Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT A LA SENTENCIA C-949 01Referencia: Expediente D-3277Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2 ordinal 1 literal b), ordinal 2 literales a) y b), parágrafo; artículo 6 (parcial); artículo 7; artículo 11 ordinal 3 literal a), literal b) (parcial); artículo 12; artículo 16 inciso 2 (parcial); artículo 18 inciso 2 (parcial); artículo 19; artículo 22 inciso 6; artículo 24 ordinal 1 (parcial) y literales a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m), parágrafos 1, 2, y 3; artículo 25 numerales 10, 19 inciso 5; artículo 32 parágrafo 2; artículo 33 inciso 4 (parcial) y parágrafo; artículo 35 parágrafo 1 (parcial); artículo 36 inciso 1 (parcial) y parágrafo; artículo 37 parágrafo 1 inciso 2 (parcial) parágrafo 2 (parcial) artículo 38; artículo 39 parágrafo; artículo 42; artículo 43 y artículo 76; de la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública”. Demandante: Humberto Longas LondoñoMagistrado Ponente:Dra. Clara Inés Vargas Hernández1. He votado a favor de la declaración de inexequibilidad parcial del artículo 36 de la ley 80 de 1993; sin embargo, me veo obligado a aclarar mi voto. Considero que la Corte ha debido dejar en claro los efectos de su decisión.La Corte ha debido resolver qué ocurre con los contratos suscritos con base en las disposiciones declaradas inexequibles. Dos son las razones por las cuales considero que la Corte ha debido abordar el punto. En primer lugar, en la sentencia C-350 de 197, la Corte estudió una situación similar, aunque no igual, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad contra la ley 335 de 1996. En dicha oportunidad, la Corporación consideró que las normas derogadas por la mencionada ley no confería derechos adquiridos a quienes habían suscrito los contratos en materia de televisión, habida consideración de que la prórroga estaba sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones. En las normas declaradas inexequibles, por su parte, no se establecía condición alguna para la prórroga, razón por la cual resultaba indispensable definir si la ley había contemplado un derecho adquirido o no.De otro lado, de manera abstracta, ha debido analizarse la tensión entre la incorporación del derecho vigente al contrato y la declaración de inconstitucionalidad. Esta discusión subyace al pronunciamiento que hizo la Corte en la sentencia indicada. ¿Puede considerarse nulo el contrato al incorporar una norma declarada inexequible? ¿Puede, por analogía, considerarse que ha operado una suerte de decaimiento del contrato al basarse o incorporar una norma declarada inexequible?2. En sentencia C-113 de 1993 la Corte señaló que a ella le corresponde fijar los efectos de sus sentencias. De acuerdo con la misma jurisprudencia, si la Corporación nada dice al respecto, se entiende que la sentencia únicamente tiene efectos ex tunc. De ello se desprendería, en el caso concreto, que la prórroga automática únicamente estaría prohibida para los contratos que se suscriban a partir de la presente decisión. Empero, ¿se pueden prorrogar automáticamente los contratos vigentes?En materia contractual rige el principio de incorporación de la legislación vigente al momento de suscribir el contrato. Ello implica que al momento de suscribir las concesiones en materia de telecomunicaciones, se incorporó la prórroga automática. ¿Ha desaparecido la cláusula por efecto de la declaración de inexequibilidad? Como quiera que los efectos de la decisión únicamente operan hacia el futuro, debe entenderse que no ha desaparecido la cláusula, pues está incorporada al contrato de concesión.Se podría plantear la nulidad del contrato, pues estaría apoyada en normas inconstitucionales. Sin embargo, las nulidades contractuales son taxativas, pues constituyen una garantía para la seguridad jurídica de los contratantes. De igual manera, no podría sostenerse que se presenta una suerte de “decaimiento” del contrato, por no tratarse de una de las situaciones reguladas legalmente con tal efecto. No es posible aplicar por analogía, la nulidad fundada en la declaratoria de ineficacia del acto administrativo que le daba fundamento al contrato.3. En la sentencia C-350 de 1997 se indicó que en materia de concesiones, los contratos pueden verse afectados por leyes posteriores, siempre y cuando esté involucrado el interés público o la utilidad pública, en cuyo caso, el interés particular debe ceder al público. En este caso, al comportar la prórroga automática un derecho adquirido, por cuanto no está sujeta a condiciones y, en estos términos se entiende incorporado al contrato, la modificación a la ley, por efectos del a sentencia de inexequibilidad, únicamente podrá aplicarse si se indemniza a los concesionarios, pues tal es el mandato del artículo 58 de la Carta. En este punto, ha de advertirse que la Corte funge como legislador negativo, razón por la cual, deberá la administración, en caso de no prorrogar automáticamente los contratos, proceder a indemnizar.4. Las anteriores consideraciones son extensibles al parágrafo del artículo 36 de la ley 80 de 1993. Los contratos de radiodifusión que se hubieren prorrogado como consecuencia de la expedición de la ley, deben reputarse vigentes y vinculantes para la administración.Fecha ut supra,EDUARDO MONTEALEGRE LYNETTMagistrado