SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA C-967 12DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Falta de requisito de certeza (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ponencia señala que la interpretación del demandante es errada (Salvamento de voto)Referencia: expediente D-9043 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 217 (parcial) del Decreto 019 de 2012. Actor: Wilson González CortésMagistrado Ponente: Jorge Iván Palacio PalacioCon el habitual respeto por las decisiones de la Sala, me permito salvar el voto respecto a la sentencia C - 967 de 2012, por cuanto considero que esta Corporación debió haberse declarado inhibida para pronunciarse sobre el fondo de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 217 (parcial) del Decreto 019 de 2012, tal como lo solicitaron el Consejo de Estado, el Ministerio del Interior, el Departamento Nacional de Planeación el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Procurador General de la Nación, por las siguientes razones: Falta del requisito de certeza de la demandaEn concepto del demandante “la expresión acusada vulnera los artículo 1º, 2º, 13, 29, 119, 209, 267 y 268 de la Constitución, por cuanto se permite que a través de conciliaciones, acuerdos o transacciones a que llegaren las partes en el curso de una relación contractual, se declare al contratista a paz y salvo con la administración, sin aclarar por qué concepto y excluyendo con ello los controles judicial y fiscal”.Sin embargo, si se consulta la norma puede concluirse que en ningún momento señala que se excluyan los controles judicial y penal, pues el inciso demandado simplemente establece:“En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”. La liquidación consiste en un “corte de cuentas entre los contratantes, en la cual se define quién debe y cuánto, y que cuando se suscribe sin reparos cierra para las partes la posibilidad de ejercer todas las acciones que se originan del contrato”.De acuerdo a lo señalado en el art. 60 de la Ley 80 de 1993, “los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación”, disposición que fue completada a su vez por el art. 11 de la Ley 1150 de 2007 dentro del cual se señala que la liquidación se hará de mutuo acuerdo, en el plazo señalado en los pliegos de condiciones o su equivalente que de no señalar nada se deberá efectuar en los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término y que en caso de no existir acuerdo o que el contratista no acuda a la liquidación la entidad deberá realizarla unilateralmente en los dos (2) meses siguientes. De esta manera, la liquidación lejos de ser un mecanismo que afecte el patrimonio público o de constituir una “carta de impunidad para la gestión fiscal” como señala el demandante, es un instrumento que permite el corte de cuentas beneficiando la solución de las controversias en beneficio del Estado. El demandante señala que la Ley 80 de 1993 no establece por qué concepto se declararía a paz y salvo a la administración, lo cual no es cierto pues la liquidación se refiere al contrato y en este sentido a las obligaciones derivadas del mismo. Por otro lado, la afirmación según la cual la suscripción del acta de liquidación impide siempre acudir a la jurisdicción tampoco es cierta, pues el Consejo de Estado ha señalado que el acta de liquidación podrá ser impugnada jurisdiccionalmente si la misma se suscribe con salvedades.Tampoco es cierto que el acta de liquidación no pueda ser objeto de control fiscal, pues la Contraloría General de la República conserva esta facultad para poder establecer si en la misma se presentó un detrimento patrimonial.A lo anterior cabe agregar que en caso de verificarse alguna irregularidad, se podrían iniciar las investigaciones disciplinarias y penales correspondientes en contra de los funcionarios que participaron en una liquidación fraudulenta, por lo cual en ningún momento se generaría impunidad con el acta de liquidación.Por lo anterior, la demanda carecía del requisito de certeza y en este sentido la Corte debió haberse declarado inhibida para pronunciarse sobre el fondo de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 217 (parcial) del Decreto 019 de 2012.La propia ponencia señala que la interpretación del demandante de la norma demandada es erradaLa propia ponencia señala que la liquidación de los contratos estatales y las constancias que en ellos se dejen respecto de los acuerdos celebrados para declararse a paz y salvo, de ninguna manera pueden ser oponibles para excluir la intervención de los organismos de control:“En esa medida, para la Corte es claro que la liquidación de los contratos estatales y las constancias que en ellos se dejen respecto de los acuerdos celebrados para declararse a paz y salvo, de ninguna manera pueden ser oponibles para excluir la intervención de los organismos de control, tanto en ejercicios posteriores de auditoría como en el marco de eventuales procesos de responsabilidad fiscal,, por lo que las expresiones acusadas no vulneran los artículos 119 y 267 de la Constitución”A lo anterior, la misma sentencia agrega que no es válido afirmar que los acuerdos logrados o los comprobantes allí otorgados sirvan de base para exceptuar ejercicios posteriores a cargo de las diferentes autoridades de control fiscal: “De un lado, una interpretación literal de la norma parcialmente acusada muestra que la misma está circunscrita a la órbita de la liquidación de los contratos estatales, pero nada regula en lo concerniente a la responsabilidad fiscal que de ellos podría derivarse. Por lo tanto, no es válido afirmar que los acuerdos logrados o los comprobantes allí otorgados sirvan de base para exceptuar ejercicios posteriores a cargo de las diferentes autoridades de control fiscal”.Finalmente, la ponencia también realiza una interpretación de la norma de acuerdo a la Constitución, señalando que esta disposición no está orientada a excluir el control fiscal cuando se comprometan recursos públicos:“Desde esta perspectiva, en una interpretación literal y a la luz del principio de interpretación conforme, la Corte observa que las expresiones acusadas del artículo 217 del Decreto 019 de 2012 no contravienen el ordenamiento superior, en la medida en que el registro en el acta de liquidación de un contrato estatal sobre los acuerdos, conciliaciones y transacciones alcanzados por las partes para superar las discrepancias surgidas y declararse a paz y salvo, no impide, restringe o limita las competencias para ejercer la veeduría fiscal, puesto que dichos actos no pueden ser oponibles en el marco de esa función pública”JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2012. En sentido similar pueden consultarse las Sentencias C-275 de 1996, C-599 de 1996, C-366 de 2000, C-841 de 2000, C-1647 de 2000, C-809 de 2002 y C-355 de 2006, entre otras. “Artículo
2. Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán: 1.- El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2.- El señalamiento de las normas constitucionales que se consideran infringidas; 3.- Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados; 4.- Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5.- La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda”. Cfr., Sentencias C-236 de 1997, C-447 y C-542 de 1997, C-519 de 1998, C-986 de 1999, C-013 de 2000, C-1052, C-1256 de 2001, C-1294 de 2001, C-918 de 2002, C-389 de 2002, C-1200 de 2003, C-229 de 2003, C-048 de 2004, C-569 de 2004, C-1236 de 2005, C-1260 de 2005, C-180 de 2006, C-721 de 2006, C-402 de 200, C-666 de 2007, C-922 de 2007, C-292 de 2008, C-1087 de 2008, C-372 de 2009, C-025 de 2010, C-102 de 2010, C-028 de 2011, C-029 de 2011 y C-101 de 2011, entre muchas otras. Corte Constitucional, Sentencia C-508 de 2008. Ver también las Sentencias C-451 de 2005, C-480 de 2003 y C-1052 de 2001, entre otras. Una presentación general del marco histórico del control fiscal en Colombia puede consultarse en la Sentencia C-716 de 2002. El artículo 1º de esa ley, dictada el 23 de octubre de 1819, dispuso: “El empleado de la Hacienda Nacional a quien se le justificare sumariamente fraude o malversación de los intereses públicos o resultare alcanzado, se le aplicará irremisiblemente la pena de muerte, sin necesidad de formar más proceso que los informes de los tribunales”. Gómez Latorre, Armando. “Antecedentes Históricos de la Contraloría”. En: “Economía Colombiana”, Revista de la Contraloría General de la República, (CGR) Bogotá, N° 150, 1983, p.52. Citado por Uriel Alberto Amaya Olaya, “Fundamentos constitucionales del Control Fiscal”. Bogotá, Ediciones Umbral, 1996, p.26. Cfr., Uriel Alberto Amaya Olaya, “Fundamentos constitucionales del Control Fiscal”. Bogotá, Ediciones Umbral, 1996, p.23-37. Carlos Ariel Sánchez Torres, et al., “Responsabilidad fiscal y control del gasto público”. Bogotá, Biblioteca Jurídica Dike, 2004, p.58. El Decreto 925 de 1976 desarrolló los procedimientos generales de control fiscal establecidos en la Ley 20 de 1975. En sus artículos 2º y 3º dispuso: “ARTÍCULO 2º.- El control previo que corresponde ejercer a la Contraloría General de la República en las entidades bajo su fiscalización, consiste en examinar con antelación a la ejecución de las transacciones u operaciones, los actos y documentos que las originan o respaldan, para comprobar el cumplimiento de las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos. “ARTÍCULO 3º.- El control preceptivo que corresponde ejercer a la Contraloría General de la República en las entidades bajo su control, consiste en la comprobación de las existencias físicas de fondos, valores y bienes nacionales, y en su confrontación con los comprobantes, documentos, libros y demás registros”. Cfr., Sentencia C-716 de 2002. Al respecto, en la Sentencia C-623 de 1999 la Corte sostuvo: “Incluso se llegó a afirmar que dicho control se había convertido en una forma de coadministración y, por ende, en foco de corrupción: ‘El sistema de control previo actualmente existente ha demostrado ser absolutamente ineficaz a la hora de preservar el patrimonio público y, por el contrario, se ha convertido en un nocivo sistema de co-administración al que puede atribuirse gran parte de responsabilidad en la extendida corrupción que hoy azota al Estado colombiano’. Gacetas Constitucionales Nos. 27, 53, 77 y 109”. En el mismo sentido puede verse la sentencia C-189 de 1998. Corte Constitucional, Sentencia C-089 de 2001. Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 1999. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-132 de 1993, C-534 de 199, C-167 de 1995, C-374 de 1995, C-189 de 1998, C-499 de 1998, C-623 de 1999, C-127 de 2002, C-648 de 2002, C-655 de 2002, C-716 de 2002, C-1176 de 2004, C-529 de 2006, C-557 de 2009, C-544 de 2011, C-599 de 2011 La Ley 42 de 1993, “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, define estos controles en los siguientes términos: “ARTÍCULO 10.- El control financiero es el examen que se realiza, con base en las normas de auditoría de aceptación general, para establecer si los estados financieros de una entidad reflejan razonablemente el resultado de sus operaciones y los cambios en su situación financiera, comprobando que en la elaboración de los mismos y en las transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron las normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de contabilidad universalmente aceptados o prescritos por el Contador General”.“ARTÍCULO
11. El control de legalidad es la comprobación que se hace de las operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole de una entidad para establecer que se hayan realizado conforme a las normas que le son aplicables”.“ARTÍCULO
12. El control de gestión es el examen de la eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada mediante la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad”.“ARTÍCULO
13. El control de resultados es el examen que se realiza para establecer en qué medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración, en un período determinado”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-374 de 1995, C-529 de 1993, C-374 de 1995, C-623 de 1999, C-1191 de 2000, C-1176 de 2004, C-529 de 2006, C-557 de 2009, entre otras. Declaró inexequible la expresión “mientras las empresas no hagan uso de la autorización que se concede en el inciso siguiente”, del numeral 27.4 del artículo 27 de la ley 142 de 1994. En aquella oportunidad la Corte declaró inexequible el artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000. La Corte declaró exequible el numeral 8° del artículo 4° del Decreto Ley 267 de 2000, según el cual son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República: “los demás organismos públicos creados o autorizados por la Constitución con régimen de autonomía”. Sostuvo al respecto: “En cuanto al primer aspecto, es evidente que la perspectiva constitucional del control fiscal, en virtud de su carácter ampliado, comprende la vigilancia no sólo del manejo, en sentido estricto, de los recursos del Estado, sino que involucra todas aquellas actividades sobre las que se proyecta el control financiero, de gestión y de resultados. Como se anotó anteriormente, las etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición de los fondos y bienes de la Nación hacen parte del ámbito legítimo de ejercicio del control fiscal. Por ende, la disposición de dineros públicos para la conformación de las sociedades de economía mixta, en tanto acto de inversión de recursos en un determinado tipo societario, es un motivo que otorga soporte suficiente al ejercicio del control mencionado”. Ver Sentencias C-374 de 1995, C-1176 de 2004 y C-382 de 2008, entre otras. En la Sentencia C-840 de 2001 la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “o con ocasión de ésta”. Advirtió que para atribuir responsabilidad fiscal derivada del ejercicio de una gestión fiscal debe tratarse de actos con una “relación de conexidad próxima y necesaria para el desarrollo de la gestión fiscal”. De igual forma, aclaró que aún cuando un acto puede conducir al detrimento al patrimonio del Estado, no siempre es consecuencia de una gestión fiscal y por tanto daría lugar a otro tipo de responsabilidad. En la sentencia C-619 de 2002 la Corte declaró que la culpa leve no genera responsabilidad fiscal. Ver también la Sentencia C-382 de 2008. Corte Constitucional, Sentencia SU-620 de 1996. Como más adelante se detalla, la expresión “una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso”, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-623 de 1999. “ARTICULO
61. CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL. Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado”. Entre muchas otras, pueden verse las sentencia del 27 de marzo de 2003, expediente 7208 (acumulado) y del 17 de julio de 2008, expediente 0031-01 de la Sección Primera del Consejo de Estado, la sentencia del 29 de agosto de 1996, expediente AC-3860 de la Sección Tercera del Consejo de Estado y el Concepto 732 del 3 de octubre de 1995 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa misma Corporación. “ARTÍCULO
53. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONSULTORES, INTERVENTORES Y ASESORES. <Modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011>.- Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría. Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría”. (Resaltado fuera de texto) Por ejemplo, durante la vigencia de la Ley 20 de 1975 (estatuto orgánico de la Contraloría), el artículo 9º facultaba al contralor para no autorizar pagos de contratos (“Artículo 9º. El Contralor no autorizará pagos por contratos administrativos, si no se le allega copia auténtica del Diario Oficial o de un periódico de amplia circulación donde se vaya a ejecutar el contrato, en que aparezca publicado el extracto que para cada caso vise el Auditor o Revisor Fiscal correspondiente…)”; el artículo 20 contemplaba controles previos en empresas industriales y comerciales del Estado (“Artículo
20. A solicitud de la Junta Directiva de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, el Contralor establecerá controles previos en las dependencias o unidades administrativas de tales organismos. Así mismo establecerá controles previos, permanentes o temporales, cuando en el examen posterior de cuentas o en visitas que practique la Contraloría aparezcan frecuentes o repetidas irregularidades”); el artículo 38 exigía la refrendación de ciertos contratos (Artículo
38. Para efectos de contabilización de la deuda pública se considerarán como constitutivos de ella, cuando no estén amparados por certificado de reserva presupuestal, los contratos que obliguen al Estado a realizar pagos en futuras vigencias presupuestales, como los de suministro de bienes, prestación de servicio, construcción de obras públicas y cuya financiación por proveedores y contratistas haya sido autorizada por leyes especiales. Los documentos en que consten los contratos requerirán la refrendación de la Contraloría General y se contabilizarán como deuda pública una vez refrendados”). Por su parte, el Decreto Reglamentario 925 de 1976 establecía similares controles. El Decreto Ley 267 de 2000, “por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, dispone en su artículo 5º lo siguiente: “Artículo
5. Funciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República: (…) 7.- Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados”. Cfr., Iván Darío Gómez Lee, “El derecho de la contratación pública en Colombia”. Bogotá, Legis, 2012, p.197-284. La competencia para ejercer esta clase de vigilancia en la contratación pública fue reiterada, entre otras, en la Sentencia C-648 de 2002. Eduardo García de Enterría, “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”. Madrid, Editorial Civitas, 1991, p.96. Corte Constitucional, Sentencia C-011 de 1994. Corte Constitucional, Sentencia C-649 de 2001. Ver también las Sentencias C-426 de 2002 y T-468 de 2003, entre otras. La liquidación unilateral de los contratos estatales fue regulada inicialmente en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993. No obstante, la norma fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 y su regulación prevista en el artículo 11 esta última ley, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del
C.
C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del
C.
C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de marzo de 2011, expediente 15935. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de agosto de 1996, expediente 9818. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de abril de 1997, expediente 10.608. Corte Constitucional, Sentencia C-1191 de 2000. Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 1999. Ver también la Sentencia C-648 de 2002. Sentencia de la Corte Constitucional C – 967 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, pág.
3. Artículo 217 del Decreto 019 de 2012. Sentencia del Consejo de Estado, Sec. Tercera. Sent. 10264, sep. 13
99. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Art. 11 de la Ley 1150 de 2007: “Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del
C.
C. A”. Sentencia de la Corte Constitucional C – 967 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, pág.
3. Sentencia del Consejo de Estado, Sec. Tercera. Sent. 4884, sep. 8
87. M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Sentencia de la Corte Constitucional C – 967 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, pág. 30 y
31. Sentencia de la Corte Constitucional C – 967 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, pág. 30 Sentencia de la Corte Constitucional C – 967 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, pág. 31