ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA SU003 18TEST DE VULNERABILIDAD-Aplicación a modo de obiter dicta perjudica considerablemente los derechos fundamentales de las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, como quiera que con el mismo no serán sujetos de especial protección por el hecho de pertenecer al grupo vulnerable (Aclaración de voto) El test de vulnerabilidad perjudica considerablemente los derechos fundamentales de las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, como quiera que con el mismo no serán sujetos de especial protección por el hecho de pertenecer al grupo vulnerable, sino que deberán acreditar dos requisitos más que harán prácticamente imposible su reconocimiento, visibilización y protección constitucional Ref.: Expediente No.: T- 5.712.990.Acción de tutela instaurada por Alfonso Serrano Ardila contra la Dirección de Tránsito de Bucaramanga.Magistrado Ponente: CARLOS BERNAL PULIDOSi bien comparto la decisión adoptada por la Sala Plena de esta Corte, en cuanto es acertada la improcedencia de la acción en el caso de la referencia, de la manera más respetuosa expondré, a continuación, los motivos por los cuales aclaro mi voto en relación con el “test de vulnerabilidad”, utilizado a modo de obiter dictum, en los sujetos de especial protección constitucional, del cual disiento abiertamente. Contenido de la sentencia En el fallo en cuestión se abordó el estudio de la acción de tutela interpuesta por Alfonso Serrano Ardila contra la Dirección de Tránsito de Bucaramanga, en tanto el actor consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la “estabilidad laboral reforzada, seguridad social y mínimo vital y móvil”, a partir de la declaración de insubsistencia de su nombramiento, en el cargo de “Secretario General, Código 054, Grado 02, Nivel Directivo, adscrito a la planta de Director General de Libre Nombramiento y remoción”, situación que, aseguró el actor, desconoció su condición de “prepensionable”. En la sentencia se analizaron los derechos fundamentales presuntamente conculcados al actor, y la tesis se enfiló en determinar, en primer lugar, si la actuación realizada por la entidad descentralizada del nivel territorial, era violatoria de las garantías superiores del accionante, al ser un empleado de libre nombramiento y remoción, de cara a los lineamientos contenidos en el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004 y en los artículos 16 y 4.1 del Decreto 785 de 2005, para establecer si se acreditaba la condición de prepensionable del tutelante.La Sala decidió con atino revocar la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela, dado que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial de sus garantías superiores y concluyó que la Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga “no vulneró los derechos fundamentales del actor, al no acreditarse la condición de prepensionable del tutelante”.La Corte determinó que el cargo desempeñado por el actor, al ser de libre nombramiento y remoción y al corresponder a la categoría de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”, es de aquellos de los cuales, no se predica la garantía de “prepensión”, por tanto, no pertenece al grupo de especial protección Constitucional, y en este orden de ideas no se satisface el requisito de subsidiaridad, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. En ese sentido, al examinar los requisitos de procedibilidad de la acción de amparo, se advirtió que no se agotó previamente el procedimiento idóneo para la defensa de sus derechos, tendiente a cuestionar el acto administrativo que lo declaró insubsistente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No obstante, reparo con asombro la consideración que pretende hacer más gravoso el reconocimiento de los sujetos de especial protección constitucional, pues, a modo de obiter dictum, se expone que para su análisis se precisa la acreditación de tres condiciones: (i) que el accionante pertenezca a un grupo de especial protección constitucional, como lo ha reconocido de antaño la jurisprudencia de esta Corporación; (ii) que se encuentre en una “situación de riesgo (condición subjetivo negativa); y, (iii) que carezca de resiliencia, es decir, capacidad para asumir sus necesidades hasta tanto agota la vía judicial ordinaria (condición subjetivo positiva)”. Motivos de aclaración de votoEn reiteradas ocasiones, esta Corporación se ha pronunciado respecto a la naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela. En los precisos términos del inciso 3° del artículo 86 constitucional, “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.Del mismo modo, en concordancia con lo establecido en el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 se desprende que existen dos hipótesis en las cuales la jurisprudencia constitucional ha exceptuado el principio de subsidiariedad: (i) cuando a pesar de la existencia de otros mecanismos judiciales, estos no resultan eficaces e idóneos para la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados, y (ii) cuando al tener certeza de la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable por la situación específica del solicitante, se hace necesaria la intervención del juez de tutela para evitarlo de manera transitoria. Igualmente, se ha decantado a través de la jurisprudencia que el examen de procedencia de la tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial protección, o en circunstancias de debilidad manifiesta. En desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado (entiéndase tribunales de justicia) les debe garantizar a estas personas un tratamiento diferencial positivo y analizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez desde una óptica menos estricta, pues en estos casos el actor experimenta una dificultad objetiva y constitucionalmente relevante para soportar las cargas procesales que le imponen los medios ordinarios de defensa judicial .Significa lo anterior que el juez constitucional debe apreciar una amenaza o vulneración sobre un derecho fundamental cierto en cabeza del actor, derivadas de la situación específica que plantea, sin la imposición de exigencias adicionales que hagan más gravosa su condición. Dada la situación de debilidad manifiesta en que se hallan estos sujetos de especial protección constitucional, esta Corporación ha reconocido que están “en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población” motivo por el cual se ha considerado que “la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta de que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de tales grupos (…)”.Valga resaltar que los sujetos de especial protección constitucional son “aquellos individuos que por sus condiciones especiales, ya sea de precariedad económica, de pobreza, de marginalidad, o de ciertas condiciones físicas o psicológicas determinadas son objeto de discriminación, o se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta o de inferioridad lo que los convierte en titulares del derecho a obtener una mayor protección por parte del Estado y la sociedad en aras de que se logre garantizar la igualdad material”.Así las cosas, y del análisis de procedencia de la acción de tutela que se llevó a cabo en la presente sentencia, como mecanismo subsidiario, me encuentro en desacuerdo respecto del novedoso “test de vulnerabilidad” que se propuso para examinar la procedencia del resguardo deprecado, en la medida que su aplicación implica una carga adicional y desproporcionada para los denominados sujetos de especial protección constitucional, toda vez que antepone la acreditación concurrente de tres condiciones, cuando de vieja data ha bastado con constatar al menos una de ellas para reconocer el estado de vulnerabilidad, lo cual, sin lugar a dubitación alguna, hace más gravosa su situación, en pugna con el principio de igualdad y el acceso a la administración de justicia. Estimo que admitir la aplicación de tales directrices desconoce la jurisprudencia constitucional y cierra la puerta para que dichos individuos acudan a este trámite excepcional a invocar la salvaguarda de sus derechos iusfundamentales, además de que se cercena la posibilidad de obtener un amparo oportuno y eficaz. En conclusión, este test, aplicado a modo de obiter dictum, perjudica considerablemente los derechos fundamentales de las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, como quiera que con el mismo no serán sujetos de especial protección por el hecho de pertenecer al grupo vulnerable, sino que deberán acreditar dos requisitos más que harán prácticamente imposible su reconocimiento, visibilización y protección constitucional.Fecha ut supra, ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado ---pies de página--- La Sala de Selección fue integrada por las magistradas María Victoria Calle Correa y Gloria Stella Ortiz Delgado (fl. 3 a 8, Cno. 8). Los nueve cuadernos que integran el expediente de tutela fueron allegados por el Juzgado Veintidós Civil Municipal de Bucaramanga al despacho del Magistrado ponente, tal como aparece en la constancia secretarial que obra a fl. 160 del cuaderno principal de nulidad ante la Corte Constitucional. Fls. 238 y 243 a 244 Cno.
1. Certificaciones a folios 254, 256, 257, 258 Cuaderno
1. Fl. 20 Cno.
1. Fl. 224 Cno.
1. Ibíd. Actuó en esta calidad en, por lo menos, 11 ocasiones, tal como dan cuenta de ello las siguientes resoluciones: 116 de 2012 (fl. 280 Cno. 1), 311 de 2012 (fl. 282 Cno. 1), 319 de 2012 (fl. 283 Cno. 1), 002 de 2013 (fl. 285 Cno. 1), 083 de 2013 (fl. 298 Cno. 1), 460 de 2014 (fl. 351 Cno. 1), 080 de 2014 (fl. 364 Cno. 1), 107 de 2014 (fl. 365 Cno. 1), 176 de 2014 (fl. 370 Cno. 1), 410 de 2014 (fl. 371 Cno. 1) y 766 de 2015 (fl. 379 Cno. 1). El accionante, en su calidad de Secretario General, fue comisionado en, por lo menos, 12 ocasiones, tal como dan cuenta de ello las siguientes resoluciones: 298 de 2012 (fl. 281 Cno. 1), 051 de 2012 (fl. 290 Cno. 1), 065 de 2013 (fl. 294 Cno. 1), 092 de 2013 (fl. 297 Cno. 1), 379 de 2013 (fl. 312 Cno. 1), 392 de 2013 (fl. 313 Cno. 1), 460 de 2014 (fl. 351 Cno. 1), 520 de 2014 (fl. 352 Cno. 1), 528 de 2014 (fl. 356 Cno. 1), 560 de 2014 (fl. 357 Cno. 1), 705 de 2014 (fl. 360 Cno. 1) y 118 de 2015 (fl. 366 Cno. 1). Resolución 303 de 2013 (fl. 307 Cno. 1). Fl. 380 Cno.
1. Fl. 406 Cno.
1. Fl. 407 Cno.
1. Fl. 26 Cno.
1. Fl. 128 Cno.
1. Ibíd. Fl. 129 Cno.
1. Fls. 128, 129, 130 Cno.
1. Se trata de una orden de exámenes médicos, citas de control en otorrinolaringología y fórmulas médicas (fls. 131 a 138 Cno. 1). Con un canon de arrendamiento mensual de $1’500.000 (fls.139 a 140 Cno. 1). Fl. 142 Cno.
1. El extracto describe los pagos por crédito de vehículo, crédito activo, crédito de libre inversión y tarjeta de crédito platino (fl. 143 Cno. 1). Se relacionaron las siguientes: Black BBVA (fls. 144 a 145, Cno. 1) que relaciona el uso de la tarjeta para gastos asociados a compra de cartera y pagos en distintos establecimientos de comercio tales como veterinarias, restaurantes, aseguradoras, repuestos de vehículos, llantas, estaciones de gasolina, papelerías, supermercados. Platinum BBVA (fl. 146 Cno. 1), que relaciona el uso de la tarjeta para gastos asociados, entre otros, a boutiques, seguros, tiendas por departamento. Credencial Master Card Banco de Occidente (fl. 147 Cno. 1), que relaciona el uso de la tarjeta para compra de cartera. Credencial Visa Banco de Occidente (fl. 148 Cno. 1), que relaciona el uso de la tarjeta para compra de cartera. Visa Ripley (fl. 149 Cno. 1), que relaciona el uso de la tarjeta para gastos asociados a seguros, repuesto de vehículo, tienda por departamentos, tiendas de hogar, supermercados, artesanías, lavaderos, restaurantes, servicios de Internet, entre otros. Finalmente, el extracto de la tarjeta de crédito Éxito (fl. 151 Cno. 1), que relaciona el uso de la tarjeta para gastos asociados a compras y avances en supermercados. Consulta hecha el día 27 de septiembre de 2017 (fl. 138 Cuaderno principal de nulidad). Consulta hecha el día 27 de septiembre de 2017 (fl. 140 Cuaderno principal de nulidad). Consulta hecha el día 27 de septiembre de 2017 (fl. 142 Cuaderno principal de nulidad). La tercera interesada, mediante escrito de marzo 11 de 2016 se pronunció acerca de los fundamentos de la acción de tutela (fls. 178 a 181 Cno. 1) y aportó diferentes elementos probatorios para que fueran allegados al trámite (fls. 182 a 227 Cno. 1). Fl. 420 Cno.
1. Fl. 12 Cno.
3. Fls. 19 a 20, Cno.
8. Fls. 68 a 71, Cno.
8. La decisión contó con dos votos favorables y un salvamento de voto. Estas razones se plantearon para fundamentar la inminencia, como uno de los requisitos necesarios para valorar la configuración de un supuesto de perjuicio irremediable. Con relación a la gravedad de la afectación, en consonancia con el alcance dado al anterior requisito, señaló: “puesto que [sic] al identificarse el hecho constitutivo del perjuicio con la ausencia de recursos económicos suficientes por parte del actor y su grupo familiar, se torna necesario concluir que en este caso se encuentra acreditada la puesta en riesgo del mínimo vital de estas personas”. Para la Corporación, en el Auto en cita, la “la congruencia interna, supone la armonía entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, tendiente a garantizar la certidumbre acerca del alcance de la decisión[34]. Son supuestos, así reconocidos por la jurisprudencia de la Corporación, que atentan contra la congruencia interna, (i) las decisiones anfibológicas o ininteligibles, (ii) las contradictorias o (iii) las que carecen totalmente de fundamentación en la parte motiva[35]. La constatación de estas tres hipótesis, supone, sin duda, un análisis, no solo de la congruencia entre la parte motiva y la resolutiva, sino, en particular, al interior de la primera, de tal forma que, en aquellos supuestos en que alguno de estos tres eventos se presente y pueda dar lugar a una decisión diferente (esto es, una modificación de la parte resolutiva) se estará en presencia de una decisión contradictoria y, por tanto, susceptible de ser anulada por la Corte”. Se indicó en el f.j. 44 del Auto en cita: “44. Las tres subreglas a que se hace referencia son las siguientes. Según la primera, el tutelante debe acreditar la calidad de prepensionado. Según la segunda, el tutelante no puede ejercer un empleo público ‘de ‘alta dirección’, de conformidad con lo señalado en el Decreto 785 de 2005’. Según la tercera, ‘las funciones desempeñadas por dicho servidor no deberán corresponder a la formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad’. Se trata, entonces, de una regla de acreditación (la primera) y de dos reglas de exclusión (las dos últimas); esto es, basta que se acredite la primera condición y que no se acrediten las dos restantes”. Fls. 147 a 156 Cuaderno principal de nulidad. Con relación a este requisito de procedencia, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone: “Artículo
10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. || También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. Con relación a este requisito, el inciso 1° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 dispone lo siguiente: “Artículo
13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior”. La definición acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como prima facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias específicas del caso, a las condiciones del tutelante (en especial a su situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a favor de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia constitucional en casos análogos. El término que prima facie se ha considerado como razonable para tal efecto es de 6 meses. Sin embargo, según la jurisprudencia constitucional, por la razón antes mencionada, de conformidad con las circunstancias del caso, este término puede considerarse como excesivo o insuficiente. Con relación a esta última inferencia, cfr. entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575 de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010 y T-060 de 2016. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-150 de 2016. El propósito del Constituyente de 1991 fue hacer de la acción de tutela un mecanismo subsidiario y excepcional, en la medida en que los demás medios judiciales dispuestos por el Legislador fueron considerados los recursos principales para la protección de los derechos de las personas, como una de las expresiones del principio de juez natural. Como se puede evidenciar en las Gacetas Constitucionales ese fue, precisamente, el elemento distintivo del proyecto que finalmente adoptó la Asamblea Nacional Constituyente, en comparación con los otros 13 que fueron propuestos. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-186 de 2017. Para garantizar la protección de los derechos de las personas y preservar la integridad del ordenamiento jurídico, en los supuestos en que aquellos se afecten como consecuencia de las decisiones que adopten las autoridades públicas, sean estas particulares o generales, se ha institucionalizado la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como lo disponen los artículos 237 de la Constitución y 103 del CAPCA. Este último dispone: “Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. || En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal”. Además, la práctica jurisprudencial de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional han admitido, de manera pacífica, la competencia del Juez Contencioso Administrativo para declarar, incluso de oficio, la nulidad de los actos administrativos que vulneren derechos fundamentales. Esta es una excepción al carácter rogado de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que reconoce la supremacía constitucional y la garantía de uno de sus pilares fundamentales: la protección de los derechos fundamentales. Así lo consideró la Corte en la Sentencia C-197 de 1999, en la que analizó el último apartado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984- (que hoy se consagra en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA), en virtud del cual se imponía a la parte demandante que, cuando se tratara de la impugnación judicial de un acto administrativo debía indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. En esta sentencia se invocó, además, el precedente contenido en la Sentencia SU-039 de 1997, en virtud del cual, “en caso de violación de derechos fundamentales es posible, aplicando directamente la Constitución Política suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, así no se invoquen expresamente como fundamento de la suspensión las respectivas normas”. La ratio decidendi de aquella sentencia (C-197 de 1997) ha sido reiterada, por parte de la jurisprudencia de la Corte, entre otras, en las sentencias C-415 de 2012 y C-400 de 2013. Con relación al procedimiento para la adopción de las medidas cautelares, cfr., lo dispuesto por el artículo 233 del CPACA. La jurisprudencia de esta Corte ha considerado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente contra actos administrativos particulares. Cfr., entre otras, las sentencias T-514 de 2003, T-961 de 2004, T-710 de 2007, T-016 de 2008, T-078 de 2009, T-945 de 2009, T-487 de 2010, T-660 de 2011, T-969 de 2011, T-154 de 2012, T-492 de 2012, T-922 de 2012, T-060 de 2013 y T-030 de 2015. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 3.2 de la Ley 909 de 2004, “Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales”. “[P]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. “Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. || En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica”. “Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia”. “Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado”. “Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces”. La norma en cita dispone lo siguiente: “Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […]
2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: […] b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: || En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. || En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitupersonae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor Conjunto. || En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo en el exterior. || En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992. || En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial. || En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. || En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente”. Por su parte, el artículo 16 del Decreto 785 de 2005, que “establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”, dispone que el empleo de “Secretario General de Entidad Descentralizada”, código “054”, hace parte del “nivel directivo” de las entidades territoriales, el cual “Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos” (artículo 4.1 del decreto en cita). Fl. 20 Cno.
1. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012. Esta figura, a nivel legal, se consagró en la Ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”. Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012. Con relación a esta problemática, en la Sentencia T-972 de 2014 le correspondió a la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional decidir acerca de la solicitud de reintegro de una exservidora pública, de libre nombramiento y remoción, que ejercía un cargo directivo en la Fiscalía General de la Nación, al considerar que se había desconocido la figura de “prepensión” como consecuencia de su declaratoria de insubsistencia. El problema jurídico a resolver por la Corte fue el siguiente: “¿Es procedente la acción de tutela para ordenar el reintegro de una empleada pública, nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nominador de la entidad pública a la cual se encontraba vinculada, la declara insubsistente argumentando razones de confianza?”. Para su resolución, la Corte consideró, al analizar si la desvinculación del cargo le ocasionaba un perjuicio irremediable, lo siguiente: “De igual manera, no está protegida por la legislación que regula el retén social de los prepensionados ya que el retiro del servicio no obedeció a la liquidación o reestructuración de la entidad para la cual laboraba, sino que el mismo ocurrió por razones de confianza; y con la declaratoria de insubsistencia no se le ha impedido cumplir a cabalidad con los requisitos necesarios para acceder a la pensión, ya que para la fecha del retiro la accionante tenía laborados y cotizados más de 26 años, quedándole pendiente solo el cumplimiento de la edad requerida para alcanzar el estatus de pensionada. Con ello desaparece la urgencia de la protección de los derechos invocados por vía de tutela”. Finalmente, en un apartado que constituye obiter dictum de la decisión, se señala: “Si en gracia de discusión la acción fuera viable, debe la Sala hacer la precisión de que la declaratoria de insubsistencia del cargo de un servidor público que se encontraba vinculada como una empleada de libre nombramiento y remoción, no ocasiona por sí mismo un perjuicio al cual pueda darse el alcance de hecho injustificado. Aceptar lo contrario llevaría a una situación que convertiría en inamovibles los cargos de libre nombramiento y remoción; por tanto, a través de este mecanismo preferente y sumario no se puede ordenar el reintegro solicitado”. A excepción, claro está, de la frustración de la posible mera expectativa de incremento de la futura mesada pensional, como consecuencia de la cotización de un mayor número de semanas. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-972 de 2014. Resolución 001 del 5 de enero de 2016 En la medida que había cotizado 1.300 semanas y le restaban menos de 3 años para cumplir con el requisito de edad para obtener su pensión de vejez. A través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Sentencia SU-049-2017. Ver por ejemplo sentencias T-719 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1042 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-167 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-352 de 2011 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), T-206 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-269 de 2013 (MP. María Victoria Calle Correa), entre otras. Ver Sentencias T-1316 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), T-719 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-456 de 2004 (MP. Jaime Araujo Rentería), T-015 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-515A de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-700 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-972 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-167 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-352 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-206 de 2013 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), entre otras. Sentencia T-495 de 2010. Robledo Silva, Paula; Ramírez Cleves, Gonzalo. La jurisprudencia constitucional colombiana en el año 2013: el control de constitucionalidad por sustitución y el amparo reforzado a los sujetos de especial protección constitucional. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2014, nº 18, p. 587-620. Sentencia T- 417 del 25 de mayo de 2010, Sentencia T-495 de 2010 M.P, Sentencia T- 736 de 2013, Sentencia T- 341 de 2012 entre otras. Hallarse en situación de riesgo, carecer de resiliencia y pertenecer a un grupo vulnerable.