Aclaración de voto

Aclaración de voto a la Sentencia C-983 de 2005 del Magistrado Jaime Araujo RenteríaPRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN ENTIDADES TERRITORIALES-Alcance (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-5659Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 5.18 del artículo 5º parágrafo 3º del artículo 9º y numeral 1 del artículo 73 de la Ley Orgánica 715 de 2001Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOCon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclara mi voto a la presente sentencia, con fundamento en las siguientes razones:Si bien manifiesto mi acuerdo con la propuesta de exequibilidad del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 715 de 2001, me permito manifestar mi discrepancia con las consideraciones de la parte motiva, relativas al principio de subsidiariedad contenido en el artículo 288 de la Constitución Nacional, que aquí se presenta como aplicable en relación con la distribución de competencias entre la Nación y los Entes Territoriales respecto de la prestación de los servicios públicos, principio que se relaciona estrechamente con el principio de descentralización.En esta sentencia se hace un estudio del principio de subsidiariedad a partir de su aplicación en el proceso de formación de la Unión Europea desde 1976 hasta nuestros días. No concuerdo con la aplicación en el contexto Europeo en el sentido de que este principio pretende “regular lo concerniente a la distribución de competencias a favor de la Comunidad”, ni en el sentido de ser un principio mediante el cual la Comunidad entra en acción “sólo y en la medida en que los objetivos propuestos con su acción no puedan ser realizados de manera suficiente por los Estados miembros” (pág. 19), por cuanto considero, que en el derecho constitucional nacional el principio de subsidiariedad hace referencia esencialmente al papel esencial y complementario que debe cumplir la Nación frente a la prestación de servicios públicos en todo el territorio nacional y a su obligación de concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios, de conformidad con el artículo 356 de la Carta Política.Finalmente, considero que la ley 715 de 2001 que nos ocupa es una ley orgánica de distribución de competencias en los niveles nacional y territorial conforme con los principios establecidos en el artículo 288 de la Carta Política y con la consecuente entrega de recursos según lo exige el artículo 356 superior.Fecha ut supra,JAIME ARAUJO RENTERIAMagistrado ---pies de página--- “Artículo

20. Entidades que no se suprimirán. En desarrollo del programa de Renovación de la Administración Pública el Gobierno Nacional no podrá suprimir, liquidar ni fusionar el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), el Instituto de Seguros Sociales (ISS), el JNCI, el INSOR, El Instituto Caro y Cuervo ni la Corporación Nasa Kiwe, esta última hasta tanto no culmine (sic) la misión para la cual fue creada. Los ahorros realizados en el proceso de reestructuración de dichas entidades, serán destinados a una mayor cobertura de los servicios prestados por ellas.Las entidades educativas que dependan del Ministerio de Educación serán descentralizadas y o convertidas en entes autónomos. En tal caso, el Gobierno Nacional garantizará con recursos del presupuesto general de la nación distintos a los provenientes del sistema general de participaciones y transferencias su viabilidad financiera.” En aquella oportunidad la ciudadana Gloria Inés Ramírez Ríos, alegando su calidad de Presidenta de la Federación Colombiana de Educadores —FECODE— presentó demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley 715 de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, en su totalidad, y, en particular, contra los artículos 5.7; 5.18; 6.2.3; 6.2.6; 6.2.10; 6.2.11; 6.2.15; 7.3; 7.4; 7.15; 8.2; 10.7; 10.8; 10.10; 10.11; 15.1; 17; 21; 22; 24; 34; parágrafos 1 y 2 del artículo 40; 40.3; 111.2 y 113, parcial, de la misma Ley. Por todas, ver la sentencia C1116 de 2004 con más referencias. Ibídem. Ver ,además, sentencia C-1256 de 2001 y sentencia 1052 de 2001. La Vista Fiscal expone así la hipótesis de inconstitucionalidad: A lo anterior se suma que si bien el actor demandó la totalidad del numeral 18 del artículo 5º de la Ley 715, el cargo se centra en la expresión “conversión”, de manera que el presente concepto se circunscribe a tal expresión. A primera vista, el cargo parecería no tener asidero alguno pues “al Presidente de la República no se le confirió la facultad de hacer la conversión de empleos que demande la administración central, sino de expedir mediante reglamentación de la Ley 715 de 2002, el procedimiento que deben aplicar los gobernadores y alcaldes cuando sea necesaria la creación, fusión, supresión o conversión de los empleos que demande la organización de las plantas de personal de la educación estatal.” Desde esta perspectiva, el mandato resulta ajustado a lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2001 en relación con la “redistribución de competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales para la prestación del servicio público educativo, en donde se conjuga el centralismo político y la autonomía territorial.”Ahora bien, cuando en desarrollo del principio pro actione (sentencia C-618 de 2002) se examinan con mayor detenimiento los argumentos de la demanda, es factible encontrar que el demandante plantea una omisión legislativa relativa “por no haberse establecido en la norma una definición del concepto conversión de empleos para que el Gobierno Nacional pueda expedir el procedimiento que deben seguir los gobernadores y alcaldes en relación con las plantas de personal de la educación estatal.” “Fuera de la división general del territorio, habrá las que determine la ley para el cumplimiento de las funciones a cargo del Estado.” “Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las Leyes.” “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de una ambiente sano.El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurará que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.”También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.” , Juan García Gutiérrez, Subsidiariedad, Ciudadanía y Política Educativa en la UE. Departamento de Teoría e Historia de la Educación U M C, en: www.ceu.es fnd juan%20garcia.pdf Sentencia C-066 de 1999. en el mismo sentido ver sentencia C-272 de 1998. Sentencia C-1051 de 2001. Justamente esto fue puesto de relieve por la Corte Constitucional en la sentencia C-066 de 1999 cuando se pronunció sobre el servicio público de transporte:“[E]n general las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deben ser ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, por lo cual ‘generalmente las competencias que se ejercen en los distintos niveles territoriales no son excluyentes’, sino, además, porque desconoce los otros fundamentos constitucionales de la intervención reguladora del Estado en el transporte, ya señalados en esta sentencia, y que claramente muestran que otras autoridades públicas, y en especial el Congreso y el Gobierno Nacional, tienen competencias claras en esta materia. Así, si el transporte es en determinados casos un servicio público, es claro que su régimen jurídico debe ser fijado por la ley. Igualmente, si la idoneidad del transporte incide en el goce de los derechos fundamentales y en la preservación de la seguridad de las personas, es obvio que la regulación de esta materia no puede ser extraña a las autoridades nacionales ya que a éstas, como a las otras entidades territoriales, les corresponde garantizar el bienestar y la seguridad de todos los colombianos en igualdad de condiciones.” Esta expresión ha sido utilizada por Ernst Forsthoff para criticar la tendencia a la sobreconstitucionalización. Al respecto consultar Robert Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 50 y s.s. “En ejercicio de las facultades de esta ley y en general en el desarrollo y reglamentación de la misma, el Gobierno será especialmente cuidadoso en el cumplimiento de los principios constitucionales y legales sobre descentralización administrativa y de la autonomía de las entidades territoriales. En consecuencia procurará desarrollar disposiciones y normas que profundicen en la distribución de competencias entre los diferentes niveles de la administración siguiendo en lo posible el criterio de que la prestación de servicios corresponda a los municipios, el control sobre dicha prestación a los departamentos y la definición de planes, políticas, estrategias a la Nación. Igualmente al interior de las entidades nacionales descentralizadas el Gobierno velará porque se establezcan disposiciones de delegación y desconcentración de funciones, de modo tal, que sin perjuicio del necesario control administrativo los funcionarios regionales de tales entidades posean y ejerzan efectivas facultades de ejecución presupuestal, ordenación del gasto, contratación y nominación, así como de formulación de los anteproyectos de presupuesto anual de la respectiva entidad para la región sobre la cual ejercen su función.” El Texto de la Ley 489 de 1998 se puede consultar en: www.secretariasenado.gov.co “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.

2. Ejercer las competencias que les correspondan.

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

4. Participar en las rentas nacionales. Gaceta del Congreso 500 de jueves 27 de septiembre de 2001, p.

18. Gaceta del Congreso 500 de jueves 27 de septiembre de 2001, p.

19. Gaceta del Congreso 500 de jueves 27 de septiembre de 2001, p.

18. Gaceta del Congreso 500 de jueves 27 de septiembre de 2001, p.

18. A continuación se insertan algunos de los argumentos que se adujeron en la exposición de motivos para señalar porqué la legislación anterior no era suficiente:“El 30% de las participaciones asignadas a educación, fueron usadas para pagar salarios de los docentes. Estos costos varían entre municipios en forma significativa y estas variaciones no están ligadas directamente a un indicador de pobreza. Esta situación puede estar contribuyendo a grandes ineficiencias asignativas en algunos municipios.” (…)“Las ineficiencias y distorsiones generadas por la rigidez implícita en el sistema de transferencias son, en muchos casos, ampliadas por la proliferación de normas y mandatos impuestas sobre los municipios y en cierta medida sobre los municipios.” (…)“Se ha evidenciado una profunda inequidad en la distribución que los departamentos realizan entre municipios, producto, en el caso de la educación, de la inadecuada distribución geográfica de docentes concentrados en zonas urbanas y en las cabeceras municipales más grandes, favoreciendo a los municipios más ricos e induciendo a los municipios más pobres a contratar docentes con cargo a los recursos de la Participación Municipal.”(…)“Sin embargo, el modelo desarrollado por la Ley 60 estableció una fórmula de distribución que hace más énfasis en los objetivos distributivos y le da muy poco peso a la eficiencia.” (…)“De esta manera, la falta de incentivos reales a la generación de recursos propios está ampliando los niveles de dependencia de las entidades territoriales respecto a los recursos trasferidos por el Gobierno Nacional, es por ello que a pesar de la dinámica positiva [que] los ingresos propios municipales han presentado a partir de 1995, de acuerdo con los resultados de las evaluaciones realizadas por el Departamento Nacional de Planeación, su ritmo de crecimiento en la generalidad de los municipios ha venido decreciendo.”(…)“Los principios que rigen la asignación de competencias no permiten que haya suficiente claridad y especificidad en las responsabilidades territoriales. Las competencias asignadas por la Ley 60 a departamentos y municipios se trasladan produciendo colusiones de competencia y poca claridad en los mecanismos de responsabilidad y rendición de cuentas. Además, sectorialmente se siguen diferentes lógicas para la asignación de competencias que no concuerdan con el objetivo principal de la descentralización, que es el de otorgar autonomía local”(…)“El uso de porcentajes fijos [determinado por la Ley 60 de 1993] para ciertos sectores y [la limitación] de la distribución de recursos (...) crea ineficiencias adicionales. El uso de porcentajes fijo puede llevar fácilmente a gasto excesivo en ciertos sectores. Por ejemplo, es probable que un 5% de las participaciones no sea el monto óptimo para gastar en cultura y deporte en todos los municipios. Sin embargo, esta es la implicación que el actual sistema tiene.”Gaceta del Congreso 500 de jueves 27 de septiembre de 2001, p.

18. En aquella oportunidad la Corte se pronunció sobre uno de los asuntos más complejos; una cuestión que afecta el compromiso adquirido a partir de la Constitución de 1991 y orientado no solo a reconocer la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana sino lo que es aún más importante: a obrar en consecuencia de ese reconocimiento. En aquella oportunidad la Corte declaró inexequible el artículo 7, numeral 2, parcial, de la Ley 388 de 1997 por considerar que en la aprobación de tal ley no se cumplieron los requisitos exigidos por la Constitución. En aquella ocasión la Corte admitió el argumento del demandante en los siguientes términos: “El tema territorial y la distribución de competencias para su ordenación y desarrollo, afecta en grado superlativo a las comunidades indígenas cuyas culturas y cosmovisiones, como se sabe, plantean un profundo e inescindible arraigo con la tierra. La ley orgánica de ordenamiento territorial - sea que se expida mediante una ley única o a través de distintas leyes del mismo tipo -, necesariamente debe ocuparse de las comunidades indígenas asentadas dentro de los límites de las entidades territoriales existentes o de las que en el futuro se erijan. Aquí se puede identificar un conjunto de exigencias normativas y de tensiones, que no pueden ser soslayadas por la ley orgánica. Esto último no puede ser resuelto por una ley ordinaria. La respuesta estatal a estas necesidades y problemas - que dan lugar a un proceso político y democrático -, debe surgir de un procedimiento legislativo que ha de surtirse conforme a las reglas previstas en la Constitución para la adopción de leyes orgánicas. Cuando está en juego la autonomía y la forma histórica de vida y de organización de personas y grupos - como ocurre con las comunidades indígenas y otros colectivos -, se percibe con mayor nitidez que las competencias vinculadas a la función de ordenación y desarrollo del territorio, tienen una entidad y una relevancia tan significativas que su debate y posterior definición deben necesariamente ostentar el rango y atención asociados a las leyes orgánicas.” (Subrayas fuera de texto). Corte Constitucional. Sentencia C-795 de 2000. Ibidem. Ibidem. En el acta número 110 de 2001 de octubre 31 de 2001, publicada en la Gaceta del Congreso número 619 del lunes 3 e diciembre de 2001 aparece una constancia según la cual las Comisiones Económicas de Senado y Cámara sesionaron de manera conjunta para dar debate al Proyecto de ley número 120 de 2001 Senado, 135 de 2001 Cámara, “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288,356 y 357 de las Constitución Políticas y se dictan otras disposiciones.” (Subrayas fuera de texto). “[Tres jóvenes quienes superan] los dieciocho años y sufren de discapacidades de diversa índole (síndrome de down y autismo), recibían educación especializada por intermedio de la ONG Asociación Cristiana de Jóvenes, entidad sin ánimo de lucro, que para estos fines obtenía recursos del municipio. Ante la entrada en vigencia de la ley 715 de 2001, el municipio de Puerto Boyacá suspendió las relaciones contractuales con la referida ONG, la cual, a su vez, se vio en la imposibilidad de continuar prestando el servicio de capacitación para los 37 estudiantes especiales registrados en el municipio. Al parecer, los colegios públicos del Municipio se han negado a prestar el servicio público de educación a los estudiantes con necesidades educativas especiales.” El Representante Gustavo Petro realiza una síntesis de las dificultades y de las tensiones frente a las cuales se ven confrontados los temas objeto de regulación por parte de la Ley 715 de 2001; los compromisos y las renuncias que se tuvieron que admitir para dar paso a un acuerdo que debe ser llevado a la práctica de la manera más cuidadosa posible intentando mantener los equilibrios delicados y frágiles que todo acuerdo en las materias de que trata la Ley 715 implica. En la Gaceta del Congreso número 38 de 20 de febrero de 2002 consta que los ponentes se permiten rendir informe de ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Cámara al Proyecto de ley número 135 de 2001 Cámara 120 Senado “por el cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos en competencia de conformidad con el artículo 151, 288, 347,356, 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” Una vez abierta la discusión se presentan varias intervenciones, entre ellas la del representante Gustavo Petro quien se pronuncia de la siguiente manera:“La ponencia colectiva que todos hemos firmado en Senado y Cámara representa relativamente, también, digamos las posiciones que todos los grupos políticos estuvieron representados en esa ponencia, nadie se siente a gusto con la totalidad de la ponencia, como todas las cosas que son intermedias, ¿qué fue lo que hizo la ponencia en últimas? Llegar a puntos intermedios en los aspectos fundamentales del proyecto. El proyecto genera sacrificios en todos los sectores del país, llámense sectores de servicios sociales como educación o salud, llámese poblaciones como Fecode, maestros, trabajadores de la salud, ARS, llámese entidades territoriales, en todo eso, desde diferentes perspectivas, siempre hay un sacrificio, siempre, o sea que aquí no podemos decir que alguien ganó, en realidad nadie ganó, pero la posición conjunta de los ponentes fue en cierta forma, equilibrar los perjuicios e impedir que todo el costo recayese sobre alguien en especial sobre las entidades territoriales pobres o sobre la salud o sobre los maestros, entonces en unos equilibrios matemáticos de suma cero, porque la bolsa ya está fijada por el acto constitucional y su crecimiento y cualquier cambio significa el cambio de otro sector, si Bogotá gana, pierden los departamentos más pobres, si la educación gana, pierde la salud, si los maestros ganan, pierde la calidad de la cobertura, si aumentamos la cobertura dejamos sin sueldo a los maestros. En esa serie de juegos ceros, todas las agrupaciones políticas a través de los ponentes llegamos finalmente a un equilibrio donde a la 1:30 a. m. De ayer, finalmente dijimos esta es la mejor opción.” Gaceta del Congreso 38 del miércoles 20 de febrero de 2002, p. 10.(...)“Mi firma y eso lo hicimos varios ponentes está supeditada, a que el pacto político logrado entre los ponentes, Gobierno, en cierta forma se cumpla, no en forma inflexible, pero en cierta forma se cumpla y esos artículos neurálgicos tienen que ver con temas como: escalafón, traslado de maestros, facultades extraordinarias (...).”Si eso es así no puedo acompañar el proyecto, no puedo porque no puedo decirle al país que firmé una ponencia y fui protagonista finalmente de extinguir la Red Pública Hospitalaria, no puedo, ya suficiente me cuesta decirle a los amigos de Fecode, que pena pero no puedo lograr que el escalafón esté completo, porque tienen que sacrificar, porque entre cerrar colegios y mantener el escalafón no quiero que se cierren los colegios (...) ” Gaceta del Congreso 38 del miércoles 20 de febrero de 2002, p. 11.