidos por el personal médico y la prueba pericial aportados al expediente.
No estaba debidamente probada la causa de la muerte del menor. En mi criterio, la Sala Plena no tuvo en cuenta un hecho trascendental para el caso, que descartaba la necesidad de entrar a valorar los aspectos antes señalados, esto es, que en el expediente no está probada la causa de la muerte del menor, quien, además, padecía de una cardiopatía congénita, según lo que consta en la historia clínica aportada al plenario. En el expediente y en la decisión objeto de tutela se hacen múltiples referencias al paro cardiorrespiratorio como causa directa de la muerte, pero nunca se estableció lo que causó dicho paro, esto es, el sufrimiento fetal o la cardiopatía congénita. En el proceso, uno de los médicos señaló que la causa podría ser el sufrimiento fetal generado por las "circulares tensas" en el cuello del menor Ibarra Bolaños, mientras que otro profesional señaló que la causa podría ser la malformación congénita. Incluso, durante el trámite de primera instancia, el apoderado de la parte demandante solicitó la complementación de la prueba pericial buscando que la profesional experta resolviera tal inquietud, ya que nunca explicó cuál fue la causa de la muerte del menor. Sin embargo, como se lee en la sentencia ordinaria que la Corte Constitucional dejó sin efectos, "[a] pesar de que se requirió a la médica, al proceso no se allegó la respuesta complementaria y el apoderado de la parte actora solicitó continuar con la siguiente etapa procesal, dado que ya se habían practicado las demás pruebas decretadas, petición a la cual accedió el tribunal, por lo que se desconoce si el paro cardio respiratorio padecido por el menor, que le causó la muerte, fue consecuencia del sufrimiento fetal agudo o de la cardiopatía congénita que se reportó en la historia clínica" (negrillas propias).
Para mí, al valorar el defecto fáctico, la Sala Plena supuso que la muerte del menor se dio por el sufrimiento fetal generado por las "circulares tensas" y, amparada en tal suposición, cuestionó que la autoridad judicial accionada no hubiera valorado que el personal médico habría podido detectar tales circulares con los monitoreos periódicos de la FCF. No obstante, al no estar determinada la causa de la muerte del menor, no es posible establecer una eventual relación causal entre la posible falla del servicio que el juez tutelado habría pasado por alto, es decir, no haber monitoreado la FCF en las dos horas anteriores al "expulsivo", y el daño alegado en la demanda, esto es, la muerte del menor Sebastián Ibarra Bolaños. En otras palabras, para los efectos del juicio de responsabilidad estatal, el error en el juicio valorativo, de existir, no era relevante, toda vez que, para que lo fuera, era necesario que en el expediente se hubiera probado que la causa del paro cardiorrespiratorio fue el sufrimiento fetal, pues, mientras subsista la duda sobre si dicho fenómeno se pudo haber producido por la cardiopatía congénita que padecía el paciente, no resulta posible relacionar causalmente el daño alegado y la falla médica en controversia. Esto, porque, pacíficamente, la Corte ha reconocido que el defecto fáctico solo se produce cuando las pruebas omitidas tienen la entidad suficiente para incidir en el sentido de la decisión145.
Habría que agregar que, de acuerdo con el precedente judicial vigente, en los casos de responsabilidad ginecobstétrica los demandantes no se encuentran relevados del deber de probar el nexo causal entre la falla del servicio médico y el daño que alegan, tal y como lo reconoce el mismo fallo objeto de este salvamento al estudiar el precedente vigente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los siguientes términos: "[f]inalmente, existió un cambio de postura y se consideró que no es posible resolver asuntos sobre la prestación del servicio médico de obstetricia bajo un régimen objetivo de responsabilidad [por lo que] le corresponde al demandante probar (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal mediante cualquier medio probatorio"146 (negrillas propias).
A la misma conclusión se puede llegar, incluso, si hipotéticamente se asume que el caso debió ser valorado en aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad. Esto último, debido a que la pérdida de oportunidad es una modalidad de daño reparable, proveniente de la violación de una expectativa legítima, y, por ende, su análisis está circunscrito a que se hubiere superado la etapa de imputación. En otras palabras, aun en este evento, no sería posible valorar si se configuró el daño por pérdida de oportunidad, si no están debidamente probados los elementos de la responsabilidad del Estado, esto es, la falla en el servicio médico y su vínculo con el daño (lesión al derecho a la vida, muerte). La pérdida de oportunidad no es una técnica alternativa y flexible para resolver los casos de incertidumbre causal entre la intervención del tercero (personal médico) y el detrimento no evitado (muerte del menor). Así lo ha reconocido la jurisprudencia contencioso administrativa147 y la doctrina local148, pacíficamente.
La autoridad accionada no incurrió en el defecto fáctico alegado. Aun haciendo caso omiso de lo anterior, el razonamiento de la Sala Plena no es suficiente para justificar la configuración del defecto fáctico y, por ende, tampoco lo es para dejar sin efectos la sentencia del Consejo de Estado. Le asiste razón a la parte actora, cuando afirma que la autoridad judicial accionada no entró a definir si la Norma Técnica de Atención del Parto (NTAP), adoptada mediante el artículo 8º de la Resolución 0412 de 2000, expedida por el otrora Ministerio de la Protección Social, era obligatoria o no y, como tal, si el personal médico involucrado tenía o no el deber legal de monitorear la FCF del feto. También es cierto que esa valoración resultaba determinante en el caso concreto, pues, para los ciudadanos tutelantes, de allí emanaba el deber legal de monitorear la frecuencia cardiaca del feto durante toda la fase activa del parto, incluso, hasta la fase del "expulsivo", lo cual es evidente que no ocurrió en este caso, ya que, entre el último monitoreo y el "expulsivo" pasaron algo más de dos horas.
No obstante, en mi criterio, esta omisión no era relevante para los efectos del sentido de la decisión y, por ende, carece de entidad para que se entienda configurado el defecto fáctico. En otras palabras, es viable suponer que, aun valorando el carácter obligatorio de la NTAP, el juez ordinario de segunda instancia no habría modificado su decisión. Todo, porque, según lo que se pudo probar durante el trámite de revisión, la NTAP vigente para la época de los hechos sí establecía la obligación de evaluar la FCF durante el parto, pero no preveía la obligación de hacerlo con cierta periodicidad. Esto último, incluso, fue informado por el Ministerio de Salud al responder al decreto de pruebas en el trámite de revisión, y es reconocido, expresamente, en la página 36 de la sentencia de la que me aparto (fj. 8.20).
Es importante aclarar que, desde una perspectiva probatoria, era indispensable que la Sala Plena distinguiera entre la obligación de monitorear la FCF, imprescindible para la época de los hechos, y la obligación de hacer dicho monitoreo de manera periódica, que no era imperativa cuando ocurrió la muerte del menor. La mayoría de la Sala Plena, sin embargo, valoró conjuntamente las dos obligaciones, en mi criterio, con fundamento en lo que denominó lex artis ad hoc. Al valorar el alcance de esta última, la Corte tomó como referente el testimonio de los dos médicos que atendieron a la madre (tutelante) y la prueba pericial aportada al proceso, pruebas que le permitieron concluir que el personal médico involucrado sí estaba obligado a monitorear la FCF con una periodicidad concreta y, por ende, que se presentó la alegada falla del servicio.
No comparto tal aproximación argumentativa. Particularmente, tengo dos reparos sobre la manera como la mayoría de la Sala Plena acudió a la lex artis para definir la conducta exigible al personal médico y, por esa vía, establecer la configuración del defecto fáctico por presuntos errores en el juicio valorativo: primero, considero que la estimación de la lex artis no puede excluir el estudio de las normas que establecen y regulan los protocolos médicos. Incluso, así lo dispone el precedente citado como fundamento en el fallo objeto de salvamento (p. 37). Particularmente, en el párrafo siguiente al que se transcribió se puede leer lo siguiente: "[e]n los juicios de responsabilidad médica, entonces, se torna necesario determinar la conducta (abstracta) que habría adoptado el consabido profesional medio de la especialidad, enfrentando el cuadro del paciente y atendiendo a las normas de la ciencia médica, para luego compararlos con el proceder del galeno enjuiciado, parangón que ha de permitir establecer si este último actuó o no, de acuerdo con el estándar de conducta que le era exigible" (negrillas propias). Para mí, es evidente que la forma como el fallo define el contenido de la lex artis es restrictiva y ajena al precedente judicial vigente, contencioso y ordinario, en el entendido de que lo que propone, en el fondo, es entender que son irrelevantes las disposiciones normativas que regulan la profesión médica. En términos prácticos, el razonamiento del que me aparto es el que supone que los médicos involucrados tenían la obligación de monitorear la FCF con una periodicidad en específico, pese a que la norma aplicable no lo establecía así y a que el juez accionado no contaba con evidencias técnicas y científicas que le permitieran tener certeza al respecto.
Y, segundo, considero que los testimonios y la prueba pericial del expediente no eran suficientes para establecer, a título de lex artis, que los médicos involucrados sí estaban obligados a monitorear la FCF con una periodicidad, se insiste, pese a que la norma aplicable establecía lo contrario. Por ende, creo que el juicio valorativo del Consejo de Estado no se traduce en la configuración del defecto fáctico. En efecto, pese a que los tres médicos coinciden en señalar que el ritmo cardiaco sí debe auscultarse en forma periódica, lo cierto es que tales manifestaciones estaban circunscritas a lo que debía hacerse en el momento en el que se practicaron las pruebas (actualmente), como queda en evidencia al verificar que los galenos dan cuenta de un periodo de monitoreo de media hora durante la fase activa del parto, que es el que establece el protocolo vigente. Es necesario recordar que lo que estaba en debate no es si, actualmente, los protocolos establecen el deber de monitorear la FCF de forma periódica, porque es claro que esto es así. Lo que se discutió en el expediente sub examine fue el deber de hacerlo cuando ocurrieron los hechos (10 de abril de 2010), aspecto frente al que no se pronunciaron los dos testigos técnicos y la perito, al menos, según lo que se observa en los apartes citados en la providencia judicial objeto de este salvamento (pp. 37 y 38).
Las otras pruebas del expediente sí fueron debidamente valoradas. Por lo demás, al estudiar la historia clínica aportada al expediente, encuentro que la autoridad judicial accionada sí estudió lo atinente a la periodicidad en la que se llevaron a cabo los monitoreos de la FCF. Otra cosa, diferente, es que la omisión que encontró probada no hubiera sido constitutiva de falla en el servicio. En otras palabras, la autoridad judicial accionada no pasó por alto la omisión que los demandantes utilizaron como fundamento de la demanda ordinaria, lo que hizo fue valorarla de forma diferente a como ellos lo hicieron y, por ende, negar sus pretensiones. Una cosa es valorar de forma distinta un hecho y otra, diferente, no valorarlo, Lo primero está protegido por la autonomía judicial, mientras que lo segundo no, incluso, podría dar lugar a la configuración del defecto fáctico.
Así las cosas, y teniendo en cuenta lo dicho en los párrafos precedentes, considero que, al cuestionar el juicio valorativo de la Sección Tercera del Consejo de Estado, especializado en responsabilidad extracontractual del Estado, y, sobre todo, al orientar la manera como dicha autoridad debe valorar las pruebas del caso (fj. 8.33), la mayoría de la Sala Plena puso en riesgo las competencias del Consejo de Estado y la autonomía que la Constitución Política les reconoce a todos los jueces de la República.
3. La violencia obstétrica como acto de violencia en contra de la mujer
Luego de encontrar configurado el defecto fáctico, la mayoría de la Sala Plena consideró procedente ordenarle al Consejo de Estado que adopte una nueva decisión en la que incorpore la perspectiva de género y determine si se configuró alguna práctica constitutiva de violencia obstétrica. Para adoptar tal determinación, por una parte, se tomó en consideración que los actores calificaron los hechos del caso como constitutivos de violencia obstétrica y, por la otra, se resaltó que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y diferentes instrumentos internacionales, la violencia obstétrica es una forma de violencia contra la mujer, la cual, se dijo, "(...) encierra concepciones machistas y abarca el trato irrespetuoso, ofensivo, abusivo, negligente, o de denegación de tratamiento, durante el embarazo, así como la etapa previa y durante el parto o postparto (...)" (p. 40).
No comparto las órdenes referidas en el párrafo precedente, pese a que considero de la mayor importancia que los jueces de la República apliquen enfoques hermenéuticos adecuados para la protección de los derechos de las mujeres, claro, cuando esto sea procedente. En mi criterio, la Sala Plena no hizo explícitos los argumentos por los que consideró que el caso sub examine ameritaba una perspectiva de género. Adicionalmente, pienso que en el expediente no reposaban los elementos de juicios suficientes para concluir que el expediente ameritara una lectura de tal naturaleza. Nótese que la orden de la que me aparto se materializa en que el juez ordinario verifique si existió demora, abandono o negligencia en la atención del parto de la paciente y, además, establezca si ello constituye un acto violencia obstétrica. Frente a lo primero, basta con señalar que lo que el juez de la causa hizo fue, precisamente, definir si la atención que recibió la paciente fue diligente, otra cosa, diferente, es que la Sala Plena no comparta las conclusiones a la que se arribó en la decisión.
En relación con lo segundo, considero importante señalar que, prima facie, no advierto configurado ninguno de los eventos que el fallo sub examine señala como constitutivos de violencia obstétrica, como forma de violencia contra la mujer (pp. 27 y 28). Por ejemplo, en el expediente no se probó que la paciente hubiere sido sometida a cirugías forzosas, procedimientos médicos no consentidos, violación u otro tipo de abusos, restricciones físicas, coerción o falta de respeto. Eventualmente, lo que podría estar probado en el expediente, y que constituye el objeto de las demandas de reparación directa y de tutela, es que el personal médico no monitoreó la FCF en la periodicidad en la que se supone debía hacerlo.
Así las cosas, insisto, no había razón para ordenar que el caso fuera valorado desde la perspectiva de género. Esta situación, sumada al hecho de que la Sala no hizo explícitos los argumentos que sustentan la orden objeto de comentarios, podría llevar a equívocos poco convenientes, como lo es suponer que este tipo de perspectivas se tiene que aplicar cuando los demandantes lo soliciten, sin distingo de que invoquen fundamentos para tales fines, o que todos los casos de responsabilidad ginecobstétrica deben ser valorados con un enfoque de género. Desde esa perspectiva, creo que, al ordenar que el proceso fuera valorado desde la lente del enfoque de género, la mayoría de la Sala Plena de la Corte estableció un precedente judicial que podría generar problemas prácticos en los procesos futuros.
En conclusión, por las razones expuestas, me aparto de los argumentos que expuso la mayoría de la Sala Plena para entender configurada la exigencia de relevancia constitucional y, además, considero que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto fáctico que se le imputa. En consecuencia, considero que la Corte Constitucional debió confirmar la sentencia de tutela objeto de revisión, por media de la cual se negaron las pretensiones de amparo.
Fecha ut supra,
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada