SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-985 10CADUCIDAD PARA LA ACCION DE DIVORCIO-Improcedencia de sentencia condicionada (Salvamento de voto)Debió proferirse un fallo de exequibilidad puro y simple respecto de las disposiciones demandadas, pues la previsión de un término para alegar ciertos hechos como causales de divorcio hace parte de la potestad de configuración del legisladorEXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Constituye un rediseño de las causales de divorcio (Salvamento de voto)JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Inadecuada aplicación (Salvamento de voto)El juicio de proporcionalidad propuesto parte de una premisa equivocada cual es la de presentar una supuesta colisión entre bienes constitucionales que en la realidad no se presentaba.Referencia: Expediente D-8134Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 25 de 1992, modificatoria del artículo 156 del Código Civil.Demandante: Juliana Victoria Ríos Quintero y otro.Magistrado Ponente:JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado disiente de la decisión mayoritaria que declaró inexequible la frase “en todo caso las causales 1ª y 7ª sólo podrán alegarse dentro de los dos años siguiente a su ocurrencia” contenida en el artículo 10 de la Ley 25 de 1992 y que declaró exequible la frase “y dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales 1ª y 7ª o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª” contenida en el artículo 10 de la Ley 25 de 1992, bajo el entendido que los términos de caducidad que la disposición prevé solamente restringe en el tiempo la posibilidad de solicitar las sanciones ligadas a la figura del divorcio basado en causales subjetivas.Considero que debió proferirse un fallo de exequiblidad puro y simple respecto de las disposiciones demandadas pues la previsión de un término para alegar ciertos hechos como causales de divorcio hace parte de la potestad de configuración del legislador que le confiere el artículo 42 constitucional.En efecto, sostuvo la mayoría que la caducidad para el ejercicio de la acción de divorcio prevista en la disposición acusada era desproporcionada por ser innecesaria, pues las finalidades constitucionalmente legítimas que buscaba podían alcanzarse por medios menos lesivos “en términos de los derechos fundamentales del cónyuge que desea divorciarse”. De esta trascripción resulta evidente que mediante esta sentencia se instauró la figura del divorcio unilateral, la cual en principio era extraña a nuestra legislación.Ahora bien, no considero que esta última figura sea inconstitucional, sino simplemente que es al legislador a quien, en ejercicio de su potestad de configuración y de su amplia legitimidad democrática, le correspondía examinar la conveniencia de introducirla en el ordenamiento jurídico colombiano.Como bien se señaló en la sentencia el término de caducidad establecido en la ley perseguía un fin constitucionalmente plausible cual era la estabilidad del vínculo matrimonial, y que la caducidad para alegar ciertas causales de divorcio se aviene perfectamente a las competencias del legislador para concretizar el ordenamiento jurídico, máxime cuando opera en todos los ámbitos del derecho, inclusive dentro del derecho sancionador.No creo que la posibilidad de revivir las causales del divorcio, por hechos pasados o de los cuales uno de los cónyuges no tuvo conocimiento sino con posterioridad a su ocurrencia, tenga una finalidad protectora de los derechos fundamentales, o al menos me parece que sólo de manera muy débil y tangencial estarían involucrados, por lo tanto encuentro que el juicio de proporcionalidad propuesto parte de una premisa equivocada cual es la de presentar una supuesta colisión entre bienes constitucionales que en la realidad no se presentaba. Adicionalmente considero que el cónyuge que deseara disolver el vínculo matrimonial contaba con otros medios para conseguir tal propósito, sin que fuera pertinente rediseñar las causales de divorcio, que es en definitiva la solución adoptada en la decisión de la cual me aparto, asunto que reitero debía ser definido por el Congreso de la República.Fecha ut supra.HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Ver las sentencias C-832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-662 de 2004, M.P. Rodrigo Uprinmy Yepes; y C-227 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Ver sentencias C-251 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Moncaleano; C-832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1033 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; y C-227 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Al respecto, en la sentencia C-662 de 2004, M.P. Rodrigo Uprinmy Yepes, la Corte afirmó que en virtud del artículo 95 superior, el ejercicio de los derechos implica responsabilidades “(…) que también se pueden consolidar en el ámbito procesal y sustancial. Es válido entonces que en los diversos trámites judiciales, la ley asigne a las partes, a terceros e incluso al juez, obligaciones jurídicas, deberes de conducta o cargas para el ejercicio de los derechos y del acceso a la administración de justicia, que sometidas a los límites constitucionales previamente enunciados, resultan plenamente legítimas.” Ver también la sentencia C-227 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Cfr. Sentencia C-662 de 2004, M.P. Rodrigo Uprinmy Yepes. Ver las sentencias C- 251 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-781 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Moncaleano; C-832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1033 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis Ver la sentencia C-781 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver las sentencias C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Moncaleano; C-832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-662 de 2004, M.P. Rodrigo Uprinmy Yepes; C-1033 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; y C-227 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Ver sentencia C- 351 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara. En este fallo, al examinar la constitucionalidad del el inciso segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Corte señaló que la consecuencia de pérdida del derecho de acción en virtud del cumplimiento del término de caducidad, solamente es predicable respecto de aquellos que deciden no actuar o no actúan por negligencia. La Corte expresó: “No puede pretenderse que la tutela constitucional de los derechos fundamentales ampare la inacción o negligencia del titular que los pierde por no ejercerlos. Es un hecho cierto que quien ejerce sus derechos, jamás se verá expuesto a perderlos en virtud de la operancia de la caducidad de la acción. Abandona su derecho quien no lo ejercita, demostrando voluntad de no conservarlo.” Ver al respecto las sentencias T-278 de 1994, M.P Hernando Herrera Vergara, y C-821 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. La Corte ha identificado a lo largo de su jurisprudencia tres lineamientos sobre el contenido de la dignidad humana: “(i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).” Cfr. Sentencia T-881 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver las sentencia C-660 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-1495 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis; y C-821 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. Ver la sentencia C-660 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. El divorcio había sido introducido de manera más restringida por la Ley 1º de 1976 “Por la cual se establece el divorcio en el matrimonio civil y se regula la separación de cuerpos y de bienes en el matrimonio civil y en el canónico, y se modifican algunas disposiciones de los códigos civiles y de procedimiento civil en materia de derecho de familia.” Cfr. sentencia C-1495 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver GARCÍA SARMIENTO, Eduardo. Elementos del derecho de familia. Bogotá: Editorial Facultad de Derecho, 1999. Es preciso anotar que a partir de la Ley 962 de 2005, también posible que el divorcio por mutuo acuerdo se lleve a cabo ante una notaría mediante escritura pública. Esta posibilidad fue reglamentada por el Decreto 4436 de 2005. Ver GARCÍA SARMIENTO, Eduardo. Elementos del derecho de familia. Bogotá: Editorial Facultad de Derecho, 1999. Ver la sentencia C-660 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Cfr. sentencia C-660 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sin embargo, en los casos de España e Irlanda el divorcio estuvo prohibido hasta 1981 y 1996, respectivamente. Ver SANDERS, Shaakirrah R. “The Cyclical Nature of Divorce in the Western Legal Tradition”. Loyola Law Review, Vol. 50, 2004. GONZÁLEZ, Libertad y VIITANEN, Tarja K. “"The Effect of Divorce Laws on Divorce Rates in Europe," Economics Working Papers 986, Department of Economics and Business, Universitat Pompeu Fabra, 2006. Ver GONZÁLEZ, Libertad y VIITANEN, Tarja K. “"The Effect of Divorce Laws on Divorce Rates in Europe," Economics Working Papers 986, Department of Economics and Business, Universitat Pompeu Fabra, 2006. Ver STEVENSON, Betsey. “The Impact of Divorce Laws on Marriage-Specific Capital”. Working Paper 2006-43. The Wharton School, University of Pennsylvania, 2006. El artículo 81 del Código Civil español dispone: “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: 1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código. 2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.” La motivación de la ley señala: “Con este propósito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación.” Sectores de los estudios feministas aseguran que la disminución del monto de las obligaciones de alimentos se debió a la pérdida del poder de negociación de las mujeres con la introducción del divorcio sin culpa. Por ello recomiendan la creación de medidas de protección de las esposas con fundamento en criterios de necesidad y teniendo en cuenta la pérdida de oportunidades laborales que muchas mujeres enfrentan debido a su retiro del mercado laboral durante parte o todo el matrimonio. Ver ELLMAN, Ira Mark. “The Theory of Alimony”. California Law Review, Vol 77, 1989. Ver TSAOUSSIS-HATZIS, Aspasia. “The Greek Divorce Law Reform of 1983 and its Impact on Homemakers: a Social and Economic Analysis.” Dissertation Submitted to the Faculty of The Law School in Candidacy for the Degree of Doctor Of Jurisprudence. Vol.
1. The University of Chicago, 2000. El artículo nueve de la Ley española 15 2005, que reforma el artículo 97 del Código Civil, expresa:“El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. La edad y el estado de salud. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. La dedicación pasada y futura a la familia. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. La pérdida eventual de un derecho de pensión. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.” El artículo 62 de la misma ley señala los criterios que los cónyuges y, en su defecto, el juez deben tener en cuenta para fijar esta compensación. Su texto es el siguiente: “Artículo 62.- Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.” Cfr. Sentencia C-799 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver Sentencia C-799 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Como fue indicado en las sentencias C-093 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-896 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), entre otras, la doctrina y la jurisprudencia constitucional comparadas, así como la propia práctica de esta Corporación, han evidenciado que existen tres grandes enfoques para la realización de tales escrutinios: (i) Uno de origen europeo, mejor conocido como juicio de proporcionalidad y que será el que se empleará en la presente decisión. (ii) Otro de origen estadounidense, que diferencia distintos niveles de intensidad dependiendo de la materia sometida a control: por ejemplo, los asuntos económicos son sometidos a un nivel leve de escrutinio en el que basta que una medida sea potencialmente adecuada para lograr una finalidad que no es prohibida por el orden constitucional. Por el contrario, controversias que versan sobre derechos fundamentales o sobre tratos diferenciados basados en criterios sospechosos (como sexo, raza, nacionalidad, etc.) deben someterse a un escrutinio estricto, según el cual la medida adoptada por el Legislador debe ser necesaria para alcanzar un fin no solamente permitido, sino imperioso a la luz de la Carta. Las demás controversias se examinan bajo un escrutinio intermedio que exige que el medio elegido por el legislador sea efectivamente conducente o esté sustancialmente relacionado con un fin que debe ser “importante” desde la perspectiva constitucional (ver también las sentencias C-445 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Cabalero y C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) (iii) Finalmente, la propia Corte ha propuesto un juicio integrado -formulado por primera vez en la sentencia C-093 de 2001- que pretende de reunir las ventajas de los dos anteriores mediante la práctica de todos los niveles de examen del juicio de proporcionalidad, pero sometidos a distintos niveles de rigor dependiendo de la materia bajo examen. La Corte no ha unificado su jurisprudencia en torno a cuál juicio o método de análisis debe emplearse en sede de control de constitucionalidad. En vista de la libertad que existe al respecto, el Magistrado Sustanciador optó por el juicio de origen europeo en el que no es necesario identificar el nivel de escrutinio, pues el rigor del examen es igual en todos los casos. Cfr. Sentencia T-881 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver por ejemplo CORAL B., María Cristina y TORRES C., Franklin, Instituciones de derecho de familia. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2002. El texto de artículo 223 del Código Penal es el siguiente: “El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.” Cfr. Sentencia C-059 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver LEMAITRE, Julieta. Compendio Normativo y Diccionario de Violencia Intrafamiliar. Bogotá, Política HAZ PAZ: Consejería Presidencial para la Política Social y PNUD, volumen 1, 2002. En la sentencia C-674 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte expresó: “(…) el fenómeno de la violencia intrafamiliar comprende todo acto de maltrato que recaiga sobre un integrante del núcleo familiar del agresor, sin hacer distinción en cuanto a su gravedad. De este modo conductas tipificadas de manera general como el homicidio o las lesiones personales se integran al ámbito de la violencia intrafamiliar cuando se cometen contra integrantes de ese núcleo.” Al respecto, la Relatora Especial de Naciones Unidas de Violencia contra la Mujer ha afirmado que "(…) la violencia grave en el hogar puede interpretarse como forma de tortura mientras que las formas menos graves pueden calificarse de malos tratos en virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos". Naciones Unidas. Consejo Económico y Social. Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer. Documento E CN.4 1996 53 Párrafo No
48. Citado en la sentencia C-408 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. De acuerdo con la fundación Humanas, de los 52.664 eventos de violencia doméstica registrados en Colombia durante el 2008, el 89,1% se dirigía en contra de mujeres. Ver www.humanas.org.co html varios ... Cifras.pdf La Corte Constitucional también ha reconocido el nexo entre violencia doméstica y género en sentencias como la C-408 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), en la que afirmó lo siguiente al examinar la constitucionalidad de la Ley 248 de 1995 que incorporó la Convencion Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer: “(…) Esta violencia contra la mujer se encuentra además muy extendida. Así, diversos documentos de Naciones Unidas han mostrado que tanto en los países desarrollados como en las naciones en vía de desarrollo las mujeres siguen siendo víctimas de la violencia no sólo en los ámbitos públicos y laborales sino también dentro del hogar. Por ejemplo, en Estados Unidos entre tres y cuatro millones de mujeres son golpeadas cada año, de suerte que la agresión contra la mujer representa el 25 % de los delitos violentos en ese país. En Colombia, las prácticas de violencia contra la mujer se encuentran tanto o más extendidas, situación que la Corte Constitucional deplora y considera que debe ser corregida por las autoridades. sí, como lo indica la exposición de motivos del Gobierno, la Encuesta Nacional de Prevalencia, Demografía y Salud de 1990 mostró la extensión de estas formas de violencia doméstica pues concluyó que el 58% de las mujeres que han estado alguna vez unidas, han sido objeto de violencia física o sexual por parte de sus parejas.(…)(…)No se puede entonces invocar la intimidad y la inviolabilidad de los hogares para justificar agresiones contra las mujeres en las relaciones privadas y domésticas. Es más, esta violencia puede ser incluso más grave que la que se ejerce abiertamente, pues su ocurrencia en estos ámbitos íntimos la convierte en un fenómeno silencioso, tolerado, e incluso, a veces, tácitamente legitimado.” El artículo 1º de la Convención indica: “A los efectos de la presente Convención, la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.”