SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA SU016/24 Referencia: expediente T-9.488.073 Tutela instaurada Mabellys Belén Montero Moscote y Mabel Lorena Cáceres Montero contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado y otros Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo parcialmente mi voto aunque, si bien comparto la protección de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, estoy en desacuerdo con los fundamentos de la providencia. En primer lugar, no comparto la tesis de que en la resolución del recurso extraordinario de revisión el Consejo de Estado incurrió en los defectos fáctico y procedimental por exceso ritual manifiesto. En mi criterio, esa corporación resolvió de conformidad con el marco legal y jurisprudencial aplicable al recurso de revisión. En segundo lugar, el entendimiento que de los presuntos defectos fáctico y procedimental se propone en relación con la causal primera de revisión (art. 188.1 CCA) desnaturaliza su sentido objetivo y la jurisprudencia reiterada, pacífica, adecuada y compatible con la Constitución que ha realizado el Consejo de Estado en la materia. En mi concepto, los argumentos de la Corte desconocen la fisonomía de la causal primera de revisión, y erigen una nueva causal, de creación jurisprudencial, según la cual es posible valorar hechos respecto de los cuales se tenga conocimiento luego de la finalización del trámite del proceso, en aras de garantizar la "justicia material del caso". Esta creación, sin duda alguna, excede la competencia del juez constitucional, no solo porque crea una lex tercia para la resolución del asunto (inexistente al momento en que se presentó el recurso extraordinario de revisión) y totalmente ajena a la práctica de la jurisdicción contenciosa administrativa. Este alcance, sin duda, no es posible adscribirlo a la decisión que se cuestiona. Ahora, como preciso más adelante, de que no se configuren estos defectos en la decisión del Consejo de Estado, no se sigue que no se evidencie un desconocimiento directo de la Constitución no atribuible al Consejo de Estado en el caso concreto, que deba ser objeto de amparo. En tercer lugar, a diferencia de la mayoría, es evidente que el recurso de revisión no es el medio judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales cuyo amparo pretenden los accionantes, por cuanto ninguna de sus causales (en particular, las de "falsedad documental" y "prueba recobrada", de que tratan los artículos 188.1 y 188.2 del Código Contencioso Administrativo) permite controlar la justicia de la decisión en el caso concreto, de allí que el medio principal para su protección sea la tutela. Esto es así, ya que más que cuestionarse un defecto en la providencia del Consejo de Estado, la protección de los derechos fundamentales que se pretende tiene como causa la imposibilidad de acreditar en el proceso de reparación directa la antijuridicidad del daño, ya que se esta se estableció con posterioridad a la sentencia, en el sentido de que la muerte del familiar de las accionantes tuvo como causa un supuesto de grave violación de los derechos humanos, como lo fue la práctica inconstitucional de los "falsos positivos". En cuarto lugar, dado lo anterior, la providencia que en estricto sentido afectó los derechos fundamentales de los accionantes fue la sentencia del 6 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, al resolver el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia en el proceso de reparación directa. Esto es así, por cuanto dicha providencia se fundamentó en la apariencia de legitimidad de los medios de prueba que se allegaron al proceso, en la que el Estado presumiblemente distorsionó las circunstancias de la muerte del pariente de las tutelantes, y de cuya antijuridicidad solo tuvieron conocimiento mucho tiempo después, cuando se profirió la condena penal de los autores del homicidio. En quinto lugar, en atención al objeto de control -la sentencia de reparación directa de segunda instancia-, era necesario un análisis sobre la afectación del debido proceso y del derecho de acceso a la administración de justicia, cuando el Estado encubre o falsifica los hechos para dar apariencia de legitimidad a una actuación ilegítima (falsos positivos), pues la antijuridicidad de la conducta solo se conoce cuando se sabe que, en realidad, se trató de una conducta abiertamente inconstitucional, por constituir un caso de grave violación de derechos humanos. En sexto lugar, en consecuencia, para proteger aquellos derechos fundamentales, lo ordenado era dejar sin efecto la sentencia en cita y el auto de noviembre 29 de 2007, que ordenó correr traslado para alegar. Así, antes de correr de nuevo traslado para alegar a las partes, el tribunal debería decretar e incorporar como prueba al expediente de reparación directa la sentencia penal y el expediente que le dio origen, en que se condenó a varios agentes del Estado por los delitos de concierto para delinquir con fines de homicidio y promoción de grupos armados al margen de la ley, en donde se relaciona, entre otros, el homicidio en persona protegida del familiar de las accionantes. Luego de cumplido el traslado para alegar, el tribunal debería proferir una nueva sentencia en el proceso de reparación directa, en la que valore los alegatos de las partes y, con especial atención, la sentencia y el expediente penal antes referido. Solo de esta forma se garantiza la protección de los derechos fundamentales de las accionantes. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Constitución Política, artículo 241: "A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (...)
9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales." 2 Consultar en la página web oficial de la JEP: https://jurinfo.jep.gov.co/normograma/compilacion/docs/auto_srvr-128_07-julio-2021.htm 3 Los hechos que se sintetizan en los fundamentos jurídicos 1 al 5 corresponden a los narrados en la demanda de reparación directa. 4 Expediente Digital "9. 20001-33-31-006-2004-01168.pdf". 5 Ibidem. 6 Ibidem. 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Ibidem. 10 Ibidem. 11 Ibidem. 12 Ibidem. 13 Ibidem. 14 Ibidem. 15 Artículo 188 del Código Contencioso Administrativo. "CAUSALES DE REVISIÓN. Son causales de revisión:
1. Haberse dictado sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.
2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito. (...)". 16 Ibidem. 17 Expediente Digital "3_DemandaWeb_Demanda-FALLOOBJETODEACCION DE TUTELA(.pdf) 18 Ibidem. 19 El recurso extraordinario de revisión se tramitó dentro del expediente no. 20001-23-31-000-2004-01168 (40009). 20 Expediente digital, "1_DemandaWeb_Demanda-(.pdf)NroActua2(.pdf)NroActua2-Demanda-1". 21 Expediente digital, "8. AUTOQUEADMITE DEMANDA(.pdf) Nro Actua 9 (.pdf) -Auto admisorio, inadmisorio o de rechazo". 22 Expediente digital, "12 RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_NYCONTESTACIOTUT(.pdf)NroActua 10 (.pdf)NroActua 10- 23 Expediente digital 43 "SENTENCIA(.pdf) NroActua 38-Sentencia de primera instancia 6. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 17 de marzo de 2021, expediente No. 43605 A, MP. Ramiro Pazos Guerrero. 25 Ibidem. 26 Ibidem. 27 Consultar en la página web oficial de la JEP: https://jurinfo.jep.gov.co/normograma/compilacion/docs/auto_srvr-128_07-julio-2021.htm 28 Nota a pie de página del texto original: "Tal fue el caso de Carlos Alberto Pumarejo Lopesierra y Edwar Cáceres Prado (6) quienes habrían ingresado subrepticiamente a las instalaciones del batallón el 15 de junio de 2002; Manuel Romero Negrete y el adolescente Andrés Avelino Vega (14), quienes habrían retenido y amordazado a varias personas con el propósito de hurtar ganado; Neil Eduardo Hoyos (18), quien junto con otros dos individuos habría retenido a un grupo de personas para llevarse un tractor de una finca. Igualmente, un hombre aún no identificado (21), supuesto hermano de un guerrillero de las FARC, quien fue retenido en posesión de un ganado cuyo hurto había sido reportado a las autoridades horas previas; Aquilino Alfonso Álvarez Orozco (33) quien habría sido encontrado cuando, en compañía de otra persona, iba a recibir dinero producto de una extorsión; Wilmar Antonio Serrano Quintero (39), quien habría sido sorprendido armado y capturado luego de intentar huir al encontrarse a la tropa; Jesús María Coronel (55), quien habría sido retenido luego de encontrar en su poder elementos que servirían de suministro a la guerrilla" (se destaca). 29 Nota a pie de página del texto original: Versión voluntaria del compareciente Nelson Javier Llanos Quiñonez, 29 de agosto de 2018, (02:18:00). 30 Nota a pie de página del texto original: Fiscalía 14 Especializada DDHH y DIH, Rad. 3834, Resolución de acusación de 4 de octubre de 2010. Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, Sentencia del 31 de mayo de 2019. Proceso: 110013107004-2011-00062, pág.
103. Oficio 20192000264183, de 27 de agosto de 2019. Expediente Caso 03, Cuaderno territorial de la Décima Brigada Blindada. 31 Nota a pie de página del texto original: Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, Sentencia del 31 de mayo de 2019. Proceso: 110013107004-2011-00062, pág.
133. Oficio 20192000264183, de 27 de agosto de 2019. Expediente Caso 03, Cuaderno territorial de la Décima Brigada Blindada. 32 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-547 de 1992, T-590 de 2009, SU-946 de 2014, SU-817 de 2010 y SU-210 de 2017. 33 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-949 de 2003, SU-490 de 2016, SU-396 de 2017 y SU-355 de 2017. 34 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias SU-129 de 2021 y SU-020 de 2020. 35 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 2005, T-114 de 2002 y T-136 de 2005. 36 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 2005, SU-946 de 2014, SU-537 de 2017, entre otras. 37 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 2005 y SU-537 de 2017. 38 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 2005 y SU-537 de 2017. 39 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 2005 y SU-335 de 2017. 40 Cfr. Corte Constitucional SU 245 de 2021. Excepcionalmente es posible hacer uso del amparo constitucional en contra de una providencia de tutela, cuando: "(i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación." 41 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias SU-391 de 2016 y SU-355 de 2020. 42 Cfr. Corte Constitucional, entre otras Sentencias T-819 de 2001, T-531 de 2002, T-711 de 2003, T-212 de 2009, T-778 de 2010, T-495 de 2013, T-561 de 2013, T-679 de 2013, T-470 de 2014, T-540 de 2015, T-361 de 2017, T-307 de 2018, T-455 de 2019 y SU-326 de 2022. 43 Cfr. Decreto 2591 de 1991, artículo 46. 44 Corte Constitucional, Sentencias T-278 de 2018 y SU-214 de 2022. 45 Corte Constitucional, Sentencia SU-573 de 2017. 46 Al respecto, ver las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. 47 Sentencia C-590 de 2005. 48 Sentencia T-102 de 2006. 49 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-074 de 2018. 50 Cfr. Decreto Ley 2591 de 1991, artículo 6.1. 51 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-286 de 2019. 52 Corte Constitucional, Sentencias C-543 de 1992 y SU-499 de 2016. 53 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-543 de 1992 y SU-499 de 2016. 54 Corte Constitucional, Sentencia SU-214 de 2022. 55 Consultar por todas la Sentencia C-590 de 2005. 56 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-432 de 2015. 57 Corte Constitucional, Sentencia SU-116 de 2018. 58 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias SU-062 de 2018 y T-467 de 2019. 59 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias SU-337 de 2017, T-074 de 2018, SU-129 de 2021 y T-018 de 2023. 60 Sentencias SU-490 de 2016 y SU-537 de 2017. 61 Corte Constitucional, Sentencia T-074 de 2018, citada en la Sentencia T-467 de 2019. 62 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-450 de 2018. 63 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-442 de 1994 y T-567 de 1998, entre otras. 64 Corte Constitucional, Sentencia T-786 de 2011, citada entre otras en las sentencias SU-337 de 2019 y T-018 de 2023. 65 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-442 de 1994. 66 Tradicionalmente se ha reconocido que el ejercicio valorativo cuenta con dos momentos. En el primero de ellos, el juez debe estudiar la prueba en su individualidad. En el segundo, se debe valorar la prueba en relación con los demás elementos obrantes en el proceso. El artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ordena que "el juez, al proferir su decisión, analizará todas las pruebas allegadas en tiempo." 67 También se ha reconocido que este tipo de pruebas no pueden fundar el convencimiento del juez. De hecho, el artículo 53 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone su rechazo. 68 Corte Constitucional, Sentencia SU-448 de 2016. 69 La primera de las disposiciones citadas se ocupa del derecho fundamental al debido proceso y de la obligación de observar las formas propias de cada juicio, mientras que la segunda establece el derecho de acceso a la administración de justicia y, en particular, la prevalencia del derecho sustancial en toda clase de actuaciones judiciales. 70 Corte Constitucional, Sentencia T-1045 de 2012. 71 Corte Constitucional, Sentencia T-395 de 2010 72 Corte Constitucional, Sentencias SU-418 de 2019 y SU-286 de 2021. 73 Corte Constitucional, T-926 de 2014. 74 Corte Constitucional, SU-773 de 2014. 75 Corte Constitucional, Sentencia SU-1185 de 2001. 76 Corte Constitucional, Sentencia SU-158 de 2002. 77Al respecto, consultar las sentencias T-264 de 2009, T-950 de 2011, T-158 de 2012, T-213 de 2012 y T-401 de 2019. 78 Corte Constitucional, Sentencia T-996 de 2003. 79 Ibidem. 80 Corte Constitucional, Sentencia T-289 de 2005. 81 Ibidem. 82 Corte Constitucional, Sentencia T-579 de 2006. En el fallo, esta Corporación reiteró la sentencia T-1062 de 2002 e indicó: "no todo incumplimiento de un término procesal o de una norma que establece una etapa es suficiente para que se incurra en vía de hecho por defecto procedimental, pues además del desconocimiento mismo se requiere que el ejercicio del derecho de defensa se haya visto efectivamente afectado." 83 Ver, entre otras, las sentencias T-731 de 2006, T-697 de 2006 y T-196 de 2006. 84 Corte Constitucional, Sentencia T-719 de 2012. 85 Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se configura defecto procedimental por indebida notificación en el proceso penal cuando se verifica: (i) denotada negligencia del juez en la realización de intentos de notificación, (ii) consecuente falta de notificación de las diligencias en el proceso pena, (iii) como consecuencia de lo anterior se adelanta el proceso penal contra persona ausente. 86 Entre otras, ver las sentencias T-264 de 2009 y T- 550 de 2005. 87 Corte Constitucional, Sentencia T-1306 de 2001. 88 Ibidem. 89 Corte Constitucional, Sentencia T-401 de 2019. 90 Corte Constitucional, Sentencia C-522 de 2009. 91 Ibidem. 92 Corte Constitucional, Sentencia C-520 de 2009. 93 Norma vigente para la época de presentación del recurso extraordinario de revisión que dio origen a la providencia cuestionada en sede de tutela. 94 Corte Constitucional, Sentencia C-680 de 1998. 95 Esta causal fue reproducida por el artículo 250 (numeral 2) del CPACA. 96 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 26 de febrero de 2013, MP. Alberto Yepes Barreiro, expediente no. 11001-03-15-000-2008-00638-00. 97 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Sexta Especial de Decisión, Sentencia de 7 de febrero de 2017, expediente no. 11001-03-15-000-2016-01440-00 (REV), MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. 98 Original de la cita "Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2006. Radicación número: 52001-23-31-000-2002-00057-02(AP)". 99 Original de la cita: "DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo II, Temis, 5ª ed., p. 27". 100 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 24 de octubre de 2023, expediente no. 11001-03-15-000-2016-02995-00, MP. Gabriel Valbuena Hernández. 101 Esta causal fue reproducida por el artículo 250 (numeral 1) del CPACA. 102 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de octubre de 2005, expediente no. 11001-03-15-000-1999-00226-01 (REV), MP. María Nohemí Hernández Pinzón. 103 Ibidem. 104 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 7 de marzo de 2012, expediente no. 32.086, MP. Mauricio Fajardo Gómez. 105 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Novena Especial de Decisión, Sentencia del 18 de diciembre de 2020, expediente no. 2018-00164-00 (REV), MP. Gabriel Valbuena Hernández. 106 Verdades en Convergencia: Análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado en diálogo con la Comisión de la Verdad, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 2021, pág. 66. 107 Informe Final: Hay futuro si hay verdad. Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, Bogotá, 2022. 108 https://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/14session/a.hrc.14.24.add.2_sp.pdf 109 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia del 11 de septiembre de 2013, MP. Danilo Rojas Betancourth, expediente no. 20.601. 110 Ibidem. 111 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia del 28 de agosto de 2014, MP. Ramiro Pazos Guerrero, expediente no. 32.988. 112 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 1º de junio de 2017, MP. Ramiro Pazos Guerrero, expediente no. 43.377. 113 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 27 de agosto de 2019, MP. Alberto Montaña Plata expediente no. 44.240A. 114 https://jurisprudencia.corteidh.or.cr/vid/corte-idh-caso-juan-883974539 115 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú, Sentencia del 25 de noviembre de 2004. 116 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la masacre de Mapiripán Vs. Colombia, Sentencia del 15 de septiembre de 2005. 117 Expediente digital. "1_DemandaWeb_Demanda-(.pdf)NroActua-Demanda-1". 118 Expediente Digital "3_DemandaWeb_Demanda-FALLOOBJETODEACCION DE TUTELA(.pdf) 119 Corte Constitucional, sentencias SU-418 de 2020, SU-388 de 2021, SU-387 de 2022, entre otras. 120 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 23 de julio de 1996; Sección Quinta, Sentencia del 20 de enero de 2006. 121 Corte Constitucional, Sentencia SU-061 de 2018. 122 Consejo de Estado, sentencias de 1º de diciembre de 1997, Rad. REV-117; de 12 de julio de 2005, Rad. 2000-00236; de 26 de febrero de 2013, Rad. 11001-03-15-000-2008-00638; de 4 de junio de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2014-00447-00, entre otras. 123 De acuerdo con el artículo 188 del CCA, son causales de revisión "1. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.
2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
3. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.
4. No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.
5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.
6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra a que no procede recurso de apelación.
7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.
8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada." --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------