SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA Y EL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA SU005 18 (M.P. CARLOS BERNAL PULIDO)PENSION DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Unificación improcedente sobre la acción de tutela (Salvamento de voto)PENSION DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Test de procedencia de la acción de tutela configura un evidente escenario de imprecisión constitucional y, en ese sentido, de potencial inseguridad jurídica (Salvamento de voto)TEST DE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA VALORAR LA APLICACION DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-La Corte desatendió el carácter universal del derecho fundamental a la acción de tutela, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política (Salvamento de voto)TEST DE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA VALORAR LA APLICACION DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-La posición mayoritaria equiparó erradamente el concepto de protección constitucional al de salvaguarda económica (Salvamento de voto)TEST DE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA VALORAR LA APLICACION DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-La Corte estableció reglas formales de procedencia que obligan directamente a adelantar un indebido prejuzgamiento sobre el fondo de los asuntos, con ello, además crea nuevas condiciones de acceso a la pensión de sobrevivientes, ni siquiera contempladas en la ley (Salvamento de voto)CAMBIO DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA CONDICION LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Cambio inmotivado de precedente judicial, en detrimento de la realización efectiva del derecho fundamental a la seguridad social (Salvamento de voto)CAMBIO DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA CONDICION LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Incumplimiento de la carga argumentativa jurisprudencial exigida (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA PARA VALORAR LA APLICACION DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN PENSION DE SOBREVIVIENTES-La Sala desatendió la existencia de una línea jurisprudencial uniforme (Salvamento de voto)CAMBIO DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA CONDICION LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Ajuste jurisprudencial constitucionalmente adverso (Salvamento de voto)CAMBIO DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA CONDICION LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-La Corte desconoció las “expectativas legitimas como límite a la aplicación de la condición más beneficiosa y como evidencia de un potencial derecho pensional que se encuentra económicamente asegurado (Salvamento de voto)CAMBIO DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA CONDICION LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-La corte desconoció que el principio de la condición más beneficiosa es un asunto eminentemente constitucional y por tanto su desarrollo no está reservado a la jurisdicción ordinaria (Salvamento de voto)CAMBIO DE PRECEDENTE DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA CONDICION LEGAL INMEDIATAMENTE ANTERIOR EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Imposibilidad jurídica y práctica de aplicar el principio de la condición más beneficiosa como excepción a la regla de la “condición legal inmediatamente anterior” (Salvamento de voto)El magisterio jurídico de la CorteManuel Gaona Cruz, magistrado eminente de la antigua Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, insistió –hasta el momento en que el tristemente recordado holocausto del Palacio de Justicia secó su pluma– acerca de la necesidad de preservar el “magisterio jurídico” de la Corte, en alusión a la estricta exigencia argumentativa de los jueces constitucionales en sus pronunciamientos y el llamado por el respeto de las instituciones del ya bicentenario constitucionalismo colombiano.El reclamo de quien ha sido uno de los más destacados constitucionalistas en la historia de nuestro país cobra vigencia en este caso, pues la sentencia SU-005 de 2018 hará preguntarse acerca del magisterio jurídico de la Corte. En nuestro criterio, no es admisible constitucionalmente adelantar una “unificación improcedente sobre la procedencia de la tutela”, así como pasar afanosamente del “principio constitucional de la condición más beneficiosa” en materia de pensión de sobrevivientes ante el Régimen de Prima Media con Solidaridad (RPM), a la regla de “la condición legal inmediatamente anterior”.A continuación, por un lado, evidenciamos cómo a partir de un estudio de los requisitos del llamado “test de procedencia” que la mayoría de la Sala incorporó en esta sentencia, se buscó (i) estandarizar rígidamente la aplicación del principio constitucional de la subsidiariedad, lo que va en contra de su naturaleza jurídica; (ii) restringir inmotivadamente el ejercicio del derecho fundamental a la acción de tutela; y con esto (iii) desatender sin justificación el tratamiento jurisprudencial que esta Corporación le ha dado al requisito de subsidiariedad. Por otro lado, ponemos de presente la manera como la posición mayoritaria introdujo sin fundamento claro y suficiente la regla de la “condición legal inmediatamente anterior”, con la que se configuró una separación infundada de la línea jurisprudencial que pacíficamente ha desarrollado el alcance del principio constitucional de la condición más beneficiosa y que hace irrazonable reducirlo a la regla antes mencionada. Así, la Sala incorporó determinaciones que nos obligan a apartarnos de la decisión. Nos referimos, entre otros, a (i) un cambio de precedente sin cumplimiento de la carga argumentativa que ello exige; (ii) un “ajuste jurisprudencial” que desconoce la protección constitucional de las expectativas legítimas en lo que respecta a la de pensión de sobrevivientes. Además, (iii) un inevitable escenario de inseguridad jurídica e institucional causado no sólo por el cambio intempestivo, débilmente motivado, de las reglas aplicables para la satisfacción del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes ante el Régimen de Prima Media (en adelante RPM), sino por la imposibilidad práctica que significará la aplicación de las subreglas aquí fijadas. Es probable que el marco jurídico en el que se encuentra circunscrita la labor los agentes que intervienen en la garantía del principio constitucional bajo mención (por ejemplo, Colpensiones como entidad administradora del RPM, jueces de la jurisdicción ordinaria y titulares de la prestación pensional) no sea otro distinto al que histórica y pacíficamente ha sido forjado por la jurisprudencia de este Tribunal, el cual responde de forma adecuada a la realización efectiva de los contenidos de la Carta Política.
I. Una unificación improcedente sobre la procedencia de la tutela
1. La mayoría de Sala se refirió a la necesidad de “unificar” jurisprudencia respecto de la aplicación de las reglas de procedencia de la acción de tutela para el estudio del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes ante el RPM, específicamente con relación al requisito de subsidiariedad, porque, desde su parecer, las Salas de Revisión “han utilizado diversos criterios para valorar la eficacia de los medios judiciales ordinarios para la resolución de los conflictos relacionados con la garantía de los derechos”. Nos apartamos de esta posición por las razones que se explican a continuación.2. Como fundamento de tal “necesidad” de unificar jurisprudencia, se dijo en la sentencia que en algunas ocasiones la Corte ha optado por flexibilizar el requisito de subsidiariedad, en otras ha decidido aplicarlo rígidamente, en otros eventos ha exigido que el accionante se trate de un sujeto de especial protección constitucional y, en asuntos diferentes, ha requerido el cumplimiento de condiciones adicionales. Con el fin de demostrar este comportamiento, la providencia trajo a colación una extensa lista de sentencias dictadas por las Salas de Revisión, sobre distintas materias jurídicas, que resuelven controversias constitucionales fácticamente disimiles. Para la Sala, esta situación ha conducido a que se desconozca el principio de igualdad, ante la inexistencia de uniformidad en la valoración del presupuesto de la subsidiariedad de las acciones de tutela.
3. Al respecto, debemos iniciar advirtiendo, como ya se ha hecho en otras ocasiones, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional, el principio de subsidiariedad implica que el ejercicio del recurso de amparo opera “cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial”. Disposición que es replicada en el Decreto 2591 de 1991, cuando en el artículo 6º señala que será improcedente la tutela ante la disposición de otros medios judiciales de protección, excepto si la misma se estructura como fórmula transitoria para evitar un perjuicio irremediable. Y a renglón seguido establece esta norma que “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
4. En ese sentido, tanto el constituyente de 1991 como el legislador estatutario incorporaron la subsidiariedad no como una cláusula cerrada, de aplicación estricta y automática, sino como un mandato amplio, cuya valoración está reservada al análisis del juez de tutela, obligatoriamente en consideración de las particularidades de cada caso concreto. De ahí que normativamente se haya evitado disponer de postulados rígidos o “fórmulas objetivas” de las que se haga depender la verificación de este requisito de procedibilidad; lo cual se sustenta indefectiblemente en el respeto de la autonomía judicial, en armonía con la naturaleza flexible de la tutela y la concepción de la subsidiariedad como principio y nunca como regla.
5. Lo anterior es apenas lógico si se tiene en cuenta, por un lado, que la acción de tutela tiene una naturaleza informal y ante todo persigue la salvaguarda de los derechos constitucionales por vía de la prevalencia del derecho material, lo cual exige, como consecuencia, un análisis dependiente de cada caso concreto. Y por otro lado, que el mecanismo de amparo no sólo presenta una connotación instrumental, sino sobre todo una dimensión particularmente sustancial, por tratarse en sí mismo de un derecho fundamental. De esta manera, el juez de tutela no está abocado a verificar simplemente si el peticionario dispone de un medio judicial distinto, ante el cual formalmente sea posible satisfacer una “pretensión ordinaria”, sino que se encuentra llamado a verificar si tal medio responde, de modo integral, al problema jurídico constitucional que se desprende del asunto estudiado.
6. Lo dicho porque la tutela, como recurso judicial efectivo, es en nuestro ordenamiento una valiosa institución jurídica que garantiza de manera especial el ejercicio del control concreto de constitucionalidad, y por esta vía contribuye de la forma más significativa a la salvaguarda de la supremacía constitucional (art. 4º de la CP), en tanto supuesto definitorio de cualquier régimen democrático, con lo que se persigue la preponderancia material de los contenidos de la Carta, particularmente del catálogo de derechos (arts. 2º, 5º y otros de la CP). De ahí que resulte inadmisible que los principios que enmarcan el ejercicio de este mecanismo, como lo es el de la subsidiariedad, sean asumidos hoy como reglas objetivables y barreras de acceso que relativizan la universalidad del derecho a la acción de amparo.
7. Así, la Corte históricamente ha señalado que la valoración de la subsidiariedad en cada caso concreto debe agotarse a partir de dos elementos jurisprudenciales que, lejos de constituir reglas absolutas que vayan en contra del querer constituyente, se consolidan como fórmulas de razonabilidad suficientes, que determinan el contenido y alcance del presupuesto procedimental: se trata de las figuras de la eficacia y la idoneidad del medio ordinario respecto del cual se valida el cumplimiento del requisito. La primera, relativa a la oportunidad e integralidad de la respuesta que podría brindar el mecanismo aparentemente disponible; y la segunda, a la capacidad de la alternativa judicial distinta a la tutela para superar exhaustivamente el problema jurídico determinado, en atención a las situaciones de cada persona que activa la jurisdicción constitucional.
8. Bajo ese entendimiento, durante el debate que circunscribió la adopción de la sentencia SU-005 de 2018, fuimos enfáticos, como lo somos ahora, en que la posición mayoritaria no se compadece con el verdadero tratamiento que la jurisprudencia constitucional le ha otorgado al requisito de subsidiariedad. La Sala consideró, en últimas, que el estudio “caso a caso” que el Tribunal ha venido desarrollando de la procedibilidad de la tutela constituye una motivación suficiente para “unificar” su aplicación frente al estudio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes en el RPM. Esta justificación presenta serios problemas de argumentación, por lo siguiente:
9. La labor de “unificación” que adelanta la Corte (art. 35 del D. 2591 de 1991), invocada en esta providencia, implica, como se desprende del sentido obvio de la expresión, emitir un pronunciamiento para encausar hacia una única dirección la resolución judicial de asuntos fácticamente similares que, por ejemplo, han venido siendo fallados de manera opuesta por las distintas Salas de Revisión que hacen parte del Tribunal Constitucional.
10. La decisión de la que disentimos partió equívocamente de que la “necesidad de unificación” se desprendía de cómo, en apariencia, las Salas de Revisión han valorado el requisito de subsidiariedad en casos como los aquí estudiados, para lo cual enlistó una serie de sentencias de la Corte que carecen de relación fáctica y jurídica con los asuntos objeto de resolución. El objeto y problema constitucional de los fallos considerados no integraban una controversia relacionada con la aplicación de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes en RPM.
11. Ante la ausencia, entonces, de un análisis riguroso del tratamiento jurisprudencial que la Corte le ha dado a la procedibilidad en situaciones análogas a las resueltas en la sentencia SU-005 de 2018, la aparente motivación de la unificación consolida claros “dichos de paso”, lo que hace que la misma no cumpla con la carga suficiente que supone sentar un precedente de este tipo. Esto es relevante si se tiene presente que la jurisprudencia vale, más que nada, por el peso de sus razones.
12. Con todo, en el evento en que la Sala Plena hubiera optado por abordar estrictamente los verdaderos precedentes jurisprudenciales aplicables, tal como lo dicta el “magisterio jurídico de la Corte”, se hubiera percatado desde el inicio del debate que la irrazonabilidad de unificar la valoración del requisito de subsidiariedad se hace evidente por cuatro razones: i. Tal como lo indicamos, este presupuesto de procedibilidad fue incorporado en nuestro ordenamiento, ante todo, como un principio; como un mandato que responde no sólo a la naturaleza instrumental (de tipo prevalente y sumaria) de la tutela, sino a su carácter fundamental. Con base en ello, es abiertamente contrario a la Carta Política el que la mayoría haya pretendido unificar el contenido y alcance abstracto de una institución que desde su origen fue concebida como dependiente de una valoración judicial “caso a caso”, y por tal razón observamos esa actuación como una clara injerencia en las competencias propias del sujeto constituyente o, en el mejor de los casos, del legislador estatutario. Si se entiende, entonces, como una imposibilidad constitucional la generalización inflexible del contenido del principio de subsidiariedad, lógicamente se desprende la inexistencia del primer objeto de unificación que quiso adelantar la Corte en la sentencia SU-005 de 2018, y por tanto la innecesaridad de la misma. ii. Ahora bien, si hipotéticamente se asumiera que la sentencia SU-005 de 2018 realizó una adecuada identificación de los precedentes aplicables frente al estudio de la procedencia de la tutela para valorar la condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes ante el RPM, en todo caso no resulta admisible que el sólo hecho de que distintas Salas de Revisión hayan agotado exámenes basados en razones diversas, según el caso (como lo son la titularidad de especial protección constitucional del accionante, la situación económica u otras particularidades fácticas), sirva como justificación para llevar a cabo la primera unificación que ha querido la Sala. Y no resulta admisible porque además de encontrarse vedada cualquier estandarización rígida que conduzca a la restricción del acceso a la tutela, la providencia de la que nos apartamos desconoció que la labor de las Salas de Revisión ha estado estrictamente enmarcada en los dos factores jurisprudenciales que aquí han sido completamente ignorados, correspondientes a la “eficacia” e “idoneidad” del mecanismo judicial respecto del cual, según sea el asunto, se hace depender el cumplimiento del requisito de procedibilidad. Estos dos criterios, como ya lo planteamos, constituyen estándares de razonabilidad que han otorgado suficiente certeza jurídica para la aplicación del principio bajo referencia. Así, cuando la sentencia SU-005 de 2018 asumió como una disparidad de criterios jurisprudenciales el hecho de que las Salas de Revisión hayan venido analizando “caso a caso” la aplicación de la subsidiariedad, adelantó una lectura aislada, panorámica y basada en un entendimiento conceptual (no en perspectiva de precedente) de la jurisprudencia, con lo cual dejó de lado no sólo el desarrollo que la Corte ha consolidado respecto de la aplicación del requisito de subsidiariedad, sino, principalmente, que tal desarrollo está basado estrictamente en las dos pautas constitucionales a las que hemos hecho referencia y que enmarcan su valoración concreta. iii. De lo expuesto se desprende con claridad que la mayoría de la Corte no adelantó una “unificación” de jurisprudencia frente al estudio del requisito de subsidiariedad, sobretodo porque la misma es particularmente “improcedente” si se observa que no ha existido divergencia injustificable de elementos valorativos del requisito de subsidiariedad por parte de las distintas Salas de Revisión. Esto se constata no solo con un estudio riguroso de los precedentes aplicables, sino ante la evidencia de que tal conclusión no fue desvirtuada en esta sentencia de la que disentimos.Se trató, en consecuencia, de un entendimiento diferente del carácter residual de la tutela para el examen de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes ante el RPM. Esto requeriría, como lo desarrollaremos más adelante, una exigente carga argumentativa que fue omitida en esta ocasión. De hecho, esta nueva concepción difícilmente hubiese sido asumida si se hubiera observado que la naturaleza, contenido y alcance constitucional de la subsidiariedad, a los que ya hemos hecho referencia, impiden convertirla en una regla de aplicación rígida y automática. iv. Asimismo, la sentencia aseveró que la “diversidad de criterios” (que como dijimos, no existe) va en desmedro del principio de igualdad (párr. 114 de la sentencia SU-005 de 2018). Estimamos, por el contrario, que es dicha posición la que verdaderamente desconoció la realización efectiva del artículo 13 de la Constitución, porque si se hubiera observado la justificación constitucional del análisis “caso a caso” y el marco jurisprudencial de aplicación del principio de subsidiariedad, a partir de los presupuestos de idoneidad y eficacia, sin duda la Sala hubiera encontrado que, de todos los requisitos de procedencia, la subsidiariedad, concebida como lo hizo el constituyente, guarda la expresión más genuina de la igualdad. Es justamente en prevalencia de la dimensión material de esta garantía que la Carta de 1991 dispuso como postulado constitucional la exigencia de aplicar tal requisito siempre en respeto de las particularidades fácticas de determinado asunto.
13. De conformidad con lo expuesto, no existen razones sólidas en las que se soporte la necesidad de adelantar el aparente cambio de jurisprudencia que la Corte quiso presentar como la “primera unificación” en la sentencia SU-005 de 2018.14. Ahora pasamos a mostrar cómo el “test de procedencia” de la acción de tutela para el estudio del caso configura un evidente escenario de imprecisión constitucional y, en ese sentido, de potencial inseguridad jurídica; refiriéndonos a cada uno de los requisitos que integran dicho “test”. El primer requisito. La Corte desatendió el carácter universal del derecho fundamental a la acción de tutela, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política
15. Como primer peldaño del “test”, la mayoría encontró necesario que el o la accionante siempre “pertenezca a un grupo de especial protección constitucional o se encuentre en uno o varios supuestos de riesgo”. Para explicarlo, la Sala indicó que no sólo el hecho de ser parte de “un grupo de especial protección” es relevante para valorar el requisito de subsidiariedad, sino que ello también puede ocurrir cuando se presentan “otros factores” como lo son el analfabetismo, la avanzada edad, la condición de discapacidad física o mental, la pobreza, ser cabeza de familia, o víctima de desplazamiento.
16. Esta condición inicial (“pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o encontrarse en un supuesto de riesgo”) presenta varios inconvenientes de distinto orden, los cuales en su conjunto acarrean efectos constitucionalmente adversos, como pasamos a explicarlo:
17. Por un lado, la expresión “grupo de especial protección” es una categoría extraña al ordenamiento. En este caso se trata de una imprecisión técnica desde el punto de vista del estándar de protección de los derechos contenidos en la Carta. Según el artículo 13 superior, “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta”, de ahí que la Corte históricamente haga alusión a la categoría de los “sujetos” de especial protección (individualmente considerados, no “grupos”), con lo cual se garantiza la titularidad autónoma de la sujeción reforzada, sin exigencia colectiva alguna. Quizá en contextos de protección multicultural, por ejemplo, se pueda hablar de “grupos” de especial sujeción, pero lo cierto es que no tiene sentido hacerlo cuando se trata de pensiones individuales. Entendemos, sin embargo, que la Sala no ha querido crear una institución nueva, sino que, como ya indicamos, se ha tratado solamente de una imprecisión conceptual.
18. Por otro lado, llama la atención que al introducir el primer requisito del “test de procedencia” la Corte hubiera distinguido entre “sujetos de especial protección constitucional” y “supuestos de riesgo”, agrupando en este último concepto las condiciones de analfabetismo, enfermedad, pobreza, ser cabeza de familia o víctima de desplazamiento. La distinción (por demás inmotivada) resulta particularmente problemática no sólo porque la última de estas dos categorías es ajena al ordenamiento constitucional, sino porque la misma desconoce, sin razón, que las hipótesis que llenan de contenido los “supuestos de riesgo” son a su vez condiciones que, según la jurisprudencia de este Tribunal y la Constitución misma, dan lugar a que una persona corresponda exactamente a un “sujeto de especial protección”.
19. De ese modo, advertimos que la distinción incorporada en la sentencia SU-005 de 2018 genera un escenario de incertidumbre jurídica, en el que los jueces de tutela verán innecesariamente complejizada su labor constitucional, lo cual sin dudas puede ir en desmedro de la protección de las garantías de quienes acuden al recurso de amparo. Esto nos lleva a indicar que la principal consecuencia de esta nueva “primera condición” de “procedencia de la tutela para valorar la aplicación de la condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes en el RPM” corresponde a una reducción inexcusable del acceso al mecanismo constitucional, pues, de acuerdo con lo dicho, en adelante su ejercicio parecería reservarse únicamente a aquellas personas que acrediten ser sujetos de especial protección constitucional, sin que exista ninguna razón (de ningún orden) para que ello ocurra.
20. Si bien no nos oponemos de ninguna manera a que quienes son titulares de protección reforzada sean los primeros llamados a que sus intereses constitucionales sean salvaguardados vía acción de tutela, sí lo hacemos frente a la tesis según la cual sólo son estas personas las legitimadas para instaurar el mecanismo, cuando su objeto sea el de valorar la aplicación de la condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes ante el RPM. Las razones de nuestra disidencia son, en primer lugar, que ello significa la restricción inflexible del acceso a un derecho fundamental, lo que es competencia reservada del constituyente o, por lo menos, del legislador estatutario; y en segundo lugar, que tal limitación ignora que la Constitución Política, en su artículo 86, introdujo el concepto de “perjuicio irremediable” como un criterio de armonización entre el carácter universal y el principio de subsidiariedad que enmarcan la acción de amparo, con lo cual se evitó que la realización de este derecho se encontrara limitado a determinados sujetos.21. Justamente, impidiendo caer en el riesgo de contrariar el presupuesto constitucional según el cual “toda persona tendrá acción de tutela” (art. 86 CP), esta Corte, a partir de la sentencia T-225 de 1993, entendió desde el primer momento que su labor judicial no era la de asignar la titularidad del derecho (porque eso ya lo había hecho la misma Constitución), sino la de estructurar los parámetros jurisprudenciales que garanticen la naturaleza residual de la tutela, desde su dimensión instrumental. De ahí que, entonces, se haya definido que todo aquel o aquella que, disponiendo de otro medio judicial idóneo, acredite la necesidad de evitar un “perjuicio irremediable”, con base en la demostración siquiera sumaria de su (i) “inminencia”, (ii) “urgencia”, (iii) “gravedad”, e (iv) “impostergabilidad”, está legítimamente autorizado para activar la jurisdicción constitucional de manera transitoria.
22. En ese contexto, uniformemente la Corte ha sostenido que la figura de la especial protección constitucional contribuye al análisis de la subsidiariedad, en la medida que su acreditación impone a la autoridad judicial el deber de “flexibilizar” los criterios de análisis de la procedibilidad de la tutela, de manera que para quienes son titulares de tal protección reforzada siempre será significativamente más accesible el recurso de amparo respecto de los demás sujetos que, sin gozar de especial sujeción, pueden igualmente ejercerlo.
23. No obstante, en esta oportunidad la mayoría de los integrantes de la Sala, sin detenerse en la implicaciones constitucionales de su decisión, dejando de lado la construcción sistemática de la jurisprudencial alrededor de la subsidiariedad, y sucumbiendo ante el riesgo que ya había sido superado por la Corte, optó por la vía que parecía ser la más cómoda: disponer sin mayor reflexión que, desde ahora, no todas las personas que logren acreditar un perjuicio irremediable y deseen valorar la aplicación de la condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes ante el RPM son titulares de la acción de tutela, a menos que sean sujetos de especial protección constitucional. Esto, reiteramos, consolida una abierta limitación injustificada al ejercicio de un derecho fundamental como lo es el de acceder a la acción de tutela. Se trata de una restricción en el acceso a la justicia y protección constitucional, intentada ya en el pasado en materia de garantía del derecho a la salud y los derechos sociales (sentencia SU-111 de 1997), y que, por sus implicaciones constitucionales, terminó por no ser acogida por el grueso de la jurisprudencia sobre la materia.El segundo requisito del “test de procedencia”. La posición mayoritaria equiparó erradamente el concepto de protección constitucional al de salvaguarda económica24. Sin parecer suficiente la primera nueva condición, la Corte decidió en esta sentencia establecer un requisito adicional, relativo a que el accionante demuestre que el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida afecta “la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su mínimo vital”. Esta exigencia, además de robustecer la limitación fijada en la condición inicial, presenta igualmente dificultades constitucionales que se verán reflejadas en la garantía de los derechos susceptibles de amparo.
25. La principal objeción en la que aquí nos centramos corresponde a un entendimiento obsoleto de la seguridad social (del cual la pensión de sobrevivientes es una de sus expresiones) como mero reflejo del deber de “auxilio estatal” (párr. 120 de la sentencia SU-005 de 2018), con lo que no sólo se ignora el desarrollo jurisprudencial de este Tribunal acerca del carácter fundamental de la misma, como reflejo del Estado social de derecho (art. 1º CP), sino también los avances más significativos en la teoría de los derechos y que han dado lugar, según la doctrina universalmente autorizada, al reconocimiento de los “derechos sociales fundamentales”.26. Contrario a ello, a partir de una óptica estrictamente prestacional, la Corte consideró posible exigir que quien acude a la jurisdicción constitucional para valorar la aplicación de la condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes ante el RPM, además de acreditar titularidad de protección reforzada, se encuentra obligado a demostrar que la ausencia de la mesada requerida afecta sus “necesidades [económicas] básicas”.
27. La segunda nueva condición, ciertamente infundada, configura así un alto riesgo de exclusión de las personas que, siendo de especial protección constitucional, no van a encontrar en nuestro ordenamiento un recurso judicial efectivo cuando no logren acreditar el nexo entre la realización de un derecho pensional del que estiman ser acreedores y su situación de escases económica, pese a que este último criterio ni siquiera es requisito legal para acceder al primero, respectivamente. Nos referimos aquí a quienes su condición de vulnerabilidad no se desprende de carencias monetarias, sino de situaciones de otro orden (v. gr. el paso del tiempo), lo que nos lleva a preguntarnos si, por ejemplo, siempre será improcedente la acción de tutela instaurada por una persona cuya edad o condiciones de salud le imposibilita en forma definitiva esperar la resolución judicial ordinaria, así su condición económica no sea extrema o grave. Este interrogante hace parte de las cuestiones a las que nunca será viable, desde el punto de vista constitucional, dar respuestas absolutas, pues el mismo ordenamiento autoriza soluciones ponderadas, como lo es el ejercicio del mecanismo de amparo como fórmula transitoria, y que no atienden al criterio “todo o nada”.
28. Lo anterior lleva a, de un lado, entender por qué este Tribunal ha sido históricamente respetuoso, hasta ahora, de los contenidos del artículo 86 de la Carta, en el que el constituyente nunca hizo referencia al “perjuicio económico irremediable”, sino al “perjuicio irremediable”, sin más apelativos. De otro lado, poner en evidencia, una vez más, lo problemático que resulta la intención judicial de estandarizar inflexiblemente disposiciones normativas que desde su origen fueron pensadas como de optimización.
29. Con base en lo dicho, en esta oportunidad advertimos que la imposibilidad fáctica y constitucional de aplicar los criterios de procedencia incorporados en la sentencia SU-005 de 2018, con la rigidez que ha dejado entrever la mayoría de la Sala, llevará indudablemente a que los mismos, como cualquier subregla jurisprudencial, estén llamados ser parámetros susceptibles de análisis “caso a caso”.El tercer y cuarto requisito del “test de procedencia”. La Corte ha establecido reglas formales de procedencia que obligan directamente a adelantar un indebido prejuzgamiento sobre el fondo de los asuntos. Con ello, además crea nuevas condiciones de acceso a la pensión de sobrevivientes, ni siquiera contempladas en la Ley
30. Los dos requisitos subsiguientes (“dependencia económica del beneficiario respecto del causante, antes de su fallecimiento” e “imposibilidad del causante para que hubiera cumplido las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones”) es posible objetarlos agrupadamente, por una razón constitucionalmente importante: ambos llevan al juez de tutela a emitir pronunciamientos sobre el fondo del asunto, en una etapa eminentemente previa, como lo es la procedencia. Esto acarrea un evidente desconocimiento del debido proceso, por vía de un prejuzgamiento de la causa objeto de estudio. En efecto, una actuación judicial que, pese a ser procesalmente inoportuna, determina lo que sería una decisión sobre el fondo del caso, no sólo contraría el principio de imparcialidad judicial, sino que trasgrede la observancia de las “formas propias de cada juicio” como uno de los elementos principales del debido proceso (art. 29 CP).
31. Con ello se ignora que la subsidiariedad, de acuerdo con todo lo ya señalado, corresponde a un presupuesto de validación formal, según el cual la tutela es residual respecto de los medios judiciales idóneos y eficaces disponibles, de lo cual se desprenden, por lo menos, dos garantías: i) que es el juez natural el competente para resolver por primera vez el asunto, de manera que a la jurisdicción constitucional le está vedado cualquier pronunciamiento sobre el fondo del mismo; y ii) que una vez superado el agotamiento de los instrumentos ordinarios, el juez de tutela puede llegar a conocer del caso, evento en el cual lógicamente se exige que en dicha jurisdicción no se hubiera orientado previamente la decisión, y menos aún por el órgano de cierre.
32. Aunado a lo anterior, encontramos que cada una de estas dos condiciones introducidas en la sentencia SU-005 de 2018 presenta consecuencias particulares que agravan la afectación del debido proceso. A continuación, las exponemos brevemente:33. La Sala incorporó como tercer elemento del “test de procedencia” de la tutela para valorar la aplicación de la condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes ante el RPM, que el accionante demuestre la dependencia económica con el causante. Este requerimiento es inaceptable porque en la práctica termina por imponer una exigencia no contemplada universalmente en la Ley para el acceso a la pensión de sobreviviente, desconociendo que, por ejemplo, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no están llamados a acreditar tal requisito el cónyuge o compañero(a) permanente ni los hijos menores de edad (primer y segundo órdenes excluyentes para ser beneficiarios), estando constitucionalmente prohibido a los operadores judiciales la imposición de restricciones adicionales para su acceso, tal como lo ha señalado esta Corporación.
34. La Corte, al convertir la dependencia económica en un factor obligatorio de procedencia del recurso de amparo, creó una barrera jurídicamente injustificable, en contra de aquellas personas que, aun cuando puedan ser titulares del derecho a la pensión de sobrevivientes –por ser cónyuges o hijos menores de edad del causante y cumplir las demás condiciones legales–, sean sujetos de especial protección (primer paso del “test”), acrediten que la carencia de la prestación impacta en sus “necesidades básicas” (segundo paso del “test”), y sin embargo no demuestren dependencia económica con el fallecido –pese a que la misma ley no se los exige–, están excluidas del ejercicio de la acción de tutela.35. Por su parte, la cuarta etapa del “test” es tal vez la que directamente obliga al juez a pronunciarse sobre el fondo del asunto, exigiendo el adelantamiento de una rigurosa labor probatoria, no obstante que se trata de un momento procesal en el que no es admisible perseguir certezas jurídicas sobre el objeto de la tutela. Esta cuarta fase parte de exigirle al operador constitucional, por un lado, la constatación previa de que en el caso concreto es necesario examinar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por incumplimiento definitivo de los requisitos vigentes para acceder a la pensión de sobrevivientes; y por otro lado, la valoración de un elemento fáctico difícil de probar, como lo es la “imposibilidad” en que se encontraba el causante para superar tales requisitos, lo que, de entrada, es además un elemento ajeno al mandato constitucional de la condición más beneficiosa, pues desconoce, como se explicará más adelante, que su principal propósito es el de la protección de una expectativa legítimamente estructurada por el actor.
36. Finalmente, después de haber examinado la ausencia de motivación frente al cambio de jurisprudencia que aquí se ha instaurado, cuyo contenido en sí mismo, tal como lo evidenciamos, pone en peligro caros contenidos constitucionales, sólo nos queda advertir sin duda que los lectores de esta sentencia verán con extrañeza que en cada uno de los requisitos, condiciones y restricciones al acceso a la tutela que aquí se han fijado, brillan por su ausencia las referencias a las normas de la Carta que lo soportan. Pero esto es apenas entendible si se considera que, como lo seguiremos insistiendo, de lo que se ha tratado es de una ruptura jurisprudencial constitucionalmente insostenible, y en la práctica difícil de atender.
37. Sobre el quinto y último presupuesto del “test de procedencia” (“que el accionante haya tenido una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes”) no presentamos mayor reproche, por lo que omitiremos pronunciarnos al respecto.
III. Del “principio constitucional de la condición más beneficiosa” a la “condición legal inmediatamente anterior”: cambió inmotivado de precedente judicial, en detrimento de la realización efectiva del derecho fundamental a la seguridad socialLa segunda “unificación de jurisprudencia” que la Corte ha asumido en la sentencia SU-005 de 2018 se refiere a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes ante el RPM, respecto de lo cual sostenemos que, de acuerdo con la razones que sustentan nuestra segunda parte del salvamento de voto, de manera inapropiada la mayoría de la Sala ha reducido dicho principio a la “condición legal inmediatamente anterior”, a través de una unificación que se torna infundada por implicar, en realidad, un cambio de precedente que no cumple la carga argumentativa jurisprudencialmente exigida.
1. Un segundo cambio infundado del precedente en la sentencia SU-005 de 2018En virtud de la función constitucional de unificación de jurisprudencia, cada uno de los órganos de cierre de su respectiva jurisdicción contribuye a la uniformidad y coherencia del ordenamiento jurídico. Así, esta Corte, como autoridad límite de lo constitucional (art. 241 CP), cumple la labor de unificación en dicha especialidad, por doble vía: a través de la revisión eventual de las sentencias de instancia de las acciones de tutela, y en virtud del ejercicio del control abstracto de constitucionalidad. Tratándose de la primera alternativa, ha dicho este Tribunal, la facultad unificadora puede desplegarse cuando, entre otros eventos, “sea necesario, por seguridad jurídica, unificar jurisprudencia respecto de fallos judiciales proferidos por diferentes jurisdicciones, como resultado de diferentes acciones judiciales, en aquellos casos en que a partir de supuestos fácticos idénticos se produzcan fallos que originen discrepancias capaces de impedir la vigencia o realización de un derecho fundamental”. El anterior parece ser el escenario en el que pretendió ubicarse la sentencia SU-005 de 2018 y en ese sentido, la Corte estaba llamada a agotar un riguroso estudio jurisprudencial en el que se demostrara no sólo la posición de la jurisdicción ordinaria, sino, con mayor exigencia, la estructura del precedente estrictamente aplicable en el ámbito de la jurisdicción constitucional, con el fin de hacer evidente la aparente discrepancia en la resolución judicial de un mismo problema jurídico. Al respecto, tal como insistimos durante el debate que terminó con la adopción de este fallo, es evidente que la mayoría de la Sala abordó de manera imprecisa la jurisprudencia susceptible de unificación, tal como en adelante lo mostramos. Con el fin de enmarcar la situación objeto de estudio, se propuso resolver el siguiente interrogante: ¿en qué circunstancias el principio de la condición más beneficiosa, que se ha derivado del artículo 53 de la Constitución Política, da lugar a que se aplique, de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o de un régimen anterior- en cuanto al requisito de las semanas de cotización, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de un afiliado que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003? El siguiente esquema ilustra de mejor manera la cuestión: Régimen legalRequisitos para acceder a la pensión de sobrevivientesSituación fácticaAcuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990Afiliado debió cotizar 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento o 300 semanas en cualquier época antes de su deceso (arts. 6 y 26 del Acuerdo).Se cumple requisito de tiempo de cotización y o de servicio, pero afiliado no ha fallecido. Ley 100 de 1993Afiliado debió cotizar, por lo menos, 26 semanas al momento del fallecimiento, o, habiendo dejado de cotizar ante el Sistema pensional, hubiera efectuado aportes durante, por lo menos, 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento (art. 46).Cotizante no cumple requisitos de cotización y no ha fallecido. Ley 797 de 2003Afiliado debió cotizar 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento (art. 12).Afiliado fallece en vigencia de este régimen, pero no se cumplen requisitos de cotización o tiempo de servicio para acceder a pensión de sobrevivientes allí establecidos.¿Bajo este contexto, es constitucionalmente admisible permitir al beneficiario acceder a la pensión de sobrevivientes, por cumplirse los requisitos contenidos en el Acuerdo 049 de 1990?Al resolver el problema, se incurrió en imprecisiones jurídicas que, por su trascendencia, encarnan serias consecuencias constitucionales. De acuerdo con la explicación que ahora desarrollamos, la Sala por lo menos ignoró la existencia de un precedente pacífico en esta Corte e inobservó la exigencia de argumentar suficientemente la variación del mismo. 1.1. La Sala desatendió la existencia de una línea jurisprudencial uniforme 1.1.1. Intentando presentar la respuesta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional brindaría al problema jurídico planteado, la sentencia SU-005 de 2018 partió de la supuesta existencia de dos “periodos jurisprudenciales” que, según la mayoría, han coincidido con la aparición de distintas legislaciones pensionales en Colombia y que demuestran, en criterio de la Sala, la divergencia de precedentes aplicables en el mismo Tribunal. A continuación sintetizamos la posición finalmente adoptada en este fallo y señalamos por qué no es adecuada. 1.1.2. Para los magistrados que acompañaron la decisión, el aparente “primer periodo jurisprudencial” coincidió con el tránsito normativo entre el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y la introducción de la Ley 100 de 1993; lapso durante el cual la Corte Constitucional permitió, al igual que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que cuando el causante falleciera en vigencia del segundo cuerpo normativo (Ley 100 de 1993) y no se cumplieran los requisitos allí consagrados para acceder a la pensión de sobrevivientes, se autorizara, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, la verificación de las reglas dispuestas en la legislación anterior (Acuerdo 049 de 1990), para acceder a la prestación. Las providencias que integran este “primer momento” son las siguientes: T-008 de 2006, T-645 de 2008, T-563 de 2012 y T-1074 de 2012. 1.1.3. Al respecto, debemos ser categóricos: el llamado “primer periodo” de la jurisprudencia no existe, no ocurrió. En las sentencias que lo conforman se abordó una cuestión jurídica totalmente distinta y por tanto no constituyen precedente para resolver el interrogante formulado en la sentencia SU-005 de 2018. La sola revisión de estos pronunciamientos, en perspectiva del problema constitucional planteado por la mayoría de la Sala, hubiera hecho evidente que las circunstancias fácticas de los asuntos resueltos en las cuatro sentencias precitadas no estructuraban un debate acerca de si es posible aplicar las disposiciones pensionales contenidas en un régimen diferente al inmediatamente anterior al vigente durante el deceso del causante, por una razón simple: en esos casos el fallecimiento del afiliado se dio durante la Ley 100 de 1993, de manera que la controversia sólo versaba frente a si se aplicaba o no el régimen derogado por ésta, correspondiente al contenido en el Acuerdo 049 de 1990. 1.1.4. Al no tenerse en cuenta lo anterior, la Sala encontró posible referirse a un “segundo periodo jurisprudencial” en el que se adopta una “nueva posición”, que inicia con la sentencia T-228 de 2011 y termina con la adopción del fallo del que aquí nos apartamos. Frente a tal postulado, debemos comenzar por indicar que, en efecto, dicha providencia no sólo hace parte de la verdadera línea jurisprudencial desarrollada por la Corte frente al problema jurídico contenido en la sentencia SU-005 de 2018, sino que, ante todo, constituye el verdadero pronunciamiento constitucional en el que la Corporación abordó, por primera vez, el análisis de una cuestión fáctica y jurídicamente análoga a la estudiada en esta ocasión. De ahí que resulte imposible hablar de un momento previo a dicha sentencia y, por tanto, de una variación de la posición jurisprudencial a partir de tal decisión. 1.1.5. Buscando no extendernos innecesariamente, en el siguiente esquema enunciamos y comentamos de forma breve la línea jurisprudencial en la que hemos insistido: SentenciaObservaciónT-584 de 2011Primera sentencia que estudia el problema jurídico y autoriza la referencia a un régimen trasanterior (Acuerdo 049 de 1990) al vigente al momento del fallecimiento del afiliado (Ley 797 de 2003).T-228 de 2014Segunda sentencia que estudia el problema jurídico. T-566 de 2014Tercera sentencia. Primera vez que la Corte reconoce discrepancia de criterio con la Suprema frente a si sólo es aplicable el régimen pensional inmediatamente anterior.T-719 de 2014Cuarta sentencia. Pone en evidencia el tratamiento de los dos problemas jurídicos distintos que abarcan la discusión acerca de la condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes, de manera que señala que una cosa es la controversia respecto de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 cuando el fallecimiento ha ocurrido en vigencia de la Ley 100 de 1993 (en la que no ha habido disparidad de criterios entre la Corte Suprema y la Constitucional Constitucional, pues ambas han aceptado la condición más beneficiosa), y otra cosa es el problema jurídico relativo a la aplicación de un régimen trasanterior. Asimismo, la sentencia indica las razones por las cuales constitucionalmente es más permisible la posición adoptada por la Constitucional en su línea uniforme: equidad, proporcionalidad, confianza legítima. T-401 de 2015 Quinta sentencia. Reitera el precedente e insiste en que no se trata de la aplicación del inmediatamente anterior, sino del régimen respecto del cual hubiese cumplido los requisitos, sin importar si es el trasanterior. T-713 de 2015Sexta sentencia. Sintetiza el problema jurídico y se ciñe al precedente. T-464 de 2016 Confirma tesis de la Corte Constitucional. T-735 de 2016Reiteración de línea jurisprudencial.T-084 de 2017Reiteración de línea jurisprudencial.T-235 de 2017Reiteración de línea jurisprudencial.T-294 de 2017Reiteración de línea jurisprudencial.T-378 de 2017Duodécima y última sentencia. Además de reiterar la línea jurisprudencial, extiende los efectos de la unificación adelantada en la sentencia SU 442 2016, proferida en el marco del reconocimiento de una pensión de invalidez, a la aplicación del principio de condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes. 1.1.6. La línea jurisprudencial, parcialmente estudiada en la decisión de la que disentimos, muestra cómo los precedentes judiciales aplicables en esta ocasión, aun cuando presentan variación en sus consideraciones generales –lo cual es propio de cualquier desarrollo jurisprudencial–, siempre ha establecido la misma respuesta al problema jurídico formulado: en materia de pensión de sobrevivientes, el principio de condición más beneficiosa, en aquellos eventos en los que el causante ha fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003, y no se cumple con el requisito de cotización establecido en el artículo 12 de dicha normatividad, hace constitucionalmente posible reconocer la prestación pretendida, por vía de los requisitos contenidos en el Acuerdo 049 de 1990, siempre que se acredite que antes de que dicho régimen perdiera vigencia se habían cumplido los requisitos allí establecidos. 1.2. Incumplimiento de la carga argumentativa para cambiar el precedente judicial1.2.1. El respeto por el precedente tiene como fundamento, esencialmente, la realización efectiva del principio de igualdad y la garantía de la seguridad jurídica en el ordenamiento, de manera que con su estricta vinculatoriedad los ciudadanos hallan forjado un escenario en el que legítimamente esperarán que su asunto sea resuelto con el mismo tratamiento que han recibido los casos análogos. De esta manera, teniendo en cuenta que un cambio sustancial del precedente trae consigo una afectación ineludible de estos dos presupuestos constitucionales, la Corporacion ha sido enfática en determinar que cualquier modificación exige una fundamentación especialmente rigurosa, que dé cuenta explícitamente de la necesidad imperiosa de alterar el estado actual de la jurisprudencia. 1.2.2. De nuevo, con el fin de no extendernos innecesariamente, en el siguiente cuadro sintetizamos las subreglas jurisprudenciales que han sido fijadas por este Tribunal en materia de cambio de precedente judicial: Reglas-condiciones jurisprudenciales para la modificación de precedente judicial Sentencias que lo soportanReglas generales - exigencias constitucionales de fundamentación:C-447 de 1997C-400 de 1998SU-047 de 1999C-795 de 2004C-094 de 2007SU-406 de 20161. Debe cumplirse con carga argumentativa suficiente, “de peso” y con razones “poderosas”.
2. No basta con considerar que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior.
3. El respeto del precedente se fundamenta en: (i) preservar la seguridad jurídica; (ii) estabilidad en las relaciones sociales y económicas; (iii) protección del principio de igualdad; y (iv) fortalecimiento del precedente como un mecanismo de control de la actividad judicial.4. Preponderancia del principio de igualdad y seguridad jurídica.Reglas especiales – eventos de procedencia del cambio de jurisprudencia:C-674 de 1999C-1404 de 2000C- 266 de 2002C-570 de 2012C-253 de 20135. Corrección jurisprudencial: para precisar el alcance de una garantía constitucional, cuya interpretación ha sido concebida por la jurisprudencia de manera abiertamente contraria al texto superior.6. Contrariedad clara y evidente del precedente vigente con la Constitución Política.
7. No consistencia del precedente con relación a las otras sentencias de la misma Corte sobre la materia.8. El contenido normativo aplicable ha adquirido un nuevo alcance o efectos jurídicos con el paso del tiempo.8.1. Cambio en los preceptos constitucionales a la luz de los cuales se examina el nuevo pronunciamiento.8.2. Cambio de contexto normativo.9. Transformación en el entorno social, económico y cultural – concepto de Constitución viviente. Sin embargo, no basta con que el juez argumente que el contexto social, político, cultural, etc. ha cambiado; es necesario que su variación tenga injerencia sobre la manera como se había formulado inicialmente el principio jurídico.10. Que a partir de un nuevo examen, se concluya que la doctrina anterior es “errónea” “(…) por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico”.
11. De lo anterior se desprende que el mero cambio de Magistrados, que llegan a la Corte con tesis nuevas, o el sólo cambio de posición de los que ya ocupan la magistratura, no son razones suficientes para justificar un cambio de jurisprudencia. 1.2.3. Ante la existencia de un precedente claro para solucionar el problema jurídico formulado, la Sala no podía alterar abruptamente la línea jurisprudencial, como lo hizo. Debía partir de establecer expresamente que la labor agotada en la providencia de la que nos apartamos equivalía a un cambio de precedente, y en consecuencia, demostrar el cumplimiento de la carga argumentativa exigida por la jurisprudencia de este Tribunal, sistematizada en el esquema anterior. En ese sentido, del desconocimiento de las anteriores obligaciones se desprende un quebrantamiento de la igualdad y la seguridad jurídica, por variación inmotivada de precedente, lo cual, además, podría acarrear una afectación del debido proceso de las partes por indebida fundamentación de la decisión. 1.2.4. La mayoría dejó de lado que, de acuerdo con la jurisprudencia constitutiva de los precedentes aplicables en esta ocasión, el principio de la condición más beneficiosa surge en nuestro ordenamiento como una institución constitucional que protege a los afiliados de una alteración abrupta de legislación, cuando no se prevén fórmulas de transición. Esta protección además de basarse en el mandato de favorabilidad pensional (art. 53 CP), se fundamenta en los principios de confianza legítima y buena fe constitucionales (art. 83 CP), que se ven defraudados cuando se generan espacios de inestabilidad institucional.1.2.5. En ese sentido, desconocer sin la motivación adecuada la existencia de un precedente jurisprudencial pacífico, como lo ha hecho la Corte en esta sentencia, conlleva en la práctica al debilitamiento institucional generado por la incertidumbre sobre las aplicación de las reglas de juego que han sido reconocidas, implementadas e interiorizadas por los agentes que participan en el Sistema de Pensiones (entidades –judiciales y administrativas–, y usuarios cotizantes y beneficiarios). Esto, sin duda, va en desmedro de la garantía del derecho a la seguridad social que se consolida en favor de los beneficiarios de la prestación pensional, por causar un escenario de inseguridad jurídica en el que éstos no carecen de certeza sobre las condiciones para el reconocimiento de la titularidad del derecho.2. Un “ajuste jurisprudencial” constitucionalmente adversoLa Corte, evitando hacer referencia al cambio de precedente que aquí ha tenido lugar, prefirió referirse a un “ajuste de jurisprudencia” que ha terminado con el establecimiento de la siguiente subregla: “solo respecto de las personas vulnerables resulta proporcionado interpretar el principio de la condición más beneficiosa en el sentido de aplicar, de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o regímenes anteriores- en cuanto al requisito de las semanas de cotización, para efectos de valorar el otorgamiento de dicha prestación económica, aunque la condición de la muerte del afiliado hubiese acaecido en vigencia de la Ley 797 de 2003. Si bien estas personas vulnerables no adquirieron el derecho a la pensión de sobrevivientes en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 –u otro anterior-, los aportes del afiliado, bajo dicho régimen, dieron lugar a una expectativa que, por las circunstancias particulares del tutelante (esto es, su situación de vulnerabilidad, al haber superado el Test de Procedencia descrito en el numeral 3 supra), amerita protección constitucional”.Como sustento de lo anterior, la Sala aludió a seis fundamentos que, según su pertinencia, es posible sintetizarlos agrupadamente, así: (i) por sostenibilidad económica, el Acto Legislativo 01 de 2005 impide la aplicación ultractiva de regímenes pensionales anteriores al de la Ley 100 de 1993; (ii) el “derecho viviente” de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no permite que el principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes se aplique a regímenes trasanteriores al vigente en el momento del fallecimiento del afiliado; y (iii) para las personas vulnerables estas reglas deben aplicarse excepcionalmente, a fin de que, por su condición, se les permita acceder a la prestación. A continuación, señalamos por qué estos postulados no son suficientes para basar en ellos el “ajuste” defendido por la mayoría. 2.1. La Corte desconoció las “expectativas legítimas” como límite a la aplicación de la condición más beneficiosa y como evidencia de un potencial derecho pensional que se encuentra económicamente asegurado2.1.1. Con relación al primer postulado, sin duda estamos plenamente de acuerdo con la necesidad de preservar la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Una posición contraria sería completamente irracional. Pero lo cierto es que, tal como lo dispone la misma sentencia de la que disentimos, ello se garantiza esencialmente por vía de la obligación de los afiliados de sufragar los aportes pensionales (directamente o por conducto de su empleador, según el caso), en virtud de lo cual es viable, a su vez, contribuir a la realización del mandato de solidaridad que enmarca la garantía fundamental del derecho a la seguridad social. De ahí que no sea posible, como bien se acierta en esta providencia, que el régimen de pensión lleve al cubrimiento de las llamadas “meras expectativas”. 2.1.2. Sin embargo, en esta oportunidad la Corte desatendió un asunto fundamental para comprender el alcance que el precedente de este Tribunal, de acuerdo con la línea jurisprudencial ya descrita, le ha otorgado a la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes: este principio de origen constitucional se erige en nuestro ordenamiento como una institución que protege las “expectativas legítimas” de los destinatarios del sistema pensional, dada la inexistencia de una fórmula de transición normativa reservada para esta prestación.2.1.3. Tales “expectativas legítimas” constituyen, en sí mismas, los límites para la aplicación del principio de condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, y se configuran por la exigencia inflexible de que el afiliado haya cumplido todos los requisitos legales de cotización y o tiempo de servicio durante la vigencia de un régimen anterior al del momento del fallecimiento. Estas expectativas se tornan así en “económicamente legítimas”, porque el acceso a la prestación únicamente se ve frustrado por un hecho futuro e incierto –pero necesario para ser titular absoluto del derecho–, como lo es la muerte del cotizante. 2.1.4. De esta manera, la sostenibilidad está garantizada, básicamente, por el pago de los aportes exigidos en su momento por la legislación pensional vigente, pues, de acuerdo con lo anterior, es requisito ineludible para dar aplicación a la condición más beneficiosa haber superado oportunamente la carga de cotizaciones exigidas en el régimen respectivo, antes de que éste hubiese desaparecido. No es aceptable, en ese sentido, que con la tesis rígida de la “condición legal inmediatamente anterior” se autorice al Régimen de Prima Media ignorar el hecho de que los afiliados hayan sufragado sus obligaciones económicas ante el Sistema de pensiones y que, por el sólo paso del tiempo, tales aportes prácticamente hayan dejado de tener valor; sin consideración siquiera de su importancia para la materialización actual de la solidaridad, que hace posible el otorgamiento de la prestación a los demás titulares del derecho pensional. 2.1.5. Una lectura armónica de la Constitución Política permitiría observar que, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 334 constitucional, “bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar lo derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”. Máxime si se tiene en cuenta que la defensa de lo que sería un “impacto económico insoportable” no puede ser reductible a meras especulaciones judiciales, sino a la demostración fácticamente precisa y técnicamente adecuada del mismo, lo que no ha ocurrido en la sentencia SU-005 de 2018. 2.1.6. Así, el entendimiento del concepto de “expectativa legítima” como límite a la aplicación de la condición más beneficiosa desvirtúa indefectiblemente el recelo infundado de quienes han señalado, a partir de una lectura equívoca de la jurisprudencia de la Corte, que con este principio se induce a la denominada “arqueología normativa”. Dicha “arqueología” se desdibuja aún más cuando se tiene presente que el problema jurídico abordado está estrictamente enmarcado en la valoración del principio de favorabilidad frente a tres regímenes pensionales específicos (Acuerdo 049 de 1990, Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003), lo que hace aún más evidente la pendiente resbaladiza en la que han querido basar el debate quienes han sostenido, sin razón, que con la condición más beneficiosa se establece un “anquilosamiento de la legislación”. 2.1.7. Ahora bien, admitir la lectura propuesta en la sentencia SU-005 de 2018, según la cual cuando el inciso 9º del artículo 48 de la Carta (introducido por el Acto Legislativo 01 de 2005) refirió que “los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a la pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones”, determinó que sólo será posible acceder a la prestación si se cumplen las exigencias de la Ley 100 de 1993, sería tanto como asumir irrazonablemente que con esta disposición han quedado suprimidas normas constitucionales como lo es el principio de favorabilidad en materia laboral y de seguridad social (art. 53 CP). 2.1.8. Consideramos que con tal interpretación la Sala dejó de observar que el Acto Legislativo 01 de 2005 simplemente incorporó, como es natural, una regla general relativa a que en Colombia, para acceder a la pensión de sobrevivientes, se deben cumplir los requisitos contenidos en la Ley pensional respectiva, lo que es apenas obvio en cualquier régimen jurídico. Al ser ésta una regla general, la misma lógicamente no desatiende la existencia de eventos excepcionales, como lo es precisamente la garantía constitucional de las expectativas legítimas, por vía del principio de la condición más beneficiosa. 2.1.9. A partir de lo dicho, encontramos que la Corte incurrió en una petición de principio cuando pretendió demostrar que el Acto Legislativo bajo referencia imposibilita que, en virtud de la condición más beneficiosa, se apliquen regímenes trasanteriores, simplemente por el hecho de que este cuerpo normativo no lo permite. Es cierto que esto no se encuentra expresamente autorizado, pero también lo es que tampoco está expresamente prohibido. El texto constitucional no define esta cuestión en particular. En cambio, el resto de la Carta Fundamental y la jurisprudencia sí dan luces al problema y permite resolverlo. 2.1.10. Pese a estos problemas, la mayoría de la Sala insistió en defender la reducción del principio de la condición más beneficiosa a la regla de la “condición legal inmediatamente anterior”, lo que es insostenible si se tiene en cuenta que en el fondo esta regla persigue exactamente la misma finalidad constitucional que aquella históricamente mantenida por la Corte: proteger las expectativas legítimas estructuradas en un régimen distinto al del momento del fallecimiento del causante, bajo las condiciones que ya hemos desarrollado y que, en todo caso, son exigidas en ambos eventos. 2.1.11. ¿Cómo entender, entonces, que en virtud de la condición más beneficiosa se admita el primer escenario (el de la “condición legal inmediatamente anterior”), pero no el segundo (el del principio de la condición más beneficiosa), respectivamente? La sentencia SU-005 de 2018 no brinda una respuesta a este interrogante, lo que en nuestro criterio genera un tratamiento injustificadamente diferenciado y por tanto estructura un contexto de desigualdad inadmisible. 2.2. La Corte desconoció que el principio de condición más beneficiosa es un asunto eminentemente constitucional y por tanto su desarrollo no está reservado a la jurisdicción ordinaria2.2.1. En cuanto al segundo postulado, relativo al “derecho viviente” de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la mayoría de la Corporación señaló que el Alto Tribunal de la jurisdicción ordinaria, “en reiterada y unificada jurisprudencia” (cfr. Párr. 156), ha sostenido que el principio de la condición más beneficiosa se reduce a la regla que hemos llamado “la condición legal inmediatamente anterior”. Al respecto, estimamos que, de acuerdo con lo señalado en la misma sentencia SU-005 de 2018, “la Sala [de Casación] Laboral de la Corte Suprema de Justicia es el órgano judicial llamado a unificar su jurisprudencia [únicamente] en cuando al alcance e interpretación de las disposiciones legales e infralegales que regulan las instituciones jurídicas del derecho ordinario que aplica” (cfr. Párr. 188, negrilla fuera del texto original). 2.2.2. La condición más beneficiosa en materia pensional, tal como lo reiteró la misma providencia de la que disentimos y lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia, es un principio de origen eminentemente constitucional, que se erige directa y autónomamente sobre la base del artículo 53 de la CP, en tanto manifestación del mínimo fundamental de favorabilidad laboral. Se trata de una institución “supralegal” que además tiene protección derivada del bloque de constitucionalidad reservado en materia de los derechos al trabajo y seguridad social, de acuerdo con el precitado artículo.2.2.3. Por tanto, la definición del alcance y contenido de un mandato superior, como lo es el de la condición más beneficiosa, se halla prepondérateme asignada a la justicia constitucional, en su función protectora de la integridad y supremacía de la Carta Política (art. 241 CP). Por ello, contrario a lo establecido finalmente en esta sentencia, es el texto constitucional el que debe servir como único criterio orientador en la labor de desarrollo de los enunciados allí contenidos, con fundamento en lo cual, entonces, la Sala Plena se encontraba especialmente abocada a respetar la línea jurisprudencial que uniformemente había sido forjada por las distintas Salas de Revisión. 2.2.4. De igual modo, asumir el rompimiento entre las reglas legales y los contenidos constitucionales, sugerido en la sentencia SU-005 de 2018, sería tanto como entender que nuestro sistema jurídico admite dos ordenamientos excluyentes (uno legal y otro constitucional) lo que, además de ser una concepción propia del arcaico constitucionalismo colombiano del siglo XIX, desatiende abiertamente el principio de supremacía de la Carta Política (arts. 4 y 241 CP, entre otros), a partir del cual es jurídica y políticamente inviable admitir disposiciones legales o reglamentarias excluidas de la posibilidad de control constitucional. En ese sentido, no es posible ignorar que, de acuerdo con lo que ya hemos expuesto, la dimensión constitucional de la condición más beneficiosa en materia pensional, que imposibilita ser asumido como un asunto puramente legal, se soporta no sólo en su salvaguarda constitucionalmente autónoma, de acuerdo con el artículo 53 de la Carta, sino en la necesidad de preservar especialmente contenidos superiores como lo son la igualdad (art. 13 CP), la confianza legítima y la buena fe (art. 83 CP) en favor de los afiliados. 2.2.5. Dicho lo anterior, no existen razones para aceptar que el principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes ante el RPM sea reductible a una regla inexistente e insostenible en nuestro ordenamiento constitucional, como lo es la de la “condición legal inmediatamente anterior”. Esta decisión representa una clara reducción injustificada del estándar de protección hasta ahora vigente del derecho irrenunciable a la seguridad social. Además, quebranta abiertamente el mandato de progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales fundamentales, al dejarse en adelante sin valor jurídico las expectativas legítimas susceptibles de amparo constitucional. Las personas no podrán reclamar a los jueces constitucionales un derecho fundamental que hasta ayer, con razones jurídicamente sólidas, les era tutelado. 2.3. Imposibilidad jurídica y práctica de aplicar el principio de la condición más beneficiosa como excepción a la regla de la “condición legal inmediatamente anterior” 2.3.1. En el tercer postulado, relativo a la necesidad de aplicar el principio de la condición más beneficiosa únicamente frente a las personas que superen los requisitos del “test de procedencia”, la sentencia SU-005 de 2018 estableció una diferenciación que, al carecer de justificación constitucional, presenta por lo menos los siguientes inconvenientes que fortalecen nuestra decisión de apartarnos de la mayoría: 2.3.2. La mayoría de la Sala parece entender la seguridad social como una mera dádiva o auxilio estatal, a partir de la formulación de un requisito de acceso inexistente en el ordenamiento y que se basa exclusivamente en la situación económica del solicitante, como lo es el cumplimiento del “test de procedencia” de la tutela. Con esto, además de haberse excedido la función judicial asignada constitucionalmente a la Corte, y que le impide incorporar condiciones no contempladas por el legislador para acceder a una prestación pensional, se dejó de lado el alcance y carácter constitucional del principio de la condición más beneficiosa, que como ya dijimos impide hacerlo reductible a una excepción de la regla de la “condición legal inmediatamente anterior”, y la naturaleza irrenunciable de la seguridad social en pensiones (art. 48 CP), cuya efectividad jurídicamente está determinada sólo por el cumplimiento de las exigencias establecidas legalmente en el respectivo régimen pensional, sin que sea la precariedad monetaria del peticionario una de ellas. 2.3.3. De esta manera, se quiso transformar indebidamente (por ausencia de competencia constitucional) un conjunto de pautas de validación de subsidiariedad de la acción de tutela en criterios de titularidad del derecho a la pensión de sobrevivientes ante el RPM. Con esto se confirmó nuestra tesis acerca del prejuzgamiento que, desde el inicio, se pretendió adelantar acerca del fondo de los casos, y además se introdujo modificaciones ininteligibles a los presupuestos de acceso a la prestación, tal como a continuación lo evidenciamos. 2.3.4. La Corte indicó que la regla de la “condición legal inmediatamente anterior” es inconstitucional “cuando quien pretende acceder a la pensión de sobrevivientes es una persona vulnerable”, de modo que en esos eventos siempre será exigible el principio constitucional de la condición más beneficiosa. Siendo esto cierto, como al igual que la mayoría de la Sala creemos que lo es, no debe ignorarse que de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de esta Corte la pensión de sobrevivientes protege el riesgo de muerte en favor de las personas que, al depender del causante y cumplir los requisitos legales, han quedado en desprotección económica por el deceso de este último. En ese sentido, si se tiene que la existencia jurídica de este tipo de pensión responde a la vulnerabilidad en que se halla el titular de dicha prestación, la “condición legal inmediatamente anterior” resulta así absolutamente inaplicable, por ser contraria a la vulnerabilidad que hace parte intrínseca de la pensión de sobrevivientes, y por tanto siempre deberá darse aplicación al principio de la condición más beneficiosa, tal como ha sido sostenido por este Tribunal. Este es, en definitiva, el alcance que tiene la sentencia SU-005 de 2018. 2.3.5. Lo anterior no obsta para advertir que, por un lado, la diferenciación infructuosa que intentó establecer la mayoría de la Corte, a partir de la cual intentó hacer depender la aplicación de la condición más beneficiosa de la superación del “test de procedencia”, desconoce los problemas de constitucionalidad que éste acarrea, puestos de presente en la primera parte de este salvamento de voto y que pueden ser sintetizados, en general, así: (i) el establecimiento de una estandarización rígida del principio constitucional de subsidiariedad que, desde su origen, surgió para hacerse depender de las particularidades de cada caso; (ii) su incorporación a través de una ruptura jurisprudencial inmotivada; y (iii) la restricción inadmisible del acceso al derecho fundamental a la acción de tutela que conduce casi que a su irrealización.2.3.6. Por otro lado, disponer el “test de procedencia” como un presupuesto del cual se haría depender el principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes ante el RPM conlleva problemas que en últimas, por su complejidad práctica y falta de claridad jurídica, están llamados obligativamente a su futura corrección jurisprudencial. La Sala olvidó que la jurisdicción constitucional está concebida como el último y excepcional escenario en el que deben surtirse las controversias sobre la aplicación del principio bajo referencia, de forma que antes de su intervención participan agentes que nada tienen que ver con el mencionado “test”. Nos referimos, por ejemplo, a Colpensiones como entidad administradora del RPM y a los jueces de la jurisdicción ordinaria ante los cuales, por regla general, se dirimen las controversias judiciales sobre la materia. Para estas autoridades, entonces, el marco jurídico de aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede ser otro distinto al existente antes de proferirse esta sentencia.
III. Conclusiones
1. De acuerdo con lo expuesto, manifestamos nuestro voto disidente a la sentencia SU-005 de 2018 porque las determinaciones allí adoptadas, bajo el pretexto de la labor de unificación jurisprudencial, suponen serios impactos constitucionales a los que no sólo nos oponemos por significar regresiones sustanciales, sino porque las mismas han sido acogidas sin el cumplimiento de las cargas jurídicas y argumentativas que le eran exigibles a la Sala, lo cual, sin duda, va en contravía de la preservación del “magisterio jurídico” de la Corte.
2. En primer lugar, el llamado “test de procedencia” que aquí se ha introducido para valorar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, cuando se invoque la protección del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes ante el RPM, es contrario al desarrollo que la jurisprudencia constitucional ha establecido frente al principio de subsidiariedad. No es preciso señalar, como lo hizo la Sala, que jurisprudencialmente hay posiciones dispares generadoras de incertidumbre frente a la verificación del presupuesto de procedencia. Con ello se ignora que la valoración de dicho requisito siempre ha estado sujeta a la evaluación de dos criterios razonables y suficientes, con los cuales se impide defraudar el mandato de universalidad que enmarca el ejercicio de la acción de tutela (art. 86 CP), como lo son la eficacia y la idoneidad de recurso judicial disponible, con ocasión del cual se debate la subsidiariedad, así como y el análisis necesario de la posible existencia de un perjuicio irremediable, que determina el alcance de la intervención constitucional, de acuerdo con los criterios sólidamente construidos por este Tribunal. La variación de la procedencia de la tutela, en materia de aplicación de la condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes ante el RPM, le imponía a la Sala la obligación no sólo de manifestarlo expresamente, sino de agotar una estricta carga argumentativa que ha sido omitida en esta ocasión. Y en todo caso, la Corte no podía desconocer la imposibilidad de establecer criterios rígidos para la valoración de la subsidiariedad, pues con eso se ignora que la misma corresponde a un principio constitucional que exige un estudio “caso a caso” y no a una regla de aplicación automática e inflexible. Asimismo, no era posible ignorar que los requisitos que estructuran el llamado “test de procedencia” son inadmisibles por comportar una restricción en el ejercicio de un derecho fundamental, como lo es la acción de tutela, en tanto recurso judicial efectivo y vía para acceder a la justicia constitucional, lo cual en sí es contrario a la Carta Política, entre otras razones, por imponer límites a una institución de origen “supralegal”, cuya competencia está estrictamente reservada al Legislador estatutario e incluso al Constituyente Primario.
3. En segundo lugar, la modificación del entendimiento del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes ante el RPM, a partir de la regla de “condición legal inmediatamente anterior”, se ha forjado desde el desconocimiento de una línea jurisprudencial pacífica y uniforme, que además de exigir un estudio riguroso por parte de la Sala, su modificación demandaba de la Corte el deber de motivación suficiente, propio de cualquier cambio de precedente jurisprudencial, so pena de arriesgar, como ha ocurrido en esta ocasión, caros principios constitucionales como lo son el de la seguridad jurídica, la igualdad y la seguridad social, entre otros. Así, la simple variación de criterio de los magistrados de la Corte, bien sea porque modificaron su parecer o porque son personas distintas a las que dictaron los precedentes, no es razón suficiente para cambiar de jurisprudencia. Nunca se aclaró en el debate en Sala cuál era el “desajuste” de la línea históricamente asumida por la Corporación que, supuestamente, reclamaba un “ajuste” que implicara tan importante modificación. Que la mayoría de la actual Sala Plena no sea partidaria de la posición jurisprudencial pacífica y decantada, compartida por quienes salvamos el voto, no demuestra por sí misma que la nueva posición sea la correcta y la anterior errada, sino que son diferentes. Esta Corte Constitucional venía defendiendo explícitamente la lectura de las fuentes de derecho aplicables en asuntos como los de la referencia de la manera más favorable, en contraste con la posición sostenida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según la cual la condición más beneficiosa sólo es predicable respecto del régimen pensional inmediatamente anterior. En esta oportunidad, la mayoría de la Sala Plena decidió dejar de lado, sin mayor explicación, la consolidada y clara línea jurisprudencial constitucional estrictamente vinculante, para asumir la respuesta dada desde el alto Tribunal de la jurisdicción ordinaria, que ha de resolver estas cuestiones con énfasis en la legalidad y no la constitucionalidad. Con ello, se perdió de vista que la consagración por el Constituyente de 1991 de los principios mínimos fundamentales de la relación laboral, como la condición más beneficiosa, no responde a ninguna virtud filantrópica sino a luchas históricas por la reivindicación de los derechos sociales de los trabajadores. De esta manera, la Sala se apropió de la regla de la “condición legal inmediatamente anterior”, pese a tratarse de una figura que es extraña al ordenamiento jurídico, sobre todo por no hallar sustento constitucional con base en el cual se fundamente. La perspectiva que venía manteniendo tradicionalmente este Tribunal es razonable, al punto que contrasta con la perspectiva que aquí se ha acogido, con la que evidentemente se desatiende el principio de progresividad en materia de derechos sociales fundamentales y la consecuente prohibición de retrocesos frente al nivel de protección que ya se había alcanzado.
4. Celebramos, sin embargo, que no hayan sido acogidas las tesis aún más restrictivas y regresivas que fueron propuestas inicialmente en la Sala, y que en últimas hubiesen significado la desaparición misma del principio constitucional de la condición más beneficiosa, por vía de su consideración como un asunto exclusivamente legal o de la exigencia irreflexiva de hacer reductible el acceso a la pensión de sobrevivientes únicamente a partir del régimen vigente al momento del fallecimiento. En los anteriores términos, dejamos planteado nuestro