SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-957 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIACLAUSULA GENERAL DEL COMPETENCIA LEGISLATIVA-Limitada por la Constitución (Salvamento de voto)Corresponde al legislador determinar la manera como los servidores públicos ejercerán sus funciones, asunto dentro cual se halla la fijación de los períodos en los casos en que lo faculte el constituyente. Para el ejercicio de esa atribución, el legislador dispone de un amplio y flexible margen de configuración, que no es entendida como el reconocimiento de una libertad absoluta por cuanto, en su ejercicio, debe respetar los límites fijados en la Carta Política. Dicho grado de sujeción responde a la eficacia del principio de supremacía de la Constitución, el cual impone al legislador respetar los postulados superiores y atender criterios de razonabilidad y proporcionalidad de las medidas que adopte.PERIODOS-Tipos y diferencias (Salvamento de voto)La jurisprudencia constitucional se ha referido a la existencia de dos tipos de períodos: los objetivos o institucionales y los subjetivos o personales. La diferencia entre ellos se evidencia cuando se elige o designa el reemplazo de quien incurra en causal de falta absoluta antes de la terminación de período correspondiente. Mientras que en el período institucional el reemplazo es elegido o designado por el resto del período, es decir por el lapso que le faltaba a su antecesor, en los eventos en que opera el período subjetivo o personal, cada elegido o designado se vincula al servicio público para todo el período señalado en la Constitución o la ley. Las elecciones de funcionarios de período institucional se realizan en la misma fecha para todos ellos y la de los de período personal en la medida en que cada titular culmine su período.PRORROGA DE PERIODO INSTITUCIONAL-Ilegítima e inconstitucional PRORROGA DE PERIODO INSTITUCIONAL-Implicaciones (Salvamento de voto)Las prórrogas son ilegítimas y en todo caso son inconstitucionales, ya que los periodos de funciones públicas no se pueden prorrogar si ya se han terminado, puesto que ello es tanto como darle efectos retroactivos a la ley que nos ocupa, en cuanto los periodos en el cargo terminaron antes de entrar en vigencia la ley. Prorrogar un periodo tiene tantas implicaciones que puede modificar toda la concepción de la sociedad y del Estado. Respetar un periodo o modificarlo puede alterar las reglas de la democracia y polarizar tanto a la sociedad que ha sido causa de guerras civiles. Este tema por su importancia constituye per se un tema nuevo y no una modificación o adición de otro.PERIODO INSTITUCIONAL-Incompetencia del poder constituido para variarlo en relación con periodo en marcha (Salvamento de voto)Salvo que la misma comunidad en tanto poder constituyente quiera modificar a mitad de camino los términos y condiciones previamente convenidos para la duración de un determinado período, ningún poder constituido tendrá competencia válida para alterarlo con efectos actuales; es decir, toda mutación que pretenda realizar el poder constituido en relación con un período en marcha, por fuerza debe regir a partir del comienzo del nuevo período, no antes. Así las cosas, advirtiendo que todo período es previo al funcionario, un período que esté corriendo no puede modificarse, ni para ser aumentado ni para ser disminuido, es decir, no se puede variar durante su decursoReferencia: expediente D-6813Magistrado Ponente:Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito manifestar mi salvamento de voto frente a la presente decisión, por cuanto discrepo de la prórroga de los periodos constitucionales y legales de los funcionarios públicos tanto de nombramiento como de elección popular, en este caso de los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, como lo paso a exponer a continuación:1. En primer término, me permito reiterar aquí mi posición jurídica relativa a la ilegitimidad e inconstitucionalidad de las prórrogas de periodos de funcionarios públicos. Para ello me permito recordar la jurisprudencia constitucional en materia de cargos públicos, como el caso de la sentencia C-822 del 2004, sobre el periodo de los personeros municipales. Así, esta Corporación ha expuesto que de acuerdo con los artículos 123, 125 y 150-23 de la Constitución, corresponde al legislador determinar la manera como los servidores públicos ejercerán sus funciones, asunto dentro cual se halla la fijación de los períodos en los casos en que lo faculte el constituyente. Para el ejercicio de esa atribución, el legislador dispone de un amplio y flexible margen de configuración, que no es entendida como el reconocimiento de una libertad absoluta por cuanto, en su ejercicio, debe respetar los límites fijados en la Carta Política. Dicho grado de sujeción responde a la eficacia del principio de supremacía de la Constitución, el cual impone al legislador respetar los postulados superiores y atender criterios de razonabilidad y proporcionalidad de las medidas que adopte. Tales referentes superiores son considerados por el juez constitucional al ejercer su función de garante de dicho principio fundamental. La Corte sostuvo en la sentencia mencionada, que el personero es un funcionario municipal, que tiene relaciones funcionales con el Ministerio Público, pero su período, a diferencia de otras autoridades locales, no es señalado por la Carta Política, la que, en cambio, deja su determinación en manos del legislador. Se observó, así mismo, que la Constitución, aunque no señala expresamente el período de los contralores municipales en cuanto lo determina de manera indirecta, sí prevé una homogeneidad del período de esos funcionarios con el del alcalde municipal. La jurisprudencia constitucional se ha referido en diferentes decisiones a la existencia de dos tipos de períodos: los objetivos o institucionales y los subjetivos o personales. La diferencia entre ellos se evidencia cuando se elige o designa el reemplazo de quien incurra en causal de falta absoluta antes de la terminación de período correspondiente. Mientras que en el período institucional el reemplazo es elegido o designado por el resto del período, es decir por el lapso que le faltaba a su antecesor, en los eventos en que opera el período subjetivo o personal, cada elegido o designado se vincula al servicio público para todo el período señalado en la Constitución o la ley. Las elecciones de funcionarios de período institucional se realizan en la misma fecha para todos ellos y la de los de período personal en la medida en que cada titular culmine su período.
2. En segundo lugar, el suscrito magistrado considera que la finalidad de unificar períodos es un argumento pobre. En mi concepto las prórrogas son ilegítimas y en todo caso son inconstitucionales, ya que los periodos de funciones públicas no se pueden prorrogar si ya se han terminado, puesto que ello es tanto como darle efectos retroactivos a la ley que nos ocupa, en cuanto los periodos en el cargo terminaron antes de entrar en vigencia la ley. Respecto de este tema, he sostenido que el tema de la prórroga de los periodos, es un tema de tanta importancia, tiene tantas implicaciones para los actores del juego político, para los ciudadanos y para la democracia que es necesario que se respeten las claras disposiciones constitucionales y legales que lo determinan, sin cambiar a posteriori las reglas del juego de la cosa pública. Por ello es que considero, que prorrogar un periodo tiene tantas implicaciones que puede modificar toda la concepción de la sociedad y del Estado. Respetar un periodo o modificarlo puede alterar las reglas de la democracia y polarizar tanto a la sociedad que ha sido causa de guerras civiles. Este tema por su importancia constituye per se un tema nuevo y no una modificación o adición de otro.Al respecto se impone la siguiente pregunta: ¿dentro de un régimen democrático es dable prorrogar el período de quien actualmente ejerce un empleo público? Desde luego que la respuesta es no cuando tal prórroga la hace un poder constituido.En efecto, como bien lo recuerda Sartori, la noción de democracia social surge con Tocqueville a partir del conocimiento que éste tuvo sobre la organización política de los Estados Unidos, destacando que: “Fue entonces que Tocqueville, con criterio sociológico, percibió la democracia estadounidense como una sociedad caracterizada por una igualdad de condiciones y guiada, preponderantemente, por un espíritu igualitario”.Por su parte Norberto Bobbio, al referirse a una definición mínima de la democracia expresó: “Hago la advertencia de que la única manera de entenderse cuando se habla de democracia, en cuanto contrapuesta a todas las formas de gobierno autocrático, es considerarla caracterizada por un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quién está autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qué procedimientos”.Reglas que en salvaguarda del derecho a la igualdad deben ser preexistentes a la elección o nombramiento de los respectivos servidores públicos, toda vez que, como en todo “juego”, en el de la democracia los partícipes tienen el derecho a conocer de antemano los principios, valores, derechos y deberes que cobijarán su ejercicio en tanto electores, nominadores o servidores públicos; esto es, toda la comunidad nacional tiene derecho a conocer con suficiente antelación el acervo de reglas que habrá de regir el ejercicio de los diferentes extremos socio-políticos, dentro de los cuales discurren las competencias y responsabilidades de los respectivos servidores públicos. En esta dimensión la confianza en la consistencia de las reglas se constituye en un elemento esencial para la salud de la democracia, de suerte que el acuerdo colectivo logrado sobre un determinado asunto debe gobernar las relaciones que conciernen al mismo, durante el tiempo y en la forma previamente establecidos. Por consiguiente, salvo que la misma comunidad en tanto poder constituyente quiera modificar a mitad de camino los términos y condiciones previamente convenidos para la duración de un determinado período, ningún poder constituido tendrá competencia válida para alterarlo con efectos actuales; es decir, toda mutación que pretenda realizar el poder constituido en relación con un período en marcha, por fuerza debe regir a partir del comienzo del nuevo período, no antes. La libertad y la democracia así lo exigen en procura de la igualdad de oportunidades, y por tanto, de la efectiva materialización del principio de participación. Así las cosas, advirtiendo que todo período es previo al funcionario, un período que esté corriendo no puede modificarse, ni para ser aumentado ni para ser disminuido, es decir, no se puede variar durante su decurso, muchos menos cuando ya ha finalizado. Los cambios que sobre el particular llegue a establecer el poder constituido, únicamente tendrán validez y vigencia para los nuevos períodos. Por contraste, sólo el Constituyente puede variar las reglas sobre períodos durante la prosecución del período reformado. El reformador de la Constitución es incompetente para dictar reglas con este alcance, pues según se ha visto, las reformas que él haga únicamente pueden regir a partir del vencimiento del período actual; lo contrario es antidemocrático y desnaturaliza la figura del período. De esta manera, en sentencia C-551 del 2003 en la que se estudió la constitucionalidad sobre ley de referendo -Ley 796 de 2003, “Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”-, la Corte se pronunció sobre los periodos de funcionarios electos y sobre la revocación o la ampliación de los mismos sin que existiera un procedimiento reglado para tal efecto, lo cual consideró, contrariaba la idea de estado de derecho. Así mismo, determinó que la prolongación del periodo de autoridades territoriales desconocería libertad del elector. Por tanto, la Corte ha sido clara al considerar que la prórroga de cargos de elección popular, precisamente por tratarse de una elección popular, defrauda la voluntad del electorado. Más allá, el suscrito magistrado considera que la sentencia C-551 de 2003 la Corporación no avaló ningún tipo de prórroga: ni la de los cargos de elección popular ni la de los cargos que no sean de elección popular.Por otra parte, es de observar que la ley, y con mayor razón, la ley de leyes, debe ser abstracta, general e impersonal, dado que así se salvaguarda la libertad y el derecho a la igualdad. Por ello mismo, cuando se prorroga un período durante su ocurrencia, en la práctica esa modificación se hace a nombre propio, ad hoc, esto es, para el actual funcionario; quebrantando al efecto el principio de igualdad sobre la base de que el que está en el cargo ostenta una condición de privilegio, un status de superioridad funcional que los demás no tienen ni por asomo. Con el agravante de que una tan censurable disposición funge a su vez como el fiat para que el abuso de la posición dominante colisione contra el mandato constitucional que la combate.Finalmente, me parece necesario recordar aquí, que en relación con este tema de la prórroga de períodos esta Corte se pronunció también en la sentencia C-372 de 2004, a través de la cual declaró inexequible el artículo 7 del Acto Legislativo No. 01 de 2003. Con fundamento en las razones expuestas, salvo mi voto a la presente decisión.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado