Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME CORDOBA TRIVIÑOReferencia: expediente D-3277Sentencia C-949 01En el presente caso la Corte, en decisión que comparto, resolvió, declarar inexequibles algunas expresiones del artículo 36 de la Ley 80 de 1993, particularmente en relación con la llamada prórroga automática de las concesiones para la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones.La Corte igualmente declaró inexequible el parágrafo de la misma disposición, en cuanto estableció que “los contratos existentes para las prestaciones del servicio de radio difusión sonora, quedan prorrogados automáticamente por el término para el cual fueron otorgados, siempre y cuando no exceda el lapso de diez años”.La Sala con buen criterio estimó que esa prórroga automática constituye una limitación inadmisible a la libre competencia por cuanto afecta la participación de otros oferentes con capacidad técnica y financiera en la prestación de servicios y actividades en el campo de las telecomunicaciones.Pero no reparó la Corte en el hecho de que los contratos que a la fecha de la sentencia ya fueron prorrogados, esto es, bajo el imperio de una disposición cuya constitucional y vigencia entonces debía presumirse y a cuyas reglas se acogieron sus destinatarios, no pueden ser afectados.Esta consideración se imponía en las motivaciones del fallo, además, por razones de justicia y seguridad jurídica.Esta la razón de mi respetuosa aclaración de voto.JAIME CORDOBA TRIVIÑOMAGISTRADOFecha ut supra, SALVAMENTO DE VOTOSENTENCIA C-949 01Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Expediente D-3277Demanda de inconstitucionalidad contra la ley 80 de 1993 presentada por el ciudadano Humberto Longas LondoñoCon el acostumbrado respecto, nos apartamos de la posición mayoritaria de la Corte en la presente Sentencia en relación con la declaratoria de exequibilidad de la expresión “prorrogable por un lapso igual” contenida en el artículo 36 de la ley 80 de 1993; y los incisos 2 y 3 del artículo 38, así como el último inciso del artículo 75 de la misma ley. Manifestamos las razones por las cuales salvamos nuestro voto, de la siguiente manera:1. La expresión “prorrogable por un lapso igual”, contenida en el artículo 36 de la ley 80 de 1993.El artículo citado hace referencia a la duración y prórroga de los contratos de concesión para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones. Al respecto, señala que el plazo de los contratos para la prestación de estos servicios no podrá exceder de diez años, prorrogable automáticamente por un término igual.El accionante demandó la expresión “prorrogable automáticamente por un lapso igual” de la cual la Corte declaró inexequible solamente el término “automáticamente”. Disentimos del anterior pronunciamiento, pues en nuestro concepto se debió declarar también inexequible la expresión “prorrogable por un lapso igual”, de acuerdo con los argumentos que exponemos a continuación:1. El contrato de concesión de un servicio público, y en particular del servicio de telecomunicaciones, conlleva el traspaso por parte de una entidad pública a favor del concesionario, de las facultades de la Administración en cuanto a la organización y funcionamiento del servicio público, reservándose el concedente (Administración), las potestades de dirección y de control del cumplimiento del objeto contractual para asegurar su prestación regular, continua y eficiente. Este traspaso de facultades, en virtud del acuerdo de voluntades que le sirve de fuente, no significa, como lo ha señalado pacíficamente la doctrina, un traspaso definitivo de funciones al particular concesionario. Lo anterior en consideración a que el fin del contrato de concesión es la satisfacción del interés público, lo que es una responsabilidad y un cometido a cargo de la Administración, que ésta no puede desatender ni menos delegar total y definitivamente a los particulares.Así pues, el servicio público que se le confía al concesionario debe adaptarse siempre a las nuevas necesidades de los usuarios en cuanto a cobertura y calidad, lo que constituye una exigencia básica para satisfacer el fin del contrato. De ahí, que le plazo en los contratos de concesión de servicios públicos debe corresponder al periodo de tiempo que requiera el particular para amortizar la inversión, recuperar los costos de administración y obtener unas utilidades razonables, sin que la Administración pueda quedar indefinidamente atada al cumplimiento de un objeto contractual que le impida adoptar las medidas necesarias para actualizar la prestación del servicio a las nuevas tecnologías y necesidades de la comunidad.2. De acuerdo con la naturaleza y el fin del contrato de concesión anteriormente mencionadas, el plazo constituye un elemento esencial del acuerdo de voluntades, en razón a que para la realización efectiva del interés público es necesario que las obligaciones a cargo del particular se cumplan dentro del término pactado.La esencialidad del plazo en el contrato de concesión de servicios públicos encuentra su fundamento en los principios constitucionales de economía, eficacia y eficiencia de la función administrativa establecidos en el artículo 209 del a Carta, que le imponen a la Administración Pública –entre otros deberes- el de de realizar todos los estudios y evaluaciones que sean necesarios para asegurar la configuración de un esquema contractual óptimo. De esta suerte, le corresponde a la entidad contratante con anterioridad a la apertura de la licitación o concurso, establecer cual ha de ser el término de duración del contrato, teniendo en cuenta que a través de esta técnica se persigue la satisfacción de las necesidades públicas de la comunidad dentro de un periodo determinado. Por lo tanto, las prórrogas de los contratos estatales, son reflejo de la ligereza y la imprevisión de la Administración al momento de contratar, conducta que vulnera de manera evidente los principios y normas anteriormente señalados.Afianza lo anterior, que el principio constitucional de la prevalencia del interés público sobre el interés privado, plasmado en los artículos 1, 2 y 58 de la carta, le impone el deber a la Administración contratante, de estipular el plazo contractual por el periodo de tiempo que sea necesario para satisfacer las necesidades públicas, realizándose previamente la evaluación respectiva, situación que se desvirtúa si a ésta se le reconoce una facultad discrecional para prorrogar libremente dicho término sin tener en cuenta las consideraciones de interés público previstas al momento de celebración del acuerdo de voluntades, y que debían reflejarse en los estudios y evaluaciones correspondientes.Cualquier facultad discrecional de la entidad pública para prorrogar el plazo contractual, comprota el desconocimiento de la regla que consagra que los pliegos de condiciones o términos de referencia son la ley de la licitación o concurso y la ley del contrato, y que constituye una aplicación al ámbito de los contratos estatales de los principios de economía, eficacia, eficiencia, igualdad y moralidad que rigen la función administrativa, como lo consagra el artículo 209 del texto fundamental.3. Por otra parte, dicha prórroga también vulnera el principio de igualdad consagrado en los artículos 13 y 209 de la Constitución, y cuya manifestación en la contratación estatal se plasma en el postulado de igualdad de los licitantes, piedra angular del proceso licitatorio, que impide durante la ejecución del contrato modificaciones a los elementos que sirvieron de base para la adjudicación, pues ello contraviene las reglas de transparencia y selección del contratista.Por lo tanto, la modificación de un elemento esencial del contrato dentro de la etapa de ejecución, como es el del plazo contractual, vulnera la igualdad entre los licitantes, máxime cuando se trata de un aspecto que tiene especia incidencia dentro del proceso de selección objetiva de los contratistas.4. De tal suerte, no se ajustan a la Constitución y al principio de igualdad de los proponentes, las previsiones que –como la que se analiza en este caso- impiden a otros interesados, presentar su propuesta y así tener acceso a la oportunidad de concursar para ser concesionario en la prestación de los señalados servicios. Esta Corte ha manifestado de manera reiterada que este tipo de medidas discriminatorias, que restringen la posibilidad de participación de los licitantes en condiciones de igualdad, son inconstitucionales por no estar fundadas en una justificación “objetiva y razonable”. En particular, con respecto a la prórroga en los contratos para la prestación del servicio de televisión ha dicho esta Corporación:“… la prórroga a que se refiere el artículo 40 de la ley 14 de 1991, se traduciría en un tratamiento preferente para aquellas personas que hayan sido concesionarias, que excluye definitivamente la posibilidad de que otras que no la hayan sido compitan con ellas, lo cual implica discriminación para las segundas, sin que exista una “justificación objetiva y razonable” que legitime este destinto trato, lo que contradice las disposiciones del artículo 13 de la Constitución”.5. Así mismo, se vulnera el postulado de libertad de concurrencia que constituye una manifestación del principio de igualdad consagrado en las normas constitucionales precitadas, puesto que la ley que habilita a la Administración a prorrogar los contratos de concesión, en realidad le permite celebrar un nuevo contrato en forma directa con el particular que en ese momento ejecuta el objeto contractual, sin que deba realizar licitación pública o concurso de méritos, lo que vulnera flagrantemente el derecho de participación de los demás interesados que reúnan las condiciones jurídicas, técnicas, económicas y financieras necesarias para celebrar el mismo contrato.A través de estos principios jurídicos se incorporan a la actividad contractual del Estado, los valores éticos y jurídicos imperantes en la conciencia colectiva, que se traducen en la exigencia de celebrar negocios jurídicos públicamente, con sujeción a las reglas de la libre competencia y en desarrollo de los preceptos constitucionales de igualdad, publicidad y moralidad en el ejercicio de la función administrativa.II. La inexequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo 38 y el aparte final del artículo 76.El artículo 38 de la ley 80 de 1993, en sus incisos segundo y tercero, establece la facultad por parte de las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, para que en sus estatutos internos, determinen las cláusulas excepcionales que podrán pactar en los contratos que suscriban, así como los procedimientos a que deben sujetarse para su celebración.En nuestro concepto, los textos normativos de la disposición citada son inconstitucionales, como pasamos a exponer a continuación:Los procedimientos de celebración de los contratos estatales y las potestades con que cuenta la Administración Pública para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado son materias reservadas al legislador, tal como lo señala el último inciso del artículo 150 superior: “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”.A continuación nos referimos separadamente a estos dos aspectos:2. La determinación de los procedimientos para el ejercicio de la actividad contractual como ya se dijo, son materia de reserva de ley, esta afirmación encuentra fundamento en los artículos 3 y 29 de la Carta Política, los cuales garantizan que la actuación de las autoridades se ejercerá de acuerdo con las formas y procedimientos debidamente predeterminados por el legislador, con base en los postulados que sustentan el derecho al debido proceso y el sometimiento de la actividad pública en todas sus manifestaciones al principio de legalidad.3. En cuanto a las potestades excepcionales de la Administración, es preciso señalar que del principio de legalidad que tiene su fundamento en los artículos 1 y 3 de la Carta Política, se deriva el postulado que las potestades de la Administración, como titular del poder de imperium del Estado y gestor del interés público solo pueden provenir de la ley, que establece expresa y precisamente las facultades de actuación de los entes públicos y establece los límites a las mismas. De acuerdo con lo anterior, y en consonancia con el principio de la prevalencia del interés público sobre el interés privado, en materia de contratación estatal sólo el legislador puede habilitar a la Administración Pública de un conjunto de privilegios y potestades, con el objeto de asegurar el cumplimiento de las obligaciones por parte de sus co-contratantes particulares.Dentro de estas potestades se encuentran las llamadas “cláusulas excepcionales”, así denominadas por ser prerrogativas ajenas a los contratos de derecho privado, las cuales son otorgadas por la ley a las entidades contratantes como un instrumento cuyo ejercicio habrá de permitirles la consecución de los cometidos estatales implícitos en la contratación. Estas potestades, por su especial importancia para la consecución del interés público, revisten el carácter de inalienables, irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles y por lo tanto su consagración es de competencia exclusiva del legislador.De esta manera, los poderes de interpretación, modificación y terminación unilateral así como el ejercicio de la cláusula de caducidad entre otros, al ser auténticas potestades públicas y no meras estipulaciones contractuales, operan ex lege y no ex contractu, es decir, provienen de manera exclusiva de la ley y no de una especial configuración del contrato administrativo, -ya que nada de exorbitante tienen los entes públicos que la ley no les confiera-, de lo que se concluye que deferir la inclusión y aplicación de estos poderes al arbitrio de la entidad contratante, contraviene lo preceptuado en los artículos 150 último inciso y 210 del Estatuto Superior.Estos mismos argumentos se aplican para considerar inexequible el aparte final del artículo 76.4. El legislador no puede delegar en el ejecutivo la fijación de los procedimientos y las cláusulas excepcionales que puede utilizar la Administración para el cumplimiento de los fines contractuales, salvo que dicha delegación se efectúe a través del otorgamiento de facultades extraordinarias al Presidente de la República de acuerdo con lo previsto en el artículo 150 numeral 10 Superior, lo cual no ocurre en el presente caso.Quedan así expuestas las razones por las que disentimos de la decisión adoptada por la posición mayoritaria.Fecha ut supra,JAIME ARAUJO RENTERIAMagistradoRODRIGO ESCOBAR GILMagistrado