SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADADIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA SU040 18Referencia: Expediente T-5.692.280María Eugenia Leyton Cortés contra la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. y el Fondo de Vigilancia y Seguridad de BogotáMagistrada ponente: Cristina Pardo SchlesingerCon el debido respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría de la Sala Plena de la Corporación, me permito presentar las razones por las cuales me separé de lo resuelto en la providencia SU-040 de 2018.
1. En síntesis, la Corporación estudió la procedencia de la protección constitucional a la estabilidad ocupacional reforzada por motivos de salud, invocada por una mujer que se vinculó con una de las entidades del Distrito Capital en virtud de una política pública de inclusión laboral de población en situación de discapacidad, y cuya desvinculación se dio tras la finalización de dicha política y el vencimiento del plazo inicialmente pactado en el contrato. Bajo estas particularidades, la Sala Plena, por mayoría, juzgó que no podía calificarse como discriminatoria una actuación que se generó como una medida afirmativa y que simplemente culminó tras el cumplimiento de condiciones objetivas. Agregó que el mandato de brindar protección a las personas en condición de incapacidad se encontraba actualmente satisfecho, dado que luego de suscribir la orden de prestación de servicios con el Distrito Capital, la señora Leyton Cortés adquirió y causó su derecho a la pensión de invalidez, lo que le permitía “cubrir las contingencias ocasionadas por la pérdida de capacidad laboral, garantizando un ingreso que le permite vivir de manera digna y solventar sus necesidades vitales”.Finalmente, dado que la Corporación estimó cumplidos los elementos para concluir que durante los 10 meses del contrato de prestación de servicios suscrito entre la accionante y el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, como operadora de la línea 1,2 3, se configuró un contrato realidad, se ordenó a la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia efectuar el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el término de ejecución de las labores.
2. Considero, como la mayoría, que este asunto exigía un enfoque diferente al asumido por la Corte Constitucional al analizar la estabilidad ocupacional reforzada en casos anteriores, dado que la condición de discapacidad de la señora Leyton Cortés incidió precisamente en su incorporación a una entidad estatal y, por lo tanto, aplicar la presunción de discriminación en la desvinculación no sería adecuado. Esto, en mi opinión, no significa que, siempre que el origen del vínculo sea una acción afirmativa, resulte imposible que se produzca un acto discriminatorio posterior y, por lo tanto, que una vez probado éste, se active la protección constitucional, dado que la actuación positiva inicial del Estado no lo releva hacia adelante de someterse a todas las garantías constitucionales aplicables a cada relación laboral o de naturaleza similar.
3. Teniendo como punto de partida tal presupuesto, la mayoría encontró que la desvinculación de la accionante se justificaba por tres elementos fundamentales: la finalización de la política de empleo en virtud de la cual fue contratada (i); el cumplimiento del término por el cual fue pactado el contrato de prestación de servicios (ii); y, el hecho de que la accionante fue pensionada por el riesgo de invalidez, de forma posterior a la fecha de la vinculación (iii).
4. A mi juicio, no obstante, el análisis efectuado y las conclusiones a las que llegó la mayoría pierde de vista criterios relevantes a la hora de avanzar gradual y consistentemente en la protección de los derechos fundamentales de las personas en situación de discapacidad, como paso a explicar. Continuidad en las políticas públicas dirigidas a avanzar en la protección de los derechos de las personas en condición de discapacidad
5. Para la mayoría de la Sala Plena el cambio en la Administración Distrital, y por lo tanto del Plan de Gobierno, contribuyó a considerar que la desvinculación de la accionante no lesionó sus derechos, tras un intento por armonizar la garantía de los bienes fundamentales de las personas en situación de discapacidad, por un lado, y los principios que rodean las elecciones en democracia, del otro. Su análisis, en mi opinión, no logra el equilibrio adecuado, evidenciándose un retroceso en el progreso que se había logrado en favor de la accionante. Para sustentar esto, a continuación me referiré brevemente a dos aspectos teóricos en discusión, y luego a sus implicaciones para la solución de la situación de la señora Leyton Cortés. 5.1. Bajo la concepción de los derechos fundamentales como bienes interdependientes e indivisibles por su intrínseca relación con el principio de la dignidad humana, el Estado debe asumir compromisos decididos para su plena garantía. No obstante, algunas facetas de aquellos con contenido prestacional son de desarrollo progresivo y, por lo tanto, no son exigibles de manera inmediata. En estos casos, sin embargo, la inactividad tampoco está permitida; la obligación estatal se traduce en la formulación de políticas públicas serias, y construidas en torno a los principios de no regresividad y de participación, que para el caso de las personas con discapacidad podría formularse como “nada de nosotros sin nosotros”. Parte fundamental de la elaboración de estas políticas públicas para el grupo poblacional antes referido, radica en su integralidad, con el objeto de que las personas destinatarias sean dignificadas a partir de sus diversidades y logren un desarrollo cualitativo en todas las dimensiones posibles de la vida. Dentro de tales dimensiones se encuentra la laboral, con un objetivo evidente, el de garantizar un mínimo económico para la subsistencia digna, y con otro adicional, menos visible pero muy relevante dentro de nuestro marco constitucional, consistente en lograr la efectiva inclusión de la población en situación de discapacidad en una sociedad que la valora y que la considera imprescindible para su construcción, permitiendo a la vez la realización de los planes de vida, que dan sentido de la existencia, de cada uno de sus integrantes.Con sujeción a los parámetros normativos generales en este tema, el Distrito Capital adoptó su política pública de discapacidad para el periodo 2007-2020 a través del Decreto 470 de 2007, estableciendo en el artículo 12 lo relacionado con el “desarrollo de la productividad”; enunciado del que se destaca la necesidad de promover procesos que garanticen la permanencia y progreso en el mundo laboral. 5.2. A partir de la configuración del Estado colombiano en democracia, como una de sus notas definitorias, el derecho a la participación ciudadana a través, por ejemplo, del voto para elegir a sus gobernantes -nacionales o territoriales-, implica que la aceptación y el apoyo por un programa político se refleje posteriormente en la obligación del elegido de seguir sus promesas, por lo cual el Estado también debe ofrecer las condiciones de posibilidad para que esto ocurra. En este sentido, el poder-permitir gobernar es una garantía relevante para la construcción de una democracia, en atención a que da relevancia al voto ciudadano, y garantiza que las visiones plurales que llegan a los cargos de la rama ejecutiva más importantes puedan incidir con efectividad en el destino del país.6. En este marco, la Sala Plena de la Corporación encontró que durante la anterior administración de la ciudad el Alcalde, en el Plan de Desarrollo Bogotá Humana 2012-2016, fijó metas de incorporación laboral de la población en situación de discapacidad, superiores incluso a las previstas de manera global por el Legislador en las leyes nacionales. Al inicio del mandato de la actual Administración, por supuesto, se adoptó un nuevo Plan de Desarrollo, dentro del cual se incluyeron acciones afirmativas destinadas a la referida población, sin que se previeran mínimos de incorporación laboral como sí lo establecía el anterior. El cambio de Gobierno Distrital, observó la Sala, implicó la variación en la política pública de atención a la población en situación de discapacidad. Agregó que dicha modificación, por la sola razón de no incluir un porcentaje de incorporación laboral, no podía ser evaluada como regresiva, pues para ello se requeriría un análisis global del contenido de toda la política destinada a tal grupo. En consecuencia, concluyó que la desvinculación era razonable.7. Un primer reparo a esta línea de argumentación seguida por la mayoría de la Sala Plena de la Corporación, se dirige a llamar la atención en el hecho de que se afirmó, en mi opinión de manera acertada, que la regresividad de una política pública no puede analizarse de manera aislada, sin embargo, a continuación, no se hizo análisis alguno que permitiera concluir que las medidas previstas en el nuevo plan de Gobierno para la protección de personas en situación de discapacidad se ajustaban a los parámetros constitucionales. Tampoco se tuvo en cuenta la existencia de normas, en el orden nacional y distrital (como el Decreto Distrital 470 de 2007), que prevén metas de vinculación laboral que, incluso en la libertad del ejercicio del mandato, no pueden desconocerse.
8. Además de lo anterior, teniendo en cuenta los requerimientos de la democracia participativa, de un lado, y las obligaciones estatales para garantizar los derechos fundamentales, del otro, encuentro que su balance apropiado exigía, por lo menos, una articulación que, sin frustrar los programas políticos de los ganadores en democracia, permitiera al máximo posible la continuidad de los caminos trazados para la defensa de los derechos en juego.Esta conclusión aplicada al caso de la señora Leyton Cortés debía llevar a la Sala a contemplar la posibilidad de brindar un remedio que impidiera su exclusión automática de la política de empleo, permitiéndole integrarse de manera inmediata a programas relacionados con su capacitación y generación de ofertas de vinculación, pues ya hacía parte de una política y dejarla por fuera de dicho camino, pese a que se afirmó que podía volver a aspirar, implicaba devolverla a un punto inicial que ya había superado.En este sentido, la mayoría de la Sala Plena tampoco estableció si en el caso concreto de la accionante, atendiendo a sus circunstancias, el cambio de política pública permitía su exclusión de un proceso de empleabilidad, en el que seguramente se invirtieron recursos para su capacitación y en virtud del cual se integraba a la sociedad a una persona que constitucionalmente merece un trato diferenciado. Dentro del margen de acción para la nueva administración distrital, por lo tanto, debió estudiarse el impacto que una decisión como la avalada generaba en una persona que, se insiste, es sujeto de especial protección y ya venía incorporada a las políticas de inclusión distrital. La efectiva protección constitucional a la población en situación de discapacidad no se reduce a un aspecto económico
9. Para la mayoría de la Sala Plena, el reconocimiento de la pensión de invalidez permitía concluir que el mandato constitucional de protección especial se encontraba satisfecho. No comparto este argumento por los siguientes motivos.
10. Entiendo que la limitación de los recursos del Estado incide directamente en la garantía efectiva de las facetas prestacionales (progresivas) de algunos derechos constitucionales, y desde esta perspectiva parece comprensible, en principio, que la Sala haya sugerido que como la accionante -por lo menos- tiene la pensión, ha avanzado en la garantía de sus derechos, y, por lo tanto, debe dar paso a que otras personas en una posición más vulnerable que ella accedan a programas de empleo, sin perjuicio de que ella vuelva a inscribirse en los programas que se ofrecen dentro del nuevo Plan Distrital.11. Sin embargo, la Sala no consideró relevante que: (i) la pensión reconocida (por $781.242,oo) es inferior al salario que devengaba por sus servicios al Distrito ($1´800.000,oo), y que la mitad de la primera es descontada para cubrir aportes en salud y un préstamo ($392.895,oo); (ii) la accionante no tiene red de apoyo y su núcleo familiar está conformado únicamente por su esposo de 76 años, quien padece las enfermedades propias de su edad, y que (iii) conforme a lo sostenido en el artículo 34 de la Ley 361 de 1997, la pensión de la accionante, derivada de aportes con empleadores privados, es compatible con la percepción de un salario y que, de acuerdo con lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 2003, dicha compatibilidad atiende al derecho a la dignidad de las personas en situación de discapacidad, pues permite que su protección no se reduzca a la posibilidad de auto sostenimiento, sino a su dignificación a través de la participación activa en la vida social.A mi juicio, en atención a las condiciones particulares acreditadas, en ese caso se produjo una afectación a la calidad de vida de la actora y de su esposo, que, dada su situación de discapacidad, ameritaba un tratamiento distinto por parte del Distrito y, además, del juez de tutela.12. En este contexto, en consecuencia, no es acertado afirmar que con la sola pensión se satisfacía la protección constitucional de la accionante, por lo que, reitero, se requería un remedio destinado a garantizar, por lo menos, la continuidad de la señora Leyton Cortés en la nueva política pública de inclusión de población en situación de discapacidad del Distrito, a través de los diferentes programas adoptados dentro del marco constitucional y legal. Observación final13. Aunque no compartí la percepción mayoritaria acerca de la configuración de un contrato realidad en este caso, por razones probatorias, considero que una vez alcanzada esta conclusión por parte de la Sala Plena, resultaba imperativo efectuar un pronunciamiento para evitar que la movilidad derivada de vinculaciones precarias de sujetos de especial protección constitucional permita una informalidad ajena a las condiciones dignas y justas del trabajo, concebidas por el Constituyente de 1991.Para la mayoría de la Sala Plena la finalización del término del contrato de prestación de servicios también justificó en este caso la sujeción a la Constitución Política de la desvinculación de la señora Leyton Cortés, sin embargo, esto parece inconsistente con la afirmación de que la labor desempeñada por ella en la línea 1,2,3 daba lugar a un contrato realidad, pues esta conclusión implica que su rol en el Distrito pertenecía al giro ordinario de las funciones de una de sus entidades. Así se precisó en la Sentencia SU-040 de 2018:“ … para esta Sala la señora María Eugenia Leyton se encontraba ejecutando labores, por sí misma, evidentemente relacionados con el giro ordinario de las actividades de la entidad accionada, … en realidad, no se trata de una actividad especial o que deba realizarse sólo en un periodo determinado sin cumplir órdenes o exigencias específicas de un empleador.”Por lo anterior, si la función desempeñada por la accionante no desapareció, ¿por qué sostener, en las condiciones acreditadas, que ésta era una razón válida para que el Distrito desvinculara a la señora María Eugenia Leyton Cortés? La conclusión de que en este caso se configuró un contrato realidad no solo debilitaba una de las razones que expuso la mayoría para justificar la actuación del Distrito, sino que otorgada elementos para, se insiste, tomar una decisión más adecuada para la defensa de los derechos fundamentales de la accionante, en los términos en los que he venido precisando a lo largo de este salvamento.En los anteriores términos dejo consignado mi voto particular.Fecha ut supraDiana Fajardo RiveraMagistrada ---pies de página--- Sala de Selección Número Ocho de 2016, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa y Gloria Ortiz Delgado. Conformada por los magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e), Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva. Conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo Rivera. Entidad, que de conformidad con el Acuerdo 637 de marzo 31 de 2016, fue creada para asumir las funciones del Fondo de Vigilancia, recibiendo no solo los bienes sino los derechos y obligaciones, y por lo tanto se convierte en sucesora procesal de aquella. Ver folios 238 a 241 del cuaderno 1 del expediente. Copia del formulario de dictamen para calificación de la incapacidad laboral y determinación de la invalidez de la señora María Eugenia Leyton Cortés (Folios 14-16, cuaderno principal del expediente). Copia del contrato de prestación de servicios suscrito entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y María Eugenia Leyton Cortés (Folios 10-13, cuaderno principal del expediente). Afirma que en la entidad accionada se han vinculado a personas que también son pensionados y con ingresos superiores a los de ella. Mediante auto del dieciséis (16) de junio de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Ochenta y Seis Civil Municipal de Bogotá admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó vincular al Fondo de Vigilancia y Seguridad Social de Bogotá. Aunado a lo anterior ordenó comunicar dicho auto a las entidades accionadas para que en el término de un (01) día contado desde la comunicación del mismo se pronunciaran acerca de los hechos que originaron la acción. Ver folios 54 a 60 del cuaderno principal del expediente. “CLÁUSULA DÉCIMA- EXCLUSIÓN DE RELACIÓN LABORAL-: Los servicios contratados se ejecutarán de manera autónoma y sin subordinación, razón por lo cual no genera relación laboral ni prestaciones sociales y ningún tipo de costos distintos al valor acordado en la cláusula cuarta de este contrato de conformidad con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 concordante con el CONTRATISTA a cumplir con sus obligaciones.”. Ver contrato a folios 10-13 del cuaderno principal del expediente. Ver folios 19-49 del cuaderno 2 del expediente. Ver a folio 16 del cuaderno 2 del expediente, informe del citador. Ver a folio 18 del cuaderno 2 del expediente, constancia de envío a correo electrónico. Ver folios 51 a 53 del cuaderno 2 del expediente. Conformada por los magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e), Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva. Conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo Rivera. Entidad, que de conformidad con el Acuerdo 637 de marzo 31 de 2016, fue creada para asumir las funciones del Fondo de Vigilancia, recibiendo no solo los bienes sino los derechos y obligaciones, y por lo tanto se convierte en sucesora procesal de aquella. Ver folios 238 a 241 del cuaderno 1 del expediente. Ver folios 379 a 384 del cuaderno principal del expediente. “1. Si la política pública distrital de discapacidad, en virtud de la cual se expidió la Directiva 010 de 2015 con el fin de vincular a trabajadores en situación de discapacidad en las distintas entidades y organismos distritales y mediante la cual se suscribió contrato de prestación de servicios entre la señora María Eugenia Leyton Cortés y el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, continúa vigente.” “2. Cuáles eran o son las características de dicha política distrital.” Ver folios 387 a 389 del cuaderno principal del expediente. La pensión de invalidez fue reconocida mediante acto administrativo GNR 279998 del 12 de septiembre de 2015. Reglamento interno. Artículo 61. “Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena. (…)” Padece de diabetes mellitus y cuenta con un 62.30% de pérdida de capacidad laboral, de conformidad con el dictamen visible a folios 14-16 del cuaderno principal. Desde sus inicios, la Corte ha indicado que el examen del principio de subsidiariedad que condiciona la procedibilidad de la acción de tutela, debe ser matizada en aquellos eventos en los que el solicitante se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta. Ver sentencias T-576 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero); T-530 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); T-002 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-661 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis) T-575 de 2008 (MP Nilson Elías Pinilla Pinilla, AV Clara Inés Vargas); T-125 de 2009 (MP Humberto Sierra Porto); T-775 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza); T-447 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas); T-521 de 2016 (MP Alejandro Linares, AV Gabriel Eduardo Mendoza y Gloria Ortiz Delgado) entre otras. Protección que no solo ha sido por nuestra Carta Política sino también por distintos tratados internacionales suscritos por Colombia, como la Declaración de los derechos del deficiente mental aprobada por la ONU en 1971, la Declaración de los derechos de las personas con limitación, aprobada por la Resolución 3447 en 1975 de la ONU, la Resolución 48 96 del 20 de diciembre de 1993 de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre “Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad”, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”, la Recomendación 168 de la OIT, el Convenio 159 de la OIT, la Declaración de Sund Berg de Torremolinos de la UNESCO en 1981, la Declaración de las Naciones Unidas para las personas con limitación de 1983, entre otras. (Ver sentencia T-198 de 2006 MP Marco Gerardo Monroy Cabra). Corte Constitucional. Sentencia T-613 de 2011, MP Mauricio González Cuervo. Corte Constitucional. Sentencia T-217 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa). Ver entre otras, las sentencias T-141 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); T-568 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-119 de 1997 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-426 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero); T-961 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre Lynett); T-291 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda); T-898A de 2006 (MP. Marco Gerardo Monroy); T-699 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza); T-1097 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. AV. SV. Mauricio González Cuervo). Ver entre otras las sentencias T-1040 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil); T-351 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil); T-198 de 2006 (MP. Marco Gerardo Monroy); T-962 de 2008 (MP. Jaime Araujo Rentería); T-002 de 2011 (MP. Mauricio González Cuervo); T-901 de 2013 (MP. María Victoria Calle); T-141 de 2016 (MP. Alejandro Linares Cantillo). Ver entre otras las Sentencias T-029 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis); T-323 de 2005 (MP. Humberto Sierra Porto); T-249 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño); T-043 de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla. AV. Humberto Sierra Porto); T-220 de 2012 (MP. Mauricio González Cuervo); T-123 de 2016 (MP. Luis Ernesto Vargas. SV. Luis Guillermo Guerrero). Ver entre otras las sentencias T-792 de 2004 (MP Jaime Araújo Rentería); T-182 de 2005 (MP. Álvaro Tafur Galvis); T-593 de 2006 MP. Clara Inés Vargas); T-384 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda); T-992 de 2012 (MP. María Victoria Calle); T-326 de 2014 (MP. María Victoria Calle). Corte Constitucional. Sentencia T-002 de 2011 (MP Mauricio González Cuervo). Corte Constitucional. Sentencia T-1040 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil). En esta oportunidad la Corte indicó que esta protección implica “(i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre y cuando que no se configura una causal objetiva que conlleve a la desvinculación del mismo y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador.” Esta posición ha sido reiterada en varias oportunidades, en las sentencias T-519 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-198 de 2006 (Marco Gerardo Monroy Cabra), T-361 de 2008 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-263 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-784 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa), T-050 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa) T-587 de 2012 (MP Adriana Guillén) y SU-049 de 2017 (MP. María Victoria Calle Correa. SPV Alejandro Linares Cantillo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gloria Ortiz Delgado). Constitución Política, artículo 1º: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Constitución Política. Artículo 13. (…) “[Inciso 2º] El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. [Inciso 3º] El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Hoy en día, a raíz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de Personas con Discapacidad ratificada por Colombia, se propende por la implementación del modelo social de discapacidad, según el cual las personas sufren de limitaciones para desarrollarse plenamente como miembros de la sociedad a raíz de los límites que les impone su entorno, lo que tiene como consecuencia que dejen de considerarse dichas limitaciones como inherentes a la persona. Al respecto ver las sentencias C-458 de 2015 MP Gloria Ortiz Delgado (SV. Luis Guillermo Guerrero y Gabriel Eduardo Mendoza) y C-659 de 2016 (MP Aquiles Arrieta Gómez). Corte Constitucional. Sentencia SU-049 de 2017 (MP. María Victoria Calle Correa. SPV Alejandro Linares Cantillo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gloria Ortiz Delgado). Tal como se reconoció en la Sentencia T-040 de 2016, algunos magistrados han disentido de esta doctrina reiterada por la mayoría de las Salas de Revisión de la Corte Constitucional, por considerar que “es diferente la protección brindada a las personas discapacitadas -que se entienden calificadas-, a la protección otorgada a las personas en situación de debilidad manifiesta, quienes si bien no han sido calificadas ven disminuido su estado de salud. De esta manera, (i) la estabilidad reforzada del primer grupo se otorga en aplicación de la Ley 361 de 1997 y por tanto, ante el despido de una persona calificada como discapacitada sin la autorización de la autoridad laboral competente, procede el pago de la indemnización prevista en la Ley y el reintegro correspondiente. (ii) Respecto del segundo grupo, su protección no se desprende de la ley sino directamente de la Constitución, por ello, al comprobarse el despido de una persona en debilidad manifiesta no es procedente el pago de una indemnización sino simplemente el reintegro, teniendo en cuenta que la sanción se genera por la presunción contenida en la ley”. Esta discusión fue zanjada en la sentencia SU-049 de 2017 (MP: María Victoria Calle Correa. SPV Alejandro Linares Cantillo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gloria Ortiz Delgado) en la que se concluyó que “5.14. Una vez las personas contraen una enfermedad, o presentan por cualquier causa (accidente de trabajo o común) una afectación médica de sus funciones, que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, se ha constatado de manera objetiva que experimentan una situación constitucional de debilidad manifiesta, y se exponen a la discriminación. La Constitución prevé contra prácticas de esta naturaleza, que degradan al ser humano a la condición de un bien económico, medidas de protección, conforme a la Ley 361 de 1997. En consecuencia, los contratantes y empleadores deben contar, en estos casos, con una autorización de la oficina del Trabajo, que certifique la concurrencia de una causa constitucionalmente justificable de finalización del vínculo. De lo contrario procede no solo la declaratoria de ineficacia de la terminación del contrato, sino además el reintegro o la renovación del mismo, así como la indemnización de 180 días de remuneración salarial o sus equivalentes. || 5.15. Esta protección, por lo demás, no aplica únicamente a las relaciones laborales de carácter dependiente, sino que se extiende a los contratos de prestación de servicios independientes propiamente dichos. (…)”. En la sentencia T-335 de 2004 (MP Clara Inés Vargas) la Sala de Revisión, luego de analizar las pruebas recaudadas, consideró que en el caso concreto se presumía la existencia de un contrato realidad en la medida que se configuraba el elemento de subordinación con cumplimiento de horario, así como la prestación personal y la remuneración. En este caso la Corte concedió el amparo solicitado y concluyó “que en el presente caso debe presumirse la existencia de un contrato realidad entre la accionante y la demandada. En efecto, el demandado señala que la accionante cumplía una jornada laboral de seis horas, las cuales sumadas a las planillas de turnos que fueron anexadas, permiten inferir una relación de subordinación, por lo cual se concluye que los valores que esta última adeuda son de carácter salarial.” Por su parte, en la sentencia T-903 de 2010 (MP Juan Carlos Henao) la Corte Constitucional concluyó que en el caso analizado se configuraron los presupuestos jurídicos de un contrato realidad y que el comportamiento de la administración reñía “de manera meridiana con los postulados constitucionales que rigen el derecho al trabajo” tales como los artículos 1, 13, 25 y 48 de la Carta Política. La Sala de Revisión concedió el amparo de los derechos por considerar que “si se contrastan estos presupuestos jurídicos con los elementos del caso se deduce que, el tipo de vinculación del señor Gilmer Sierra con la Institución, no era acorde a la naturaleza del contrato de prestación de servicios. En efecto, para realizar las funciones de vigilancia, aseo y mantenimiento que se han desarrollado a lo largo de la relación no se exigió la experiencia, capacitación y formación profesional propia del contrato de prestación de servicios. El señor Sierra no contaba con autonomía ni independencia para el desarrollo de las funciones porque tenía un horario específico para ejercer la vigilancia, que era los fines de semana y los días festivos, y de igual forma, estaba sujeto a las órdenes de los directivos de la institución en relación con los oficios varios que desempeñaba. Los múltiples contratos de prestación de servicios suscritos durante cerca de 8 años son la prueba fehaciente de que, en lugar de tener una relación limitada en el tiempo, era una relación laboral a término indefinido con obligaciones claramente estipuladas, por esto, es claro que el requisito de la temporalidad tampoco se cumplió. En fin, la naturaleza del cargo que desempeñaba el señor Gilmer Sierra dificultaba que su contratación fuera por medio de un contrato de prestación de servicios”. En la sentencia C-614 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza) la Corte Constitucional señaló que “el trabajo goza de amplia protección en la Constitución, pues define su naturaleza jurídica a partir de una triple dimensión. Así, la lectura del preámbulo y del artículo 1º superior muestra que el trabajo es valor fundante del Estado Social de Derecho, porque es concebido como una directriz que debe orientar tanto las políticas públicas de pleno empleo como las medidas legislativas para impulsar las condiciones dignas y justas en el ejercicio de la profesión u oficio. En segundo lugar, el trabajo es un principio rector del ordenamiento jurídico que informa la estructura Social de nuestro Estado y que, al mismo tiempo, limita la libertad de configuración normativa del legislador porque impone un conjunto de reglas mínimas laborales que deben ser respetadas por la ley en todas las circunstancias (artículo 53 superior). Y, en tercer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, el trabajo es un derecho y un deber social que goza, de una parte, de un núcleo de protección subjetiva e inmediata que le otorga carácter de fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo progresivo como derecho económico y social.” Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-580 de 1996, MP Antonio Barrera Carbonell; C-019 de 2004, MP Jaime Araújo Rentería; C-038 de 2004, MP Eduardo Montealegre Lynett; C-100 de 2005, MP Álvaro Tafur Galvis y C-177 de 2005, MP Manuel José Cepeda (SPV. Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño. AV. Humberto Sierra Porto). Al respecto, en sentencia C-614 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza) la Corte explicó que “la protección constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un empleo o de exigirle al Estado el mínimo de condiciones materiales que se requieren para proveer su subsistencia en condiciones dignas, sino que, por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeñada”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A". 6 de Marzo de 2008. Radicación Número: 23001-23-31-000-2002-00244-01(2152-06). Este Tribunal estudió si el demandante tenía derecho al reconocimiento del “contrato realidad” por los períodos laborados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, mediante los cuales fue incorporado al Municipio de San Andrés de Sotavento como docente de tiempo completo. Además, manifestó cuáles son los requisitos que debe reunir un empleado público: “Debe decirse que para admitir que una persona desempeña un empleo público en su condición de empleado público -relación legal y reglamentaria propia del derecho administrativo- y se deriven los derechos que ellos tienen, es necesario la verificación de elementos propios de esta clase de relación como son:
1) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, porque no es posible desempeñar un cargo que no existe (artículo 122 de la Constitución Política);
2) La determinación de las funciones propias del cargo (artículo 122 de la Constitución Política); y
3) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de gastos que demande el empleo; requisitos éstos sin los cuales no es posible hablar en términos de empleado público, a quien se le debe reconocer su salario y sus correspondientes prestaciones sociales. Además, “en la relación laboral administrativa el empleado público no está sometido exactamente a la subordinación que impera en la relación laboral privada; aquí está obligado es a obedecer y cumplir la Constitución, las Leyes y los reglamentos administrativos correspondientes, en los cuales se consagran los deberes, obligaciones, prohibiciones etc. a que están sometidos los servidores públicos”. Por ejemplo, en la Sentencia T-490 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt) la Sala de Revisión consideró que la actuación del Hospital demandado desconocía los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la estabilidad laboral reforzada de una persona que se encontraba en una situación de debilidad manifiesta por no renovar la orden de prestación de servicios, cuando la accionante se encontraba incapacitada por el médico tratante como consecuencia de la lesión que padece. En la Sentencia T-886 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva. AV. María Victoria Calle. SPV Mauricio González Cuervo), la Corte Constitucional, partiendo de la base de que la mujer embarazada o en periodo de lactancia cuenta con una protección reforzada, independientemente del tipo de contrato de trabajo que haya suscrito con su empleador, concedió el amparo de los derechos solicitados por la accionante, quién había suscrito tres contratos de prestación de servicios con el Instituto Municipal del Deporte y la Recreación accionado para llevar a cabo actividades de fisioterapia, cuyo último contrato no fue renovado a pesar de contar con 6 meses de embarazo. En la Sentencia T-350 de 2016 (MP María Victoria Calle. SV. Alejandro Linares Cantillo), este Tribunal consideró reprochable la actuación de la Universidad demandada al dar por terminado el contrato de prestación de servicios de la accionante con fundamento en el cumplimiento del término pactado sin antes contar con la autorización de la autoridad de trabajo correspondiente, la cual era necesaria por estar la accionante embarazada y debido a que el objeto del contrato continuaría desarrollándose Corte Constitucional. Sentencia T-903 de 2010. (MP Juan Carlos Henao). Ver las sentencias T-427 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); T-441 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo); T-576 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero) y T-826 de 1999 (MP José Gregorio Hernández) entre otras. Corte Constitucional. Sentencia T-077 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo). En esta oportunidad, la Sala de Revisión reiteró la Sentencia T-519 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) en la cual se fijó el alcance de esta protección. Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero). Corte Constitucional. Sentencia T-826 de 1999 (MP José Gregorio Hernández). Corte Constitucional. Sentencia T-077 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo). Corte Constitucional. Sentencia T-521 de 2016 (MP. Alejandro Linares Cantillo. AV. Gabriel Eduardo Mendoza y Gloria Stella Ortiz). En este caso, se citan las sentencias T-461 de 2015 (MP. Myriam Ávila Roldán), T-674 de 2014 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), T-878 de 2014 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-440 A de 2012 (MP. Humberto Sierra Porto). Al respecto, se hace referencia a la sentencia T-420 de 2015 (MP. Myriam Ávila Roldán) en la cual se estableció como un presupuesto necesario para la protección de la estabilidad laboral reforzada, la exigencia de que el empleador conociera de los padecimientos de salud sufridos por el trabajador. Para la Corte “(…) la garantía del derecho a la estabilidad laboral de un trabajador que presenta alguna limitación física, sensorial o psíquica implica la constatación de los siguientes presupuestos: (i) que el trabajador presente una limitación física, sensorial o psíquica (ii) que el empleador tenga conocimiento de aquella situación (iii) que el despido se produzca sin autorización del Ministerio del Trabajo” Sin embargo, en la sentencia T-029 de 2016 (MP. Alberto Rojas Ríos) se declaró que de manera excepcional y sólo cuando las circunstancias del caso lo ameriten, el juez de tutela puede ordenar el reintegro así el empleador no tuviera conocimiento de la situación de salud del trabajador, pero no con el fin de evitar una discriminación, sino para garantizar la continuidad en el tratamiento de salud y la eficacia del principio de solidaridad. En su momento se indicó que: “En vista de ello, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de que son titulares los trabajadores que se hallen en estas condiciones, apareja para los empleadores el deber insoslayable de actuar con solidaridad, como se indicó en precedencia al abordar la protección que les asiste a las mujeres embarazadas, pese al desconocimiento del estado de gravidez por parte patrono”. Aunque en principio los casos analizados se circunscribían a eventos en los cuales mediaba un contrato de trabajo (ver entre otras, las sentencias T-1040 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil); T-519 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-198 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-1038 de 2007 (MP Humberto Sierra Porto), la jurisprudencia de esta Corporación ha aplicado esta protección a todas las relaciones que tienen derechos laborales constitucionales inmersos, entre ellas, el contrato de prestación de servicios. Sin embargo, esta aplicación no era uniforme, toda vez que en algunas providencias las Salas de Revisión consideraron declarar la existencia de un contrato realidad antes de otorgar la protección constitucional y en otras, este análisis no fue necesario para conceder el amparo. (Ver entre otras, las sentencias T-490 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. SPV. Luis Ernesto Vargas), T-292 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva. SPV Mauricio González), T-988 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-761A de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-144 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos), T-040 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo. SV Gloria Ortiz)). “Artículo 26º.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” Ver los artículos 27 a 34 de la Ley 361 de 1997. Declarada exequible mediante la Sentencia C-293 de 2010 (MP. Nilson Pinilla Pinilla). Ley Estatutaria “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”. Ley 1618 de 2013. “Artículo 5 Garantía del ejercicio efectivo de todos los derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión. Las entidades públicas del orden nacional, departamental, municipal, distrital y local, en el marco del Sistema Nacional de Discapacidad, son responsables de la inclusión real y efectiva de las personas con discapacidad, debiendo asegurar que todas las políticas, planes y programas, garanticen el ejercicio total y efectivo de sus derechos, de conformidad con el artículo 3° literal c), de Ley 1346 de 2009. (…)” Por el cual se adiciona el Capítulo 2 al Título 12 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de Función Pública, en lo relacionado con el porcentaje de vinculación laboral de personas con discapacidad en el sector público. Decreto 2011 de 2017. Artículo 2.2.12.2.3 La señora Leyton Cortés fue calificada el 30 de abril de 2009, con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral equivalente al 62.30% con fecha de estructuración el 7 de abril de 2008. (ver a folio 387 del cuaderno principal del expediente, respuesta de Colpensiones). http: www.sdp.gov.co portal page portal PortalSDP ciudadania PlanesDesarrollo BogotaHumana 2012_2016_Bogota_Humana_Plan_Acuerdo489_2012.pdf La pensión de invalidez fue reconocida el 15 de septiembre de 2015 y el contrato inició en junio 23 de junio de 2015. Decreto "Por el cual se adopta la Política Pública de Discapacidad para el Distrito Capital", para los años 2007-2020, de conformidad con el artículo. 1 del mismo. Ver certificación de pensión, expedida por la Gerencia Nacional de Nómina de Pensionados de Colpensiones a folio 389 del cuaderno principal. Corte Constitucional. Sentencia T-717 de 2016 (MP. Jorge Iván Palacio). Al respecto, esta Corporación señaló: “La pensión de invalidez, tal y como lo ha señalado esta Corporación, guarda un estrecho vínculo con los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de las personas que han visto mermada su capacidad laboral en los porcentajes legalmente establecidos. De igual manera, tiene una especial conexidad con los principios de igualdad y de solidaridad por cuanto, como regla general, en estos casos les es imposible a los afiliados al sistema de pensiones acceder por sus propios medios y en forma autónoma a una fuente de ingresos que les permita satisfacer sus necesidades básicas.” Constitución Política. Artículo
13. Ver escrito de la Alcaldía de Bogotá a folios 379 a 384 del cuaderno principal del expediente. Las estrategias y proyectos de la administración distrital actual para la población en situación de discapacidad en el Plan Distrital de Desarrollo: http: www.sdp.gov.co portal page portal PortalSDP PlanDistritalDesarrollo Documentos 20160429_proyecto_PDD.pdf Tal como se indicó en el Auto 478 de 2017, la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, es la encargada del cumplimiento de las órdenes que se profieran en acatamiento de lo dispuesto en el Acuerdo 637 de 2016, acto administrativo que determinó el traspaso de los objetivos, funciones, derechos y obligaciones del Fondo de Vigilancia y Seguridad a dicha entidad. Bajo este contexto, se insiste, entiende la Sala que en este evento operó de pleno derecho el fenómeno de la sucesión procesal, contemplada en el artículo 68 del Código General del Proceso de conformidad con la cual, si en el curso del proceso sobreviene la extinción de una persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran. Ver folios 10-13, cuaderno principal del expediente. El Nuse (1,2,3), de conformidad con la información de la página web de la entidad, “es el Sistema Integrado que se encarga de recibir las llamadas de los ciudadanos o las entidades solicitando ayuda en eventos de Seguridad y Emergencias, como atender y capturar la información pertinente caracterizando los incidentes y tramitándolos hacia las agencias adscritas a la línea con el fin de despachar las unidades de los organismos de Emergencia y Seguridad en forma coordinada, con el fin de brindar una respuesta eficiente y rápida en cada uno de los escenarios.” (http: www.123bogota.gov.co index.php quienes-somos funcion) Al respecto, la accionante indicó que “los reportes de las incapacidades se le entregaban a la supervisora y jefe de sección la señora Luz Dary Cuervo. A ella se le pedían los permisos para las citas con especialistas, porque las citas con médico general había que pedirlas en horas que no tuviéramos turno”. Igualmente, alegó que “nosotros sí cumplíamos horarios de entrada que se marcaban con el carnet del NUSE con el código de barras.” Ver folio 51 del cuaderno No. 2 del expediente. Aspectos que no fueron demostrados por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá en sus intervenciones. En efecto, no se indicó si las funciones de recepcionista de la línea de emergencias las podía cumplir en teléfonos propios del contratista o con equipos auxiliares ajenos a los suministrados por la entidad o si en ese mismo entendido, podía responder las llamadas desde su lugar de residencia o cualquier otro lugar en el que contara con señal para recibir las llamadas de los ciudadanos. Entidad que asumió la funciones del liquidado Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, según el Acuerdo Distrital 637 de 31 de marzo de 2016. Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-595 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-351 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, y C-620 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa. Tal mandato para el caso de los derechos de la población en situación de discapacidad deriva, entre otras fuentes, de disposiciones constitucionales, como los artículos 47, 54 y 68; de enunciados normativos incorporados al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, como aquellos de la Convención sobre los Derechos de personas con Discapacidad; y, de otras normas con estatus legal -especial u ordinario-, como las leyes 361 de 1997, 1145 de 2007 y 1618 de 2013. “Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de obras públicas para Bogotá D.C. 2016-2020, Bogotá Mejor para todos”. “Artículo
33. El ingreso al servicio público o privado de una persona limitada que se encuentre pensionada, no implicará la pérdida ni suspensión de su mesada pensional, siempre que no implique doble asignación del tesoro público.” M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Providencia en la que se analizó la constitucionalidad del artículo 34 de la Ley 361 de 1997. “3.2.1 Respecto del primer tema, lo que tiene que ver con el ingreso a la actividad laboral de las personas que sufren limitación, en los términos expresados por el artículo 54 de la Carta: “El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud” (se subraya) (en armonía con los arts. 13, 47 y 68 de la Constitución), sólo hay que enfatizar que en el caso de las personas con limitaciones, es un hecho ampliamente conocido, que la importancia del acceso a un trabajo no se reduce al mero aspecto económico, en el sentido de que el salario que perciba la persona limitada sea el requerido para satisfacer sus necesidades de subsistencia y las de su familia. No, en el caso de las personas con limitaciones, el que ellas puedan desarrollar una actividad laboral lucrativa adquiere connotaciones de índole constitucional pues, se ubica en el terreno de la dignidad de la persona “como sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991” (sentencia T-002 de 1992), que permite romper esquemas injustamente arraigados en nuestro medio, como aquel de que un limitado físico, sensorial o psíquico es “una carga” para la sociedad. El ingreso a la actividad laboral permite transformar estos criterios en principios de respeto y aceptación de las diferencias del otro, asuntos que en un Estado Social de Derecho corresponden a sus principios fundamentales. Dentro de este marco se debe entender que es obligación del Estado brindar a todas las personas y en especial a las que sufren limitaciones, el derecho a desarrollar un trabajo, en la medida de sus posibilidades, que pueda ser útil para la sociedad, para él mismo y su familia, y que por el mismo reciba un salario. En otras palabras, el tema que aquí se debate alude a los más caros principios constitucionales que tienen que ver con la dignidad de la persona.”