ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-942 09NUCLEO ESENCIAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Carácter metafórico de la expresión NUCLEO ESENCIAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Usos y aplicaciones en control concreto y control abstracto de constitucionalidad NUCLEO ESENCIAL DE DERECHO FUNDAMENTAL-Importancia La noción de núcleo esencial se convirtió desde el inicio de la jurisprudencia constitucional en una pieza clave para renovar la tradición jurídica nacional de respeto a los derechos constitucionales y le permitió a la jurisprudencia constitucional construir un escudo para evitar que fuera anulado, y para garantizar la defensa, el respeto y la protección de los contenidos esenciales del derecho. No fue poco el aporte que representó el concepto de núcleo esencial del derecho en un contexto jurídico en el que era común que los derechos fuesen limitados de forma considerable, excesiva e innecesaria, en aras de permitir el ejercicio de los poderes y facultades del EstadoNUCLEO ESENCIAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Virtudes y límites NUCLEO ESENCIAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Metáfora en crisis La expresión ‘núcleo esencial’ del derecho, es una de las tantas metáforas que usa el lenguaje jurídico para avanzar en el desarrollo dogmático y conceptual, habida cuenta que no es un concepto claro y distinto, respecto del cual la jurisprudencia o la doctrina hayan elaborado una definición que permita usar con precisión el término. Su referencia a aquellos ámbitos de protección centrales y característicos del derecho busca hacer comprensible la idea de que existen una serie de ámbitos de protección de todo derecho fundamental que son indispensables y que no pueden ser suprimidos en el orden constitucional vigente. La jurisprudencia no cuenta con criterios para establecer claramente cuáles son los contenidos del núcleo esencial de un derecho fundamental y en razón a las dificultades que supone la aplicación y usos de la noción, la jurisprudencia fue estableciendo una serie de parámetros y criterios adicionales que permitieran operativizar aquella noción, dando cabida a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, que son dos de las herramientas que junto a otras, le permiten al juez constitucional aplicar de forma más clara y precisa la noción de núcleo esencial del derecho. En estas condiciones, la expresión ‘núcleo esencial’ del derecho es una metáfora que cumplió un papel determinante en fundar el respeto a los derechos fundamentales, en medio de una cultura jurídica que no se tomaba tan en serio el goce efectivo de los derechos fundamentales constitucionales. Sin embargo, las dificultades que ha supuesto el uso de esta metáfora, así como los límites para explicar aspectos y características de los derechos, demandan nuevas imágenes, nuevas metáforas que permitan lograr tales cometidos.NUCLEO ESENCIAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Parámetro para determinar exigencia de trámite de ley estatutaria NUCLEO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Cambio de paradigma de control constitucional Referencia: expediente D-7760Demanda de inconstitucionalidad contra la ley 1164 del 3 de octubre de 2007 “por la cual se dictan disposiciones en materia del talento humano en salud”Magistrado Ponente:JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBUna cuestión esencialAl igual que el resto de Magistrados que conforman la Sala Plena de la Corte Constitucional, comparto las decisiones adoptadas en la sentencia C-942 de 2009, en especial, la defensa del carácter pluriétnico y multicultural de la República. La Corte decidió, por una parte, estarse a lo resuelto en la sentencia C-1063 de 2008, que declaró la exequibilidad de la expresión ‘debidamente certificado se le expedirá una tarjeta como Identificación Única Nacional del Talento Humano en Salud’ contenida en el artículo 24 de la Ley 1164 de 2007, por los cargos analizados; y por otra parte, resolvió declarar la exequibilidad de la Ley 1164 de 2007 por el cargo analizado, a excepción del artículo 20 que fue declarado exequible, pero “en el entendido de que no podrá exigirse formalidad alguna a quien, autorizado por su propia comunidad, ejerza las prácticas médicas tradicionales para ésta.” No obstante, considero importante aclarar mi voto, con relación a la figura del ‘núcleo esencial’ de los derechos fundamentales.1. La sentencia y el ‘núcleo esencial’ del derecho protegidoLa sentencia C-942 de 2009 se funda en la noción de ‘núcleo esencial’ del derecho, como parámetro para establecer si la norma ha debido, o no, tramitarse como ley estatutaria y no como ley ordinaria en el Congreso de la República.1.1. Retomando la jurisprudencia constitucional, el accionante consideró que “[…]“cuando el legislador regula, limita, restringe o establece prohibiciones en el núcleo esencial de un derecho fundamental, tiene una carga argumentativa mayor que debe expresarse en debates claros y específicos y en consensos mayoritarios en la elaboración del proyecto de ley […] exige del legislador un análisis no sólo sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las limitaciones del derecho fundamental, sino también una valoración especial de conveniencia y oportunidad de los resultados de la restricción del derecho en la práctica […]”. En consecuencia, y siguiendo la jurisprudencia al respecto, la Corte planteó el problema jurídico teniendo en cuenta la noción de ‘núcleo esencial’ de un derecho fundamental, en los siguientes términos, “[…] esta Sala estudiará la reserva de ley estatutaria, en primer lugar, en relación con la regulación de la libertad de escogencia y ejercicio de profesión u oficio y, en caso de encontrarse que por este motivo se violó el artículo 155, literal a, Superior, tendrá la Corte que a continuación estudiar si también se violó esta disposición constitucional por tocar asuntos del núcleo esencial de los demás derechos invocados por el demandante. En hilo de lo expuesto, la Sala analizará principalmente el siguiente problema jurídico: si, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 152, literal a, de la Constitución, ¿el contenido de la Ley 1164 de 2007 debió ser regulado mediante ley estatutaria? Para responder ese interrogante es necesario, en primer lugar, analizar la interpretación que de la reserva de ley estatutaria ha realizado esta Corte y, posteriormente, resolver si, como lo sostienen el demandante y la Vista Fiscal, la totalidad de la Ley acusada regula el núcleo esencial del derecho al ejercicio de profesión u oficio o, como afirman los intervinientes, no limita ni regula aspectos relacionados directamente con el núcleo esencial de ese derecho fundamental.”1.2. La Corte sostuvo en la C-942 de 2009, entre otras cosas, que “[…] el legislador ordinario sí era competente para regular el contenido de la Ley 1164 de 2007, en la medida que luego de [ser] declarado inexequible el proceso de recertificación sobre la idoneidad del personal de salud con educación superior, en tanto que ésta atañe al núcleo esencial de derechos fundamentales, el sentido normativo actual de la Ley acusada no prevé asuntos que regulen, limiten o prohíban el libre ejercicio de la profesión u oficio del personal de la salud.” Esta decisión se fundó en la jurisprudencia constitucional, en especial, en los términos en que ésta fue recopilada y reiterada por la sentencia C-756 de 2008. 1.3. En la sentencia C-756 de 2008 también se usó la noción de núcleo esencial para establecer el ámbito de regulación de un derecho que sólo puede desarrollarse mediante leyes estatutarias. De hecho, es la institución en la cual se fundamenta la primera de las cuestiones analizadas en ese momento. No obstante, la sentencia (C-756 de 2008) no presenta una noción clara y distinta de qué es el núcleo esencial de un derecho, al igual que tampoco lo ha hecho la jurisprudencia. Así, de acuerdo con ésta sostiene que “sólo debían ser regulados mediante ley estatutaria los ‘contenidos más cercanos al núcleo esencial del derecho fundamental’.” 1.4. La noción de ‘núcleo esencial’ como se puede ver, juega pues, un papel central en la decisión que adoptó la Sala Plena en la sentencia C-942 de 2009, al igual que ya lo había hecho la Corte Constitucional en caso similares anteriores.
2. El ‘núcleo esencial’ del derecho fundamental; un escudo para evitar que se anulen los derechos 2.1. La expresión ‘núcleo esencial’ del derecho, es una de las tantas metáforas que usa el lenguaje jurídico para avanzar en el desarrollo dogmático y conceptual. Una metáfora es una de las maneras en que se puede usar una expresión de forma diferente a como se la emplea comúnmente (tropo), concretamente, consiste en “trasladar el sentido recto de las voces a otro figurado, en virtud de una comparación tácita”; en otras palabras, en aplicar “una palabra o de una expresión a un objeto o a un concepto, al cual no denota literalmente, con el fin de sugerir una comparación (con otro objeto o concepto) y facilitar su comprensión”. 2.2. En el derecho son varios casos en los cuáles se recurre a las metáforas para explicar e ilustrar una expresión. Así por ejemplo:- se habla de las fuentes del derecho, para hacer referencia a aquellas autoridades de donde emana el derecho, así como el agua emana de las fuentes. - se habla de los huecos o las lagunas del derecho, para hacer referencia a aquellas situaciones en la que un caso carece de solución, porque el derecho no la contempla, cuando debería hacerlo, las cuáles se parecen a las lagunas o los huecos que se encuentran en tierra firme. - se habla de equilibrio en las fuerzas del contrato, para indicar que todos los intereses jurídicamente tutelados en la celebración de un acto jurídico bilateral que crea obligaciones entre las partes deben ser razonablemente considerados, de forma tal que ninguno de los intereses pueda imponerse y avasallar a los demás. - se habla de la pirámide invertida del sistema normativo, para hacer referencia a la manera como las diferentes reglas jurídicas se organizan jerárquicamente, siendo aquellas de mayor importancia, como la Constitución Política, las que dan sustento y legitimidad al resto de reglas de menor escala en importancia (leyes, acuerdos, ordenanzas, regulaciones, decretos, sentencias actos administrativos, actos jurídicos, entre otros), de forma similar a como los bloques de la parte inferior de una pirámide invertida sostendrían los bloques de la parte superior de la misma.- se habla de la teoría de los ‘fruto envenenado’, para hacer referencia a que una prueba obtenida ilegalmente contamina con su ilegalidad las pruebas que se deriven de aquella, de forma similar a como un fruto podrido puede contaminar al resto de frutos que se encuentren en la misma canasta. - Se habla del derecho viviente, para hacer referencia a que los usos de las reglas o los principios constitucionales dentro de un sistema jurídico pueden cambiar con el tiempo, sin perder su identidad, de manera parecida a como un ser con vida evoluciona y cambia sin perder su identidad.- se habla de los actores del proceso, para hacer referencia a que las personas que están interesadas en un proceso judicial y pueden participar en éste son indispensables y sin ellas no habría proceso, de manera similar a cómo sin actores no habría obra de teatro. 2.3. La expresión ‘núcleo esencial’ no es un concepto claro y distinto, respecto del cual la jurisprudencia o la doctrina hayan elaborado una definición que permita usar con precisión el término. Se trata de una metáfora. En efecto, con la expresión ‘núcleo esencial’ de un derecho fundamental, se hace referencia a aquellos ámbitos de protección centrales y característicos del derecho, sin los cuales se entendería anulado, de manera similar a como desparecería una célula si perdiera su núcleo esencial, lugar en el cual se encuentra el ADN, esto es, la información genética que define que esa célula sea lo qué es y cómo es, y sin la cual sería una cosa distinta o simplemente, dejaría de ser. La comparación que se hace con los derechos y las cosas que tienen un ‘núcleo esencial’, busca por tanto, hacer comprensible la idea de que existen una serie de ámbitos de protección de todo derecho fundamental que son indispensables y que no pueden ser suprimidos en el orden constitucional vigente, porque ello equivaldría a permitir que el legislador puede suprimir derechos constitucionales fundamentales. En otras palabras, existen medidas que fijan limitaciones o restricciones a un derecho en ámbitos de protección tan centrales y característicos que, en realidad, constituyen una supresión del mismo. Es decir, son formas veladas de anular materialmente el goce efectivo de un derecho constitucional. 2.4. Retomando el concepto de ‘contenido esencial’ usado por el Profesor alemán, Peter Häberle, en el año de 1962, en su obra La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, la Corte Constitucional ha empleado la expresión ‘núcleo esencial’ del derecho desde el inicio de su jurisprudencia, en la segunda de sus sentencias. Más adelante, se fundará también en el constitucionalismo comparado. 2.4.1. En la sentencia T-002 de 1992 se introdujo dicha expresión, a propósito de un caso en el que una persona consideraba que la Universidad en la que estudiaba le estaba desconociendo su derecho fundamental a la educación al decidir que no podía continuar con su carrera de ingeniería, por haber perdido tres veces una de las asignaturas que era requisito en el programa. La Sala decidió que no existía “[…] vulneración ni amenaza del derecho fundamental a la educación porque con la reprobación de una asignatura en varias oportunidades, la peticionaria perdió el derecho a continuar sus estudios en ese programa concreto, sin perjuicio de iniciar, en igualdad de condiciones a los demás estudiantes, un programa de estudios distinto del cual fue excluida.” En esa oportunidad introdujo la expresión de núcleo esencial en los siguientes términos,“el principio de la autonomía universitaria, consagrado en el artículo 69 de la Constitución, debe ser leído en el marco del artículo 2o., por ser la primera una norma orgánica, mientras que este último es un principio material que irradia toda la Constitución. En otras palabras, la educación puede ser encauzada y reglada autónomamente pero no negada en su núcleo esencial. Siguiendo a Peter Häberle, se denomina ‘contenido esencial’ al ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas.” El criterio en virtud del cual se consideró, por tanto, que la acción de la Universidad que se estudiaba en aquella ocasión era ajustada a la Constitución y no violaba el derecho a la educación, fue el de ‘afectación al núcleo esencial del derecho’. Es decir, de acuerdo con esta posición jurisprudencial, una Universidad viola el derecho a la educación cuando afecta su ‘núcleo esencial’, no cuando lo regula o restringe como forma de ‘encauzarlo’. Expresamente, la sentencia T-002 de 1992 dijo que no tutelaba el derecho porque la Universidad al reglamentar el programa de formación académica que cursaba la accionante, “[…] encauzaba la educación en tanto que deber mas no la desconocía en su núcleo esencial.” Así pues el ‘contenido esencial’ mutaba en ‘núcleo esencial’.En la jurisprudencia existe evidencia de que el criterio de ‘núcleo esencial’ como límite infranqueable a las mayorías parlamentarias, y al poder en general, tenía en cuenta una comparación con los modelos constitucionales español y portugués.2.5. Así, la noción de núcleo esencial se convirtió desde el inicio de la jurisprudencia constitucional en una pieza clave para renovar la tradición jurídica nacional de respeto a los derechos constitucionales. La Constitución de 1991 había encomendado su defensa y la guarda de su integridad a la Corte Constitucional, dando especial importancia al deber de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales. La noción de núcleo esencial del derecho le permitió a la jurisprudencia constitucional construir un escudo para evitar que fuera anulado, para garantizar la defensa, el respeto y la protección de los contenidos esenciales del derecho. En un contexto jurídico en el que era común que los derechos fuesen limitados de forma considerable, excesiva e innecesaria, en aras de permitir el ejercicio de los poderes y facultades del Estado, en una circunstancia en que los poderes de excepción permitían al poder ejecutivo disponer de los derechos de las personas, sin tener que someterse a un debate democrático, sin duda alguna, no fue poco el aporte que representó el concepto de núcleo esencial del derecho. Era una forma clara y diáfana de advertir a todos los poderes que bajo el nuevo orden constitucional los derechos pueden ser restringidos, pero nunca suprimidos. Los derechos constitucionales no serían más de papel, ahora eran un límite real al poder, debían ser tomados en serio.2.6. Son muchos los casos en los cuales la jurisprudencia constitucional, desde sus comienzos, ha recurrido de forma constante y reiterada a la noción de ‘núcleo esencial’ para establecer si la omisión o actuación de una determinada autoridad, o particular, cuando fuere el caso, conllevaba la violación de un derecho fundamental. Por ejemplo, la noción se ha usado para lo siguiente.2.6.1. Como límite a las actuaciones del poder público. Este es el uso principal y primigenio de la institución que busca, ante todo, evitar que los ‘contenidos esenciales’ de un derecho fundamental puedan ser desconocidos, pues ello es tanto como permitir que se anule o suspenda el derecho. 2.6.1.1. Desde este aspecto, uno de los ámbitos que sin lugar a dudas ha sido ampliamente protegido, es el derecho a presentar peticiones a la administración y a ciertos particulares (cuando éstos se encuentran en una situación de poder), en aquellos casos en los que se deja de responder ‘prontamente’, lo que constituye a la luz del orden constitucional vigente, el desconocimiento flagrante de uno de sus núcleos esenciales. En la sentencia T-426 de 1992, por ejemplo, se consideró que “[el] ejercicio efectivo del derecho de petición supone el derecho a obtener una pronta resolución. Las dilaciones indebidas en la tramitación y respuesta de una solicitud constituyen una vulneración de este derecho fundamental. || El derecho a obtener una pronta resolución hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental de petición; sin la posibilidad de exigir una respuesta rápida y oportuna carecería de efectividad este derecho. Por otra parte, en ejercicio de su atribución de regular los derechos fundamentales (CP art. 152), el legislador no podrá afectar el núcleo esencial del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta, en este caso, la exigencia de una pronta resolución.” En esa ocasión (T-426 de 1992), la Corte se ocupó de señalar cuál es la función de límite que ejerce el ‘núcleo esencial’ de un derecho, frente al poder del Congreso o el Ejecutivo, en los siguientes términos: “La garantía del núcleo esencial o intangible de los derechos fundamentales impide que el legislador en uso de la reserva legal (autorización constitucional para limitar los derechos) se convierta en amo y señor de los mismos, lo cual llevaría a su vaciamiento. La teoría del núcleo esencial limita el alcance de la reserva legal. Esta no puede ser concebida como una facultad unilateral para restringir la eficacia de los derechos fundamentales. Por el contrario, se opera una inversión de los efectos de la reserva legal y el núcleo esencial, en el sentido de que las leyes generales que limitan el ejercicio de los derechos fundamentales deben a su vez ser interpretadas teniendo en cuenta el significado de los derechos fundamentales en una sociedad libre y democrática, en la cual los efectos restrictivos sobre los mismos deben igualmente quedar limitados.”2.6.1.2. Aunque, la gran mayoría de casos protegiendo el núcleo esencial de un derecho frente a la administración se refiere al derecho de petición, existen también otro tipo de garantías constitucionales protegidas. Por ejemplo, en la sentencia T-413 de 1997 se tuteló el derecho a la propiedad de una persona, a la cual se le había violado el núcleo esencial del mismo.2.6.2. El núcleo esencial del derecho también se ha usado como parámetro para resolver un problema jurídico suscitado por la colisión de derechos, pues en la medida en que ninguno debe preferirse definitivamente, ex ante, sobre los demás, se consideró que ninguno puede afectar o suprimir el núcleo esencial de otro derecho. En tales casos, el núcleo esencial de un derecho, sirve como escudo para evitar que se le anule, en función de la protección de algún otro derecho. En tales casos, los poderes están llamados a no sacrificar ninguno de los derechos o intereses constitucionalmente protegidos que estén en juego, sino a lograr soluciones que permitan su ‘compatibilidad’ y ‘armonía’. Identificar cuáles son los ámbitos del núcleo esencial de dos derechos que colisionan, por tanto, no es suficiente para resolver la cuestión, pues si se protege el núcleo esencial de uno de los derechos, el otro queda anulado por lo menos parcialmente. Es pues necesario tener criterios y parámetros para establecer en qué medida los dos derechos pueden convivir, coexistir; lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado ‘armonización concreta’. Ninguno de los núcleos fundamentales de los derechos involucrados se protege en su totalidad, pero ninguno se desconoce totalmente. Ambos derechos se sacrificarían y protegen ‘armónicamente’.Este tipo de casos van a demandar posteriormente criterios complementarios al núcleo esencial puesto que ya no sólo se requiere establecer ‘qué hace parte de éste’, para saber qué es aquello que no se puede tocar, sino que también se requiere precisar ‘que parte del núcleo esencial se ha de preservar’ cuando se trata de una colisión de derechos en que es imposible proteger todos los contenidos del núcleo esencial.2.6.3. La expresión en cuestión, también ha sido empleada como límite al poder de personas particulares que ejercen funciones públicas. Así, por ejemplo, en la sentencia T-450 de 1992 se consideró que una institución educativa había desconocido el núcleo esencial del derecho a la educación de varios menores de edad, al haberles impedido matricularse en razón a los comportamientos que había tenido una de las personas a su cargo (su padre, en aquel caso). En sentido similar, en la sentencia T-548 de 1992 se resolvió no tutelar el derecho a la salud de una persona a la que se le había autorizado un tratamiento médico pero ambulatorio, por considerar que tal medida en modo alguno comportaba un desconocimiento del núcleo esencial del derecho a la salud.2.6.4. El núcleo esencial también se ha empleado cómo parámetro para determinar si un aspecto determinado de un derecho fundamental (i) puede ser afectado legislativamente, y en caso de poder hacerlo (ii) si ha de ser regulado mediante ley estatutaria o ley ordinaria. Así, por ejemplo, en la sentencia C-408 de 1994, se decidió que una ley ordinaria no viola la Constitución, si regula y se ocupa de un derecho constitucional sin entrar a definir o afectar su núcleo esencial. 2.6.5. Durante varios años de la década de los noventa del siglo veinte, la noción de núcleo esencial se empleó como uno de los criterios para determinar cuándo procedía una acción de tutela contra providencias judiciales. En la sentencia T-077 de 1995 se dijo al respecto, que una de las razones para que proceda excepcionalmente una tutela es, precisamente, que se vea amenazado de ser destruido el núcleo esencial del derecho. Esta posición fue reiterada en la sentencia T-336 de 1995, en la cual se dijo que “[…] la acción de tutela es procedente para socorrer a la persona cuando se altera o amenaza alterar el núcleo esencial de un derecho fundamental, y no para resolver mediante ella los asuntos relativos a la jurisdicción ordinaria, porque acarrearía, a todas luces, un desorden y como tal iría en contra del principio del orden social justo, consagrado en el preámbulo de la Carta.”2.6.6. La noción de núcleo esencial también se ha usado para delimitar el alcance de facultades de entes del Estado. Esto es, no sólo se ha utilizado para hablar de la ‘esencia’ de un derecho, sino la de una facultad. Así, por ejemplo, en la sentencia C-101 de 1996 se decidió que “la norma [legal acusada] que define el concepto de autonomía presupuestal de los órganos que constituyen una sección del presupuesto no vulnera el núcleo esencial de la autonomía presupuestal del órgano de control de la gestión fiscal - Contraloría General de la República -, al establecer que dicho concepto consiste en las facultades de contratar, comprometer los recursos propios previamente asignados en la Ley del Presupuesto General de la Nación y de ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección.”3. Los límites de la metáforaSi bien la noción de núcleo esencial ha sido estructural dentro del desarrollo de la jurisprudencia constitucional, ha evolucionado en conjunto con otros criterios como razonabilidad, ponderación o armonización concreta, por ejemplo, para poder ser un concepto, que pueda ser usado con una mínima claridad y precisión por las personas, en especial por las vinculadas al sistema jurídico. Ni la noción de núcleo esencial de un derecho, ni las nociones particulares que del núcleo esencial de un derecho específico se han intentado, logran ser definiciones que le permitan a las personas contar con criterios de uso de la expresión que faciliten establecer cuándo puede emplearse y cuándo no.3.1. Las definiciones de ‘núcleo esencial’ de los derechos fundamentales que ha acuñado la jurisprudencia no contemplan criterios claros y precisos de uso de la propia expresión. Además de otros intentos de definición citados en otros momentos de la presente aclaración de voto, pueden contemplarse propuestas como las siguientes, “[…] el núcleo esencial de un derecho fundamental consiste en su naturaleza, es decir, en su esencia como principio de operación, en la esfera irreductible del derecho; en otras palabras, el núcleo esencial es el constitutivo del ente jurídico que determina su calidad de inherente a la persona. Aquel bien que por esencia se le debe a la criatura racional y en algunos casos a la persona moral, de manera incondicional.” “La Sala estima que núcleo esencial es el epicentro que determina la existencia y forma de un ente. Se colige entonces que el núcleo esencial de un derecho fundamental es la esencia de la persona que determina los bienes inherentes a ella. En otras palabras, el núcleo esencial del derecho fundamental es el mínimum de la dignidad racional, sin cuyo reconocimiento el hombre no puede vivir o desarrollarse como ser humano.”3.2. Existen intentos por definir el núcleo esencial de diversos derechos, pero siempre se trata de indicaciones y parámetros más o menos amplios que no permiten establecer con claridad y precisión cuál es el núcleo esencial del derecho. Se ha decidido que un determinado ámbito de protección hace falta o no al núcleo esencial de un derecho específico, pero no un criterio general que permita señalar no sólo ese aspecto específico que fue reconocido, sino los demás que harían o no parte de dicho núcleo esencial específico. Así por ejemplo, se ha intentado establecer el núcleo esencial, entre otros, de los siguientes derechos. - “[la] ecología contiene un núcleo esencial, entendiendo por éste aquella parte que le es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegidos y que le dan vida resulten real y efectivamente tutelados.” - “[en] el derecho a la honra, el núcleo esencial es el derecho que tiene toda persona a ser respetada ante sí mismo y ante los demás, independientemente de toda limitación normativa.” - “El derecho a obtener una pronta resolución hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental de petición; sin la posibilidad de exigir una respuesta rápida y oportuna carecería de efectividad este derecho.” - “[…] el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (CP art. 15); [… su] finalidad principal […] es resguardar un ámbito de vida privada personal y familiar, excluido del conocimiento ajeno y de cualquier tipo de intromisiones de otros, sin el consentimiento de su titular. El núcleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible, inmune a intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o a ver lo que no desea escuchar o ver, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto.” - “El núcleo esencial [del derecho al libre desarrollo de la personalidad] protege la libertad general de acción, vinculada estrechamente con el principio de dignidad humana (CP art. 1), cuyos contornos se determinan de manera negativa, estableciendo en cada caso la existencia o inexistencia de derechos de otros o disposiciones jurídicas con virtualidad de limitar válidamente su contenido.”En ocasiones la jurisprudencia no establece que es el núcleo esencial de un derecho, sino que se limita a señalar, qué no es. Así por ejemplo, sostuvo que, - “[…] según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no hacen parte del núcleo esencial del derecho al trabajo la facultad de ocupar determinados puestos o cargos públicos, de estar vinculada una persona a una entidad, empresa u organización definidas o de cumplir funciones en un lugar específico. Estas ventajas, mutables y accidentales, que se alteran durante la relación laboral, que son accesorias al nódulo central del derecho y, por tanto, no hacen parte fundamental del mismo, no son amparables, en principio, por vía de tutela.”3.3. Por supuesto, si la jurisprudencia no cuenta con criterios para establecer claramente cuáles son los contenidos del núcleo esencial de un derecho fundamental específico, con mayor razón carece de criterios generales y abstractos que permitan establecer cuál es el contenido del núcleo esencial de cualquier derecho fundamental. Lo que la jurisprudencia ha sostenido al respecto, incluso recientemente, evidencia que no existen criterios claros, que permitan precisar sin el contexto de un caso concreto y específico, el contenido del núcleo esencial de un derecho. Así, por ejemplo, en la sentencia C-756 de 2008 la Corte señaló que “[…] los criterios que sirven de apoyo para determinar el contenido esencial de un derecho fundamental […] son principalmente dos: i) hacen parte del núcleo esencial las características y facultades que identifican el derecho, sin las cuales se desnaturalizaría y, ii) integran el núcleo esas atribuciones que permiten su ejercicio, de tal forma que al limitarlas el derecho fundamental se hace impracticable”. La Corte reconoció en esta ocasión que tales criterios “no siempre proporcionan la solución definitiva”. 3.4. Si las alusiones hechas por la jurisprudencia constitucional en torno al núcleo esencial de un derecho se tomarán como si fueran conceptos plenamente definidos, existirían muchos problemas dogmáticos. Por ejemplo, la Corte ha señalado por una parte que las leyes estatutarias deben ocuparse de regular el núcleo esencial de los derechos fundamentales. No puede regularse tal ámbito del derecho mediante una ley ordinaria, pero tampoco puede regularse un ámbito distinto al derecho fundamental mediante una ley estatutaria. Así pues, parecería que aquello que hace parte del núcleo esencial va por ley estatutaria y el resto no. Sin embargo las propias palabras de la jurisprudencia impiden aceptar tal conclusión. Así, la sentencia C-408 de 1994, reiterada en múltiples ocasiones, que “[…] cuando de la regulación de un derecho fundamental se trata, la exigencia de que se realice mediante una ley estatutaria, debe entenderse limitada a los contenidos más cercanos al núcleo esencial de ese derecho […]”. Como se ve, en este caso no se limita el poder legislativo al contenido del núcleo esencial, sino a los ‘contenidos más cercanos’ a éste. Sin embargo, sentencias que la citan textualmente, por ejemplo, concluyen que no son los temas cercanos al núcleo esencial, sino los temas que hacen parte del mismo. Así, la sentencia C-756 de 2008, que siguió el precedente de 1994, concluyó su análisis sobre la jurisprudencia en los siguientes términos: “[de] esta forma, entonces, debe entenderse que la reserva de ley estatutaria para regular el núcleo esencial de un derecho fundamental constituye una garantía constitucional de eficacia normativa de los derechos fundamentales frente a la competencia del legislador para regularla, que consiste en la mayor rigidez de su reforma y mayor consenso para su reglamentación”.El propio texto de la sentencia C-942 de 2009 evidencia esta tensión del uso de la noción de núcleo esencial. En ocasiones se habla de regular los contenidos del núcleo esencial y en ocasiones de regular los contenidos cercanos, próximos o alrededor del núcleo esencial. En efecto, dice la sentencia al respecto: “Para efectos de estudiar la exequibilidad de la ley acusada en esta ocasión, es primordial tener en cuenta lo dicho por la Corte en relación con la regulación mediante ley estatutaria del núcleo esencial de los derechos fundamentales. Así, aunque inicialmente esta Corporación expresó que sólo debían ser regulados mediante ley estatutaria los “contenidos más cercanos al núcleo esencial del derecho fundamental”, en la actualidad, la jurisprudencia sostiene de manera uniforme y constante, que la regulación de los derechos fundamentales mediante ley estatutaria debe entenderse para todos los aspectos que identifican e individualizan el derecho fundamental, entendidos éstos como “los elementos que se encuentran próximos y alrededor del contenido esencial de un derecho fundamental”. Al respecto, la Corte sostuvo:“Para poder determinar si la norma acusada debió haberse tramitado por medio de una ley estatutaria, no basta con determinar si el objeto de esa disposición tiene alguna relación con un derecho fundamental. Será necesario además, constatar si el contenido normativo expresado por la ley desde el punto de vista material, regula elementos que se encuentran próximos y alrededor del contenido esencial de un derecho fundamental, y en caso de realizar restricciones, limites o condicionamientos sobre éstos, deberá verificarse si éstas tienen un carácter proporcional y constitucionalmente razonable’.En atención a la jurisprudencia citada, para la Corte ha sido claro que cuando el legislador regula o limita contenidos del núcleo esencial de un derecho fundamental, tiene una carga mayor de argumentación en los debates, lo que debe traducirse, en primer lugar, en discusiones ecuánimes, claras y puntuales, y, además, en decisiones tomadas con mayorías especiales.” (subrayas fuera del texto original)3.5. Como la propia sentencia C-942 de 2009 lo reconoce, la jurisprudencia constitucional no ha sido ajena a la discusión que se plantea en la presente aclaración de voto. Expresamente, ha reconocido que si bien la doctrina y la jurisprudencia hacen uso de la noción, se carece de un concepto claro de la misma. Incluso, se ha reconocido que existe un amplio debate frente a la posibilidad de poder establecer en abstracto y fuera del contexto de un caso específico, cuál es el ‘núcleo esencial’ de un derecho fundamental concreto. En todas estas ocasiones, sin embargo, siempre se ha señalado cuál ha sido el uso que la noción ha tenido en la jurisprudencia constitucional, a saber: fijar ‘una barrera insuperable’ al legislador, al respeto de los derechos fundamentales; impedir que se ‘anule’ el derecho, que se restrinja o limite por completo. Así, en la sentencia C-756 de 2008 se dijo, “Tanto la doctrina especializada como la jurisprudencia de esta Corporación coinciden en señalar que la teoría del núcleo esencial se aplica como una garantía reforzada de eficacia normativa de los derechos fundamentales, en tanto que es exigible un mínimo de contenido que vincula y se impone principalmente frente al legislador. En efecto, frente a la indiscutible facultad del legislador de regular e, incluso, de restringir los derechos fundamentales de las personas, el deber de respetar su núcleo esencial aparece como una barrera insuperable que es exigible para evitar que la limitación del derecho se convierta en su anulación o para impedir que se despoje de su necesaria protección. Por ello, aunque el legislador justifique la necesidad, idoneidad y adecuación de la restricción de un derecho fundamental, si ésta suprime el núcleo esencial, la medida debe ser retirada del ordenamiento jurídico porque impone un sacrificio desproporcionado del derecho contrario a la Constitución.Ahora bien, aunque existe una discusión en la doctrina sobre si puede identificarse en abstracto el contenido esencial del derecho (concepto absoluto), o si solamente surge en el análisis del caso concreto después de la ponderación de los derechos en conflicto (concepto relativo), lo cierto es que el núcleo esencial se ha definido como el mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. Y, en sentido negativo debe entenderse ‘el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental’. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección.”3.6. En razón a las dificultades que supone la aplicación y uso de la noción de núcleo esencial de un derecho, como único criterio para resolver los casos, es que la jurisprudencia constitucional, desde su inicio, fue estableciendo una serie de parámetros y criterios adicionales que permitan operativizar aquella noción. De esta forma es más claro su uso por parte de los magistrados, jueces y de las personas en general. A continuación, se hará referencia a esta evolución jurisprudencial.
4. Tránsito del núcleo esencial a la razonabilidad, la proporcionalidad y otras herramientas de decisión; del escudo que protegía lo mínimo del derecho, a la red que protege sus confines máximosEn la medida que la noción de ‘núcleo esencial del derecho’ no cuenta con una definición que permita a los magistrados y jueces usarla de forma más o menos precisa, ha sido complementada por otros criterios que permiten al juez, y a las personas en general, establecer en cada caso, con mayor certidumbre, cuáles son los contenidos infranqueables de un derecho fundamental en una situación determinada.4.1. Uno de los usos principales de la figura del ‘núcleo esencial’ de un derecho era el de fijar un ámbito de respeto a los derechos infranqueable para los poderes públicos y privados, garantizando así que éstos no fueran anulados. En tales casos, cuando alguien alegaba que se le estaba violando un de|recho constitucional, debía entonces demostrar, que el núcleo esencial de su derecho estaba siendo afectado. Consecuentemente, la persona que había sido acusada de ejercer el poder de forma inconstitucional, se veía compelida a probar que no había afectado el núcleo esencial del derecho cuya protección se invocaba, como manera de demostrar que su conducta sí se había ajustado a la Carta Política. Así, por ejemplo, en la sentencia T-446 de 1992 se consideró que una entidad educativa (una Universidad) no violaba el derecho al trabajo de una persona dedicada a la fotografía, en razón a que se le dejó de autorizar su ingreso a las ceremonias de grado en las que usualmente prestaba sus servicios; la institución alegaba que ahora contaba con fotógrafos oficiales para el evento. En aquella oportunidad la Corte se negó a tutelar el derecho en los siguientes términos: “[…] tanto las disposiciones legales como los límites contractuales y reglamentarios no pueden llegar a suprimir el núcleo esencial del derecho mismo radicado en una persona o en un grupo de personas con base en odiosas y ofensivas causas violatorias de los Derechos Fundamentales, hasta el punto de desconocerlo, situación que no se presenta en los hechos que configuran el caso que se atiende, pues el peticionario puede ser llamado por cualquier graduando para efectos de ser contratado en cada evento en que se verifique un acto de grado en las instalaciones de la mencionada Universidad. Nada se opone a que así sea y la reglamentación de la Universidad es muy clara al respecto.”4.2. Sin embargo, desde el inicio de la jurisprudencia se sabía que quizá no era posible establecer una definición clara y precisa del núcleo esencial de un derecho, por lo que las determinaciones que se hacían del mismo eran vagas y ambiguas. En la sentencia T-411 de 1992, como se dijo, se consideró que “[la] ecología contiene un núcleo esencial, entendiendo por éste aquella parte que le es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegidos y que le dan vida resulten real y efectivamente tutelados.” No obstante, ya por aquel entonces aparecía también una herramienta que se desarrollaría mucho más en la jurisprudencia de la Corte Constitucional con el paso de los años: la noción de razonabilidad. En la sentencia T-411 de 1992, ya citada, la Sala indicó el criterio para determinar si se había violado o no el ‘núcleo esencial’ de un derecho en los siguientes términos: “[se] rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”.4.3. El criterio de razonabilidad fue ratificado por la sentencia T-426 de 1992, sentencia en la que, además, se incluyó un nuevo criterio: la ponderación. La Corte sostuvo al respecto lo siguiente:“Interpretación y aplicación del núcleo esencial
25. La interpretación y aplicación de la teoría del núcleo esencial de los derechos fundamentales está indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la Constitución. La ponderación de valores o intereses jurídico-constitucionales no le resta sustancialidad al núcleo esencial de los derechos fundamentales. El núcleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderación del fin legítimo a alcanzar frente a la limitación del derecho fundamental, mediante la prohibición de limitaciones desproporcionadas a su libre ejercicio. Núcleo esencial y ponderación de valores
26. La Constitución contiene una escala de valores que impide, salvo casos de extrema necesidad, conceder prioridad a un bien jurídico por encima de un derecho fundamental. En la ponderación de valores constitucionales requerida en cada caso, es necesario garantizar una especial ‘fuerza de resistencia’ a los derechos fundamentales, representada en la teoría del núcleo esencial, frente a otros valores jurídicos consagrados en la Constitución.”4.4. La tensión que representaba el nuevo camino de la razonabilidad y la ponderación quedó en evidencia en sentencias como las C-373 y C-381 de 1995. En esas oportunidades la Corte estudió demandas contra normas de la Ley 136 de 1994 (‘por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios’) que se acusaban de violar el artículo 40 de la Constitución Política, el cual consagra los derechos políticos. En ambos casos se cuestionaban inhabilidades. 4.4.1. En la sentencia C-373 de 1995 se estudiaron dos, una inhabilidad para ser Concejal y otra para ser Alcalde. La Corte consideró que las normas eran exequibles en los siguientes términos;“La norma demandada en el caso sub lite no está restringiendo el derecho al sufragio pasivo, de modo permanente, a una persona o a una categoría de personas: sólo está señalando condiciones bajo las cuales, en un caso determinado, no puede alguien ser beneficiario de ese derecho y sólo mientras tales condiciones subsistan. En consecuencia, no puede considerarse que la norma en cuestión afecte el núcleo del derecho político ni altere, de modo permanente, el ejercicio de las funciones electorales. Una y otra circunstancia habilitan al legislador ordinario para establecer la inhabilidad, cuya constitucionalidad está ampliamente justificada en la medida en que una normatividad de estirpe democrática tiene que ser renuente a cualquier asomo de nepotismo.”4.4.2. En el segundo caso, en la sentencia C-381 de 1995, el accionante afirmó que “no puede ningún poder del Estado ninguna rama, en este caso la legislativa, escindirlo al punto que le otorgue a los ciudadanos la posibilidad de elegir pero les prohíba y restrinja la de ser elegidos.” La Corte decidió que la norma no violaba la Constitución pues, al no estar regulando todo el derecho político de elegir y ser elegido, sino sólo una parte de éste, no se podía considerar que se tratara de una norma que regulara el núcleo esencial del derecho a elegir y ser elegido. Señaló la Corte la cuestión en los siguientes términos,“La Corte juzga que, de acuerdo con las consideraciones expuestas, el contenido del numeral tercero del artículo 43 de la ley 136 de 1994 -al no regular el núcleo esencial del derecho fundamental a elegir y ser elegido-, no corresponde exactamente a lo que debe ser el objeto de una ley estatutaria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 153, literal a) de la Carta Política. Nótese que la disposición bajo examen tan sólo se refiere a uno de los aspectos relativos a los requisitos para ejercer un cargo público determinado -el de concejal-, sin que ello signifique que se está afectando de alguna forma la esencia misma del derecho en cuestión. Desconocer lo anterior -como lo pretende el demandante- implicaría, repetimos, que toda normatividad, incluyendo las disposiciones contenidas en los Códigos, tendría el carácter de ley estatutaria, lo que a todas luces resulta carente de lógica jurídica y una forma de entrabar la actividad legislativa y entorpecer las funciones de esta Corte; de ser ello así, cualquier ley de la República que de una forma u otra se relacione con aspectos del derecho fundamental a elegir y ser elegido, como puede ser el caso del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o la enumeración de las funciones a desempeñar -sin que llegue a regular su núcleo esencial-, tendría que ser tramitada en una sola legislatura, aprobada por la mayoría de los integrantes del Congreso, y ser revisada previa y automáticamente por la Corte Constitucional.”Para la Corte, aceptar que una norma que interviene un aspecto importante de un derecho, sin regularlo y definirlo de manera completa, puede implicar una reserva de ley estatutaria, conllevaría un absurdo pues significaría que toda norma puede ser estatutaria. 4.4.3. Para el Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, quien salvó su voto en aquellas dos ocasiones, la tesis del núcleo esencial del derecho no podía entenderse como una autorización para regular y afectar un derecho como se quisiera, sin importar las cargas impuestas. Determinar cuál es el núcleo esencial de un derecho, y si el mismo está involucrado en una norma específica, no es algo que pueda resolverse únicamente con la noción de núcleo esencial a juicio del Magistrado. Aclara que, “[…] la expresión núcleo esencial, denota la barrera última de defensa de los derechos fundamentales, pero no puede ser utilizada para perseguir su efecto contrario consistente en su relativización. No se pretende, con esta idea, comprimir toda la cultura de los derechos humanos dentro de un formato de ‘contenidos mínimos’, cuando lo que se impone constitucionalmente es su desarrollo. Tampoco, la anotada expresión, desconoce el proceso histórico y abierto de interpretación de los derechos, que con estas características debe conservarse. Como se ha reconocido por la doctrina contemporánea, la doctrina del núcleo esencial, tiene naturaleza más declarativa que constitutiva, en cuanto no protege más de lo que de suyo es portador cada derecho. […]” Por ello, el Magistrado Cifuentes Muñoz va a acentuar la función que en el proceso de decisión judicial, supone la expresión ‘núcleo esencial’ del derecho, con las siguientes palabras: “[…] En realidad, se trata de un expediente hermenéutico que, de manera sintética y abreviada, activa todos los procedimientos a los que se debe apelar para contener las injerencias abusivas, desproporcionadas, excesivas o arbitrarias del Legislador.”A juicio del Magistrado Cifuentes Muñoz, entender una posición excesivamente restrictiva de la reserva de ley estatutaria, en virtud del temor de que tal restricción cubra buena parte del ordenamiento, como lo argumentó la Corte en la sentencia C-381 de 1995, puede generar una consecuencia peor, y es que las protecciones y reservas constitucionales terminen siendo inanes o inocuas. En los términos del salvamento de voto aludido, “La orientación restrictiva no puede […] extremarse hasta el grado de ceder el espacio de la ley estatutaria a la ley ordinaria y, lo más grave, asignarle a la primera, la zona de regulación reservada a la norma constitucional. El temor que ha presidido esta construcción interpretativa, arroja un resultado paradójico: la ley ordinaria usurpa el terreno de la ley estatutaria y ésta el de la Constitución.” 4.5. En el año 1996 se continúa ligando el criterio de razonabilidad con el de ‘núcleo esencial’ del derecho, encontrando en el primero un camino para poder determinar el alcance del segundo. De esta manera, por ejemplo, en la sentencia T-028 de 1996 se resolvió no tutelar el derecho de una persona que, en el contexto de una comunidad estudiantil y académica, consideraba que se habían hecho afirmaciones que violaban su derecho al buen nombre y a la honra. La Corte sostuvo en aquella oportunidad que son los criterios de razonabilidad y de proporcionalidad los que le permiten analizar las particularidades y especificidades del caso concreto. Al respecto se dijo, “En el caso de los derechos al buen nombre y a la honra, la imputación que se haga debe ser suficiente para generar un daño en el patrimonio moral del sujeto y su gravedad no depende en ningún caso de la impresión personal que le pueda causar al ofendido alguna expresión proferida en su contra en el curso de una polémica pública, como tampoco de la interpretación que éste tenga de ella, sino del margen razonable de objetividad que lesione el núcleo esencial del derecho. Por esta razón, la labor del Juez en cada caso concreto, tomando en consideración los elementos de juicio existentes y el grado de proporcionalidad de la ofensa, es la de determinar si ocurrió una verdadera amenaza o vulneración de los derechos en comento.” (subrayas fuera del texto original)4.6. En el año 2000, la jurisprudencia constitucional, da señales de haber decantado el tema y haber encontrado en los criterios como razonabilidad y ponderación, parámetros para determinar el alcance del núcleo esencial de un derecho, que, se supone, no puede ser desconocido. Como se dijo, los casos que plantean una colisión de derechos son, sin lugar a dudas los más retadores en tal sentido, pues suponen la existencia de dos núcleos esenciales que no podían ser desconocidos. En efecto, si el juez tenía que proteger el derecho de una persona en razón a que la administración se lo quería desconocer, era fácil poner el núcleo esencial del derecho constitucional sobre la función administrativa de que se tratara. Sin embargo, en aquellos casos en los que dos derechos, igual de importantes y fundamentales, se enfrentan, porque recíprocamente se restringen y limitan, la cuestión no es tan fácil de resolver, ni siquiera en principio. ¿Cuál derecho constitucional ha de protegerse? ¿Cómo reprochar a una autoridad por violar la Constitución cuando, precisamente, lo que motiva su acción es garantizar el goce efectivo de la misma, aunque en otro de sus ámbitos de protección? Son esos casos los que evidencian que los derechos constitucionales no son absolutos. No pueden ser aplicados de forma inconsulta, como si no tuvieran límites, pues la protección y el goce de un derecho constitucional, puede entrar en conflicto con el ejercicio o con la protección de algún otro derecho o garantía constitucional. 4.6.1. En la sentencia T-1001 de 2000, por ejemplo, la Corte Constitucional vincula explícitamente los criterios de razonabilidad y proporcionalidad con el núcleo esencial del derecho, indicando que aquellos son dos de los instrumentos con los que cuentan los jueces constitucionales para establecer, en un caso concreto, si efectivamente el derecho constitucional de una persona fue violado o no. Dijo al respecto la sentencia, “3.1. El núcleo esencial de los derechos fundamentales en la hermenéutica constitucional Dada la amplia gama de derechos y garantías plasmados en la Carta de 1991, mal podría concebirse la naturaleza absoluta de su carácter pues, en pos de lograr una articulación armoniosa y coherente de todos los postulados constitucionales, es indispensable restringir razonablemente el ejercicio de los derechos individuales. Es por esto que la jurisprudencia constitucional, atendiendo al principio del carácter no absoluto de los derechos, ha considerado legítimas aquellas limitaciones razonables a su ejercicio, particularmente, cuando se originan en el respeto de los derechos de terceros y a la prevalencia del interés general. Así, cuando un caso determinado suponga la existencia de una tensión entre dos o más derechos fundamentales, debe el juez constitucional entrar a verificar la naturaleza de la vulneración o amenaza que sufra cada uno de ellos, para determinar el sentido de su decisión. En efecto, el juez constitucional debe entender que ‘el ordenamiento jurídico debe ser interpretado y aplicado dentro de una concepción sistemática e integral’, pues la Constitución no estableció un sistema jerárquico ordenador de los derechos fundamentales, sino más bien un ‘modelo de preferencia relativa’ que se articula según las circunstancias específicas de cada caso.” 4.6.2. La sentencia T-1001 de 2000 funda la anterior regla en dos sentencias, la T-228 de 1994 y la C-475 de 1997. El primero de los casos, fue una tutela en la que se resolvió no proteger el derecho a la autonomía y al buen nombre de una persona a la que se le cobraba con intereses las cuotas atrasadas de administración del edificio en que residía y mediante una cartelera a la vista de habitantes y visitantes. En este caso no se usa la expresión ‘núcleo esencial’ de un derecho, ni los conceptos razonabilidad y proporcionalidad. Establece es la regla básica según la cual los derechos en un estado social de derecho no son absolutos y, por tanto, pueden ser objeto de limitaciones a la luz de los fines asignados constitucionalmente al Estado y la necesidad de actuar en pro de estos. Dijo al respecto la sentencia, “Los derechos constitucionales fundamentales no son absolutos. Encuentran límites y restricciones en los derechos de los demás, en la prevalencia del interés general, en la primacía del orden jurídico y en los factores de seguridad, moralidad y salubridad públicos, que no pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio arbitrario o abusivo de las prerrogativas individuales. El ordenamiento jurídico debe ser interpretado y aplicado dentro de una concepción sistemática e integral que haga compatibles el ejercicio y la protección de los derechos con la exigencia del cumplimiento de las cargas, obligaciones y deberes de los asociados, elementos inherentes a aquellos y sobre los cuales no puede prevalecer un concepto individualista que pretenda erigir en ilimitadas las posibilidades que el ordenamiento otorga al titular del respectivo derecho.” 4.6.3. En la sentencia T-1001 de 2000, la conexión con la razonabilidad y la proporcionalidad se establece, en especial, a partir de la sentencia C-475 de 1997. En ese caso, la Sala Plena de la Corte indicó que en tanto “la concepción ‘absolutista’ de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica.” La Corte expuso la cuestión en aquella oportunidad en los siguientes términos, “A fin de promover la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales, la mayoría de los derechos fundamentales se consagraron en disposiciones normativas que tienen una estructura lógica que admite ponderaciones. En efecto, más que normas que adopten expresamente las condiciones de hecho en las cuales es obligatoria su aplicación, la Carta consagra estándares de actuación que deben ser aplicados atendiendo a las condiciones que, circunstancialmente, pueden dar un mayor peso relativo a un derecho sobre otro. Ciertamente, al optar por un sistema de ‘pluralismo valorativo’, la Carta adoptó un modelo en el cual las normas iusfundamentales tienen una estructura lógica que exige acudir a la metodología de la ponderación para resolver los eventuales conflictos. En suma, la Constitución no consagró un sistema jerárquico entre sus normas, sino un modelo de preferencia relativa, condicionada a las circunstancias específicas de cada caso. En estas condiciones, la tarea del legislador es la de armonizar los distintos derechos y cuando ello no resulte posible, la de definir las condiciones de precedencia de un derecho sobre otro. Así por ejemplo, las reglas del procedimiento penal surgen como resultado de la ponderación de todos los derechos e intereses inmersos en la cuestión criminal: la garantía de los derechos que pueden verse afectados por una acción delictiva, la defensa del inocente, la búsqueda de la verdad, etc.En ejercicio del control constitucional, el papel del juez no es el de evaluar si la ponderación realizada por el legislador a la hora de definir las reglas que regulan y, en consecuencia, limitan los derechos, son las mejores. Su función constitucional es simplemente la de controlar los virtuales excesos del poder constituido o, en otras palabras, las limitaciones arbitrarias, innecesarias, inútiles o desproporcionadas de los derechos fundamentales. Para ello, se ha elaborado un arsenal hermenéutico que vincula al funcionario judicial con criterios de decisión - como sus propios precedentes, el juicio de proporcionalidad o de razonabilidad, la aplicación del principio de concordancia practica o armonización concreta, etc. - que surgen de las fuentes del derecho y que deben ser expuestos de manera clara en los motivos que fundamentan una determinada decisión judicial.” En la sentencia C-467 de 1997 no se abordó la cuestión del ‘núcleo esencial’ del derecho, ni se empleó la categoría, salvo al final de la decisión, al referirse a cierto aspecto del derecho al debido proceso y emplear el texto de una sentencia previa en la que se usaba la expresión referida. Así pues, es en sentencia como la T-1001 de 2000, que la Corte Constitucional hace una relación estrecha entre dicha expresión y los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en virtud de los cuales decidió en aquella oportunidad que, teniendo en cuenta el bloque de constitucionalidad, “[…] la autonomía del trabajador no encuentra vulnerado su núcleo esencial cuando las medidas adoptadas por la legislación o por su mismo empleador van dirigidas a la protección misma de intereses de mayor envergadura, verbigracia, la protección de su salario contra amenazas que puedan implicar su abuso e inadecuada utilización. Esto, por supuesto, sin que sea permitida bajo ninguna circunstancia, la limitación en la libertad del trabajador para disponer de su salario. ” 4.7. Los criterios de razonabilidad y proporcionalidad son dos de las herramientas que junto a otras, le permiten al juez constitucional aplicar de forma más clara y precisa la noción de núcleo esencial del derecho. No implican el fin de todo tipo de incertidumbre en el momento de aplicar el derecho, por parte de las autoridades o de las personas en general, pero sí constituyen herramientas que limitan racionalmente el ámbito de decisión judicial. Hacen público y transparente el ejercicio de la facultad de decisión y permiten predecir los pronunciamientos judiciales futuros, garantizando así la seguridad jurídica del sistema.Pero sin duda la mayor utilidad del paso del uso del ‘núcleo esencial’ del derecho, como una noción suficiente ex ante para precisar el contenido mínimo de un derecho, al uso de esa expresión, como una noción que se ha de precisar contextualmente en el caso concreto, y se ha de aplicar mediante el uso de otros criterios como razonabilidad o ponderación, es haber pasado de una tesis minimalista de protección a una tesis maximalista de protección de los derechos fundamentales. 4.7.1. Mientras el acento del análisis estaba en determinar si se había violado o desconocido el núcleo esencial del derecho, se lograba proteger fielmente el ‘centro’, los elementos ‘mínimos’ o ‘básicos’ del derecho, pero no sus extremos. La discusión se planteaba por tanto de la siguiente manera: la persona demandante alegaba que el núcleo del derecho había sido tocado, ‘aquello sin lo cual ese derecho no sería ese derecho’, mientras que la entidad o persona acusada demostraba la constitucionalidad de su acción u omisión, probando que los mínimos del derecho no habían sido afectados o anulados. Así pues, mientras no se tocara el núcleo esencial del derecho, no había problema. Esta aproximación sin duda puso un escudo fuerte y poderoso que blindó el derecho en sus contenidos básicos, pero no protegió en igual medida el derecho en sus ámbitos menos centrales y estructurales. Todo aquello que estuviera fuera del núcleo esencial, en gran medida, perdía fuerza y protección constitucional. 4.7.2. El énfasis en la razonabilidad y la proporcionalidad ha llevado a la jurisprudencia constitucional a preocuparse por todos los elementos de un derecho. No sólo garantizar aquellas dimensiones que son estructurales y centrales al derecho, sino también aspectos que no son de ese tipo pero que, en todo caso, hacen parte del derecho constitucional y deben ser protegidos. En efecto, las nociones de razonabilidad y proporcionalidad le han permitido distinguir casos en los cuales están en juego elementos centrales del derecho, en cuyo caso, la exigencia de razonabilidad será estricta. Es decir, la medida de que se trate se analizará de forma exhaustiva y rigurosa, con objeto de dar protección total y efectiva a los principios, derechos o valores constitucionales que se encuentren en juego en un caso determinado. Pero en caso de una acción u omisión que no afecte de manera estructural o definitiva el derecho de una persona, por ejemplo, no será únicamente por tal razón, considerada como ajustada al orden constitucional vigente. Así la limitación o afectación del derecho constitucional de que se trate no toque los elementos centrales y estructurales, no será necesariamente por tal razón, constitucional. Es preciso que en tal caso se demuestre también su razonabilidad y proporcionalidad. Lo que cambia entre uno y otro caso, es que en el primero de ellos los criterios del análisis de razonabilidad constitucional serán estrictos (por ejemplo, se exige que se propenda por un fin imperioso, mediante un medio necesario), en tanto que en el segundo serán ordinarios, más deferentes con las acciones de los otros poderes públicos (por ejemplo, se exige que se propenda por un fin legítimo, no prohibido bajo el orden constitucional vigente, por medios que, al menos, sean adecuados para alcanzarlo).4.7.3. En otras palabras, mientras que el acento sobre el criterio de ‘núcleo esencial’ lleva al juez a preocuparse especialmente sobre aquellos aspectos mínimos del derecho, en especial los que ya han sido identificados en el pasado como tales por la jurisprudencia constitucional, el énfasis en la razonabilidad y la proporcionalidad llevan al juez a fijarse en todos los ámbitos de protección del derecho fundamental. Así, la imagen del núcleo de un derecho podría dejar de verse como el núcleo de una célula o el núcleo de un átomo, para verse mejor como las características básicas y estructurales de una red, una red neuronal, por ejemplo. De esta manera no se vería el contenido esencial de un derecho como un conjunto de protecciones o garantías que se encuentran en el centro de todos los ámbitos de protección que cubre el derecho fundamental, considerado íntegramente. Cuando se piensa en el núcleo de un derecho como el centro de una célula, los ámbitos externos de ésta parecen carecer de valor constitucional. En otras palabras, la Constitución de 1991 no habría impuesto los derechos fundamentales en tales ámbitos de protección, como límites a las actuaciones de los poderes que actúan, precisamente, invocando la autoridad que dicha Carta Fundamental les otorgó. Al ver el núcleo de un derecho, su contenido esencial, como el conjunto de características estructurales y básicas que definen una red se deja esa visión geográficamente ‘centrada’ de los contenidos esenciales de un derecho fundamental. Esa visión que se preocupaba por proteger los ámbitos mínimos de protección, los que están en el centro. Una red neuronal, como los contenidos esenciales de un derecho, tienen una fuerza expansiva que le permiten desarrollarse y recrearse. La red de protección que extiende los contenidos esenciales –los contenidos nucleares– de un derecho, sobre los diferentes ámbitos de protección, puede que no se haya desarrollado por completo y aún no cubra ámbitos que en el futuro sí cobijara. El contenido nuclear de un derecho fundamental, sus ámbitos de protección esenciales, se desarrollan y avanzan de acuerdo a la amenazas y riesgos que pueden enfrentar. En una de las sentencias recientes de la Corte Constitucional (T-452 de 2009) que ha empleado la noción de ‘núcleo esencial’ del derecho, haciendo referencia al derecho a la seguridad social en general, y en especial a la posibilidad de acceder a una pensión, señaló que de acuerdo con la jurisprudencia se ha de entender que parte del ‘núcleo’ de ese derecho constitucional es de carácter progresivo. Es decir, parte del ‘núcleo’ del derecho constitucional, llamado esencial, no existe desde el momento en que el derecho comienza a regir. Es decir, existen aspectos de los derechos que aún no existen o no han sido delimitados, pero que en un futuro, con su desarrollo programático sí se reconocerán, y deberán entenderse como partes estructurales del derecho.4.7.4. En síntesis, la visión del núcleo esencial de un derecho, como centro mínimo y básico de protección, protegía ante todo, que bajo ninguna circunstancia se afectaran los contenidos esenciales de un derecho constitucional fundamental. La visión de la razonabilidad y la proporcionalidad, como criterios que garantizan que se preserven los elementos definitorios y característicos de la red de protección que extiende un derecho constitucional sobre la vida de las personas, por otra parte, es una visión que protege la totalidad e integridad de la misma. En tanto toda la red comparte el núcleo de la misma, esto es, sus elementos definitorios y estructurales, puede ser que una afectación en sus extremos sea intolerable, incluso más allá de la que generaría una afectación sobre las partes que se encuentran en la mitad de la red.5. Usos recientes del núcleo esencial del derecho 5.1. Si se miran el total de sentencias por año que usan la expresión ‘núcleo esencial’, no pareciera que se hubiera modificado la cantidad de veces que la misma es empleada. Mientras en la producción jurisprudencial de 1992 al año 2000 se usó la expresión en el 18,3% de las providencias, en la producción judicial del 2001 al año 2008 se usó la expresión en el 17,9% de las decisiones. Sin embargo, si se emplea una herramienta computacional para seleccionar las 100 sentencias que más usan la expresión la diferencia es notoria. Mientras que 83 de esas sentencias se produjeron entre los años 1992 y 2000, esto es, el 1,19% de la producción de aquellos años, entre los años 2001 y 2009 se produjeron 17 de esas 100 sentencias, lo cual representa el 0,16% de la producción de aquel período. Así, pues, desde una perspectiva cuantitativa, las decisiones de la jurisprudencia constitucional que más recurren a dicha expresión, se dictaron antes del año 2000.5.2. Ahora bien, teniendo en cuenta el contenido de muchas de las decisiones adoptadas con posterioridad al año 2001, es claro que la expresión ‘núcleo esencial’ de un derecho se sigue empleando, pero de forma marginal. Sigue teniendo una importancia determinante en la protección del derecho de petición, en el sentido en que se venía protegiendo ya por la jurisprudencia constitucional, y como parámetro para establecer cuando un contenido normativo ha de ser tramitado como ley estatutaria.5.2.1. En el año 2001 se presentan varios casos reiterados de defensa del derecho de petición, en los cuales se sigue la línea jurisprudencial fijada por la Corte. Así, por ejemplo, en las sentencias T-116, T-256, T-396, T-570, T-602, T-632, y T-877. Esta posición también ha sido recientemente reiterada en casos de peticiones que están relacionadas con el reclamo de prestaciones sociales amparadas por el derecho a la seguridad social, como por ejemplo, reclamos relacionados con las pensiones de jubilación. En tal sentido pueden verse, por ejemplo, las sentencias T-1099 de 2004, T-1071 de 2006, T-842 de 2007, y T-245 de 2008. 5.2.1.1. En la sentencia T-116 de 2001 se consideró que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el ‘núcleo esencial’ del derecho de petición contempla la posibilidad de presentar solicitudes a las autoridades, pero también, que las mismas sean resueltas pronto y de fondo. La Corte, no obstante, no ordenó nada con relación a la petición (solicitar a una entidad bancaria que se cancelara un gravamen hipotecario) porque ya había sido atendida y, por tanto, se trataba de un hecho superado; la violación había cesado.5.2.1.2. En la sentencia T-256 de 2001 la Corte no usó directamente el concepto de ‘núcleo esencial’; hace parte de la decisión, por cuanto fue empleado en la sentencia previa que se resolvió reiterar, sin entrar a definirlo o a establecer su significado. La Corte consideró que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela procede contra la omisión de una entidad encargada de asegurar el pago de una pensión cuando se niega a dar una ‘pronta resolución’ a la petición que en tal sentido haya presentado una persona. Para la Corte la tutela es procedente a pesar de su carácter subsidiario y a pesar de existir otro medio de defensa judicial para tramitar el reclamo de la pensión, por cuanto el núcleo esencial del derecho de petición ‘puede concretarse en dos aspectos’: (i) “en una pronta respuesta por parte de la autoridad ante la cual ha sido elevada la solicitud”, y (ii) “en una respuesta de fondo a la petición planteada”, por supuesto, sin importar si es favorable o no al interés de la persona que haya presentado la petición. Así pues, en este caso, la Corte Constitucional apeló al concepto de ‘núcleo esencial’ para justificar la procedibilidad de la acción. En otras palabras, lo que reiteró la Corte es que la acción de tutela es el mecanismo principal de protección de un derecho fundamental, cuando ha sido desconocido su ‘núcleo’, es decir, alguno de sus elementos primordiales, de sus aspectos centrales y característicos. 5.2.1.3. En el mismo sentido, la sentencia T-570 de 2001, que utilizó en su texto el concepto de núcleo esencial, reiteró lo dicho en la sentencia T-170 de 2000, y ordenó a la entidad acusada (el ISS) que si todavía no lo había hecho, en cuarenta y ocho horas respondiera de fondo la solicitud elevada por la accionante, notificándole a ésta sobre lo decidido.5.2.1.4. En la sentencia T-877 de 2001, se resolvió reiterar nuevamente que la acción de tutela procede como mecanismo de defensa judicial para la protección del derecho de petición, cuando se ha presentado una solicitud (el reconocimiento y pago de una pensión) y la entidad encargada de atenderla ha violado el núcleo esencial del derecho, al desconocer un elemento central y característico del mismo: dar una ‘pronta respuesta’. En este caso también se reiteró la sentencia T-170 de 2000 y, además, la sentencia T-125 de 1995. 5.2.2. En la sentencia C-993 de 2004, siguiendo la jurisprudencia constitucional al respecto, la Corte empleó el concepto de ‘núcleo esencial’ para denominar aquellos ámbitos de protección centrales y característicos de un derecho fundamental (en ese caso, del habeas data, art. 15, CP), con el fin de establecer que al Congreso de la República no se le confirió la facultad de intervenir en tales temas mediante el procedimiento ordinario para la expedición de leyes, sino mediante el procedimiento propio de las leyes estatutarias. Se reiteró que el ‘núcleo esencial’ de un derecho fundamental no puede ser objeto de regulación por un tipo de ley diferente a la Estatutaria, pues, como se sabe (art. 153, CP), versan sobre asuntos que materialmente son centrales para la Constitución Política, y en tal medida hacen parte íntima de los contenidos básicos del marco trazado por el orden constitucional vigente. Además, las leyes estatutarias han de ser aprobadas por una mayoría absoluta, lo cual supone, usualmente, el apoyo de alguna o algunas fuerzas políticas minoritarias. Este sistema de frenos y contrapesos al interior del sistema político, promueve un mayor debate y deliberación democrática. La Corte, acogió los argumentos de la accionante y del Ministerio Público en el sentido de que el texto acusado se ocupaba de regular aspectos propios del núcleo esencial del derecho fundamental al habeas data.5.2.2.1. En esta ocasión, el concepto de ‘núcleo esencial’ le sirve a la Corte para poner un escudo protector sobre el derecho fundamental, impidiendo que sus aspectos y ámbitos de protección centrales y característicos se pongan en juego en una democracia, incluso cuando se trata de una decisión que adopta el Congreso de la República mediante el procedimiento propio de las leyes estatutarias. La Corte advirtió en aquella ocasión que el núcleo esencial de un derecho es uno de esos límites infranqueables para el legislador, incluso el estatutario. Por ello, señaló expresamente [C-993 de 2004] que no le es dable al legislador “en ningún caso”, “vulnerar la esencia de este tipo de derechos”; bien sea por medio de una ley estatutaria “que regule los aspectos principales e importantes de un derecho fundamental” o a través de una ley ordinaria “que regule aspectos no principales y menos importantes de un derecho fundamental”. En consecuencia, afirma categóricamente que “el núcleo esencial de un Derecho Fundamental no puede ser afectado por el Legislador”, por lo que en caso de ser violada tal regla, la norma debe ser expulsada del ordenamiento jurídico por vicios de procedimiento en su formación. En otras palabras, no se puede borrar un derecho fundamental constitucional, mediante la ley. Los elementos estructurales, nucleares o esenciales, si se quiere, de un derecho constitucional no pueden ser abandonados o dejados de lado por el poder legislativo, así lo haga democráticamente. Carece el Congreso de tal competencia, en calidad de legislador, bajo el orden constitucional vigente. La noción que usa la Corte en esta ocasión (C-993 de 2004), es que “debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental.” Si bien es cierto, que en este caso se da alguna luz con relación a que es lo que se hace referencia, no se trata de una definición conceptual que permita operar jurídicamente, ni a autoridades ni a funcionarios judiciales, así como tampoco a los ciudadanos. Puede preguntarse entonces ¿qué es aquello sin lo cual un derecho fundamental ‘deja de ser lo que es’, sin lo cual se ‘convierte en otro derecho diferente’? ¿Cuándo pierde un derecho lo que lo caracteriza o tipifica como tal? La definición no plantea criterios de uso que permitan responder las cuestiones anteriores. De hecho, el remate final de la definición citada muestra sus circularidad, la cual se evidencia al juntar el inicio de la frase con su sentido final. Es decir: “debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel […] sin lo cual se le quita su esencia fundamental.” 5.2.2.2. En la C-877 de 2005, la Corte Constitucional, siguiendo la línea trazada en la sentencia C-993 de 2004, estudió una norma legal que se le acusaba de haber sido tramitada erróneamente en el Congreso, pues se consideraba que al igual que aquel caso del año 2004, se ocupaba de asuntos propios del núcleo esencial de un derecho fundamental; nuevamente, el habeas data. Para la Corte, siguiendo los parámetros fijados sobre cuáles son los contenidos nucleares del derecho, era posible concluir que ninguna de las normas acusadas se había ocupado de regularlos. En esta oportunidad hace referencia 19 veces al concepto de núcleo esencial, reiterando varias decisiones al respecto. 5.2.3. Existen casos en los que la noción ‘núcleo esencial’ del derecho se usa como parte de la ratio decidendi, pero tan sólo de forma tangencial y no directamente.5.3. En el año 2009, si bien el concepto se sigue empleando, se hace para hacer referencia al carácter de ‘infranqueables’ e ‘inviolables’ que tienen aquellos aspectos del núcleo esencial de un derecho fundamental, sin precisar bien los contenidos del mismo, sino en función de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 5.3.1. La noción de ‘núcleo esencial’ ha seguido siendo reiterada en relación con el derecho de petición, en los contextos de la seguridad social, de los trámites administrativos, de la incorporación a las fuerzas militares, del crédito y los servicios financieros. 5.3.2. También se ha hecho referencia al núcleo esencial del derecho a la educación, de los derechos de las personas en situación de desplazamiento, de los recicladores, de la dignidad de las personas privadas de la libertad, del derecho de asociación, del derecho a ejercer profesión u oficio o del núcleo esencial del derecho a la defensa técnica.5.3.3. Ahora bien, en varias ocasiones la jurisprudencia constitucional hizo durante el año 2009 menciones tangenciales al núcleo esencial de varios derechos, como por ejemplo, al derecho de autonomía indígena, a la salud, a la intimidad, al mínimo vital, al libre desarrollo de la personalidad en relación con la maternidad, a la libertad religiosa, a la vida, al habeas data, al debido proceso, al trabajo, a la libertad de conciencia y a la vivienda digna. No obstante, en ninguno de estos casos, la noción de núcleo esencial del derecho juega un papel determinante en el razonamiento que lleva a la Corte de la ratio decidendi a la decisión específica del caso que se trate. No es pues, un concepto o un criterio determinante y estructural del caso. Incluso, se hizo referencia a que se trataba de una institución que se usaba, en especial, al inicio de la jurisprudencia.5.3.4. En el otro contexto en el que la expresión sigue teniendo uso y presencia, es como parámetro para establecer cuáles contenidos normativos son propios de una ley estatutaria y han de ser tramitados como tales por el Congreso de la República. Así por ejemplo, en las sentencias C-662 de 2009 y C-850 de 2009 se usó la expresión para establecer, a ruego del Gobierno Nacional, si el Congreso había desconocido dicha reserva.6. Una reducción y una nueva imagen para una metáfora que requiere nuevas herramientasEl sentido de la presente aclaración de voto es, ante todo, hacer consciente el carácter metafórico de la expresión ‘núcleo esencial’ del derecho, haciendo énfasis en sus usos, sus virtudes y sus límites. En especial, la necesidad de hacer más operativa la noción y, de esta manera, más útil para el ejercicio judicial, estableciendo criterios y parámetros complementarios como los de razonabilidad y proporcionalidad, que surgen del mismo orden constitucional vigente. Esta nueva aproximación permite, además, dejar de preocuparse por proteger los contenidos mínimos de un derecho, para pasar a proteger los derechos en sus contenidos máximos. Esto es: dejar de exigir que se demuestre que no se está tocando el núcleo esencial del derecho, para pasar a exigir que se demuestre que no es irrazonable o desproporcionada la medida que implique un impacto sobre una garantía constitucional. Ahora bien, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes es posible considerar, al menos, dos modificaciones a las condiciones de uso de la expresión ‘núcleo esencial’ de un derecho y tener en cuenta algunas herramientas específicas para su uso a propósito de casos en los que se argumente que el legislador desconoció la reserva de ley. La primera propuesta es reducir la expresión y la segunda, como se indicó en el cuarto apartado de este texto, es usar la imagen de red, para visualizar la manera como se extiende la protección de un derecho. Finalmente, mencionaré los criterios a propósito del uso concreto de la noción en casos por violación de la reserva de ley estatutaria, que son las herramientas que en tal sentido ofrece la jurisprudencia.6.1. La reducción consiste en dejar de hablar del núcleo esencial de un derecho para pasar a hablar simplemente del núcleo de un derecho. La expresión original en la cual se fundó la Corte Constitucional para acuñar la expresión ‘núcleo esencial’, como se indicó, fue la de ‘contenido esencial’ de un derecho, tomada de la dogmática y del constitucionalismo comparado, pero que también hace parte del ordenamiento constitucional vigente, a través del Decreto 2591 de 1991. No obstante hay una diferencia notable entre las dos. Mientras que la última hace referencia a dos ideas distintas, la segunda hace referencia a la misma. En efecto con ‘contenido’ del derecho se hace alusión a los ámbitos de protección y garantías que este ofrece a las personas, y con la expresión ‘esencial’ se califican dichos contenidos, indicando que son centrales, indispensables, fundamentales. En cambio con el núcleo esencial del derecho se hace referencia a lo mismo, esto es, a la parte central y determinante de un derecho. Muchas de las expresiones de la sentencia C-942 de 2009 podrían remplazarse de esa manera y no perderían su sentido ni su alcance. Ninguna de las expresiones de la sentencia cambiaría o se modificaría por el hecho de que se suprima la expresión ‘esencial’. En la medida que ambas palabras hacen referencia a lo mismo (básico, central, fundamental) puede suprimirse la calificación de ‘esencial’ que se hace del núcleo del derecho fundamental. Aunque la imagen de núcleo de un derecho todavía tiene una gran carga de metáfora geográfica, sugiriendo que lo importante está en el centro, pensar en el núcleo de una red que cambia y evoluciona con el tiempo, puede darle nueva vida a esa imagen, para que siga sirviendo para lo que toda metáfora sirve facilitar la comprensión de un concepto, en este caso, de uno de los conceptos centrales del orden constitucional vigente: ‘derecho fundamental’.Pero en realidad, antes que lograr que se acoja esta propuesta, el sentido de esta aclaración de voto, es poner sobre la mesa de discusión esta cuestión esencial para el constitucionalismo contemporáneo, a saber, cuáles imágenes se van a usar como metáforas para entender y comprender el concepto de derechos fundamentales y cómo se van a emplear para resolver casos jurídicos en los cuáles se determinan los derechos de las personas que acuden a la administración de justicia buscando solución.6.2. Por otra parte, el cambio de imagen, es pasar de ver los derechos como células que tienen un núcleo a verlos como redes que desarrollan y extienden sobre las vidas de las personas, como un escudo protector amplio y flexible, que se ajusta a la vida del derecho. Se trata de una nueva imagen que, quizá, permita contar con una metáfora más útil para entender las complejidades de un derecho fundamental.6.2.1. Esta propuesta no es nueva. Pasar de una visión del derecho como círculos concéntricos en la que en el centro están sus contenidos principales, a la imagen de una red que plantea otro tipo de interconexión entre las partes que conforman un derecho, a propósito de los deberes que implica un derecho, fue una propuesta presentada hace ya unos años por el profesor Henry Shue. Aunque las imágenes las usó Shue para una discusión con matices distintos, es un ejemplo de la limitación que puede generar para una comunidad jurídica comprender una determinada cuestión, por el hecho de entender un concepto a través de una metáfora que, si bien cumple una buena función, puede impedir u obscurecer la comprensión de otras dimensiones o facetas de un concepto. Esto fue lo que dijo al respecto,“Una casi irresistible figuración de apariencia natural domina gran parte de la reflexión acerca de los deberes. Con frecuencia apreciamos nuestros deberes desde el punto de vista del guijarro y el mundo es el estanque al que he sido arrojado. Soy el centro de un sistema de círculos concéntricos que se torna más tenue mientras se extiende. El primer círculo es más fuerte, siendo cada círculo sucesivo más débil. Mis deberes son tan exactos como las ondas concéntricas alrededor del guijarro: más fuertes en el centro, disminuyendo en forma rápida hacia la periferia. […]El error en la imagen concéntrica de los deberes no está en que tenga un centro acentuado. El error se da en el carácter de progresiva disminución que tiene la prioridad al tiempo que se alcanza círculos cada vez más alejados del centro. Lo que está errado es la evidente suposición de que, por ejemplo, los deberes positivos para con las personas representadas por la cuarta onda son tan sólo la mitad de fuertes que los deberes para con las personas representadas por la segunda onda, y que para todo propósito práctico los deberes positivos para con extraños distantes declinan por lo general con cualquier cosa, suponiendo recursos limitados. […]La simplicidad de la figura de los círculos concéntricos podría resultar una imagen difícil de conciliar, en especial cuando la actual situación está lejos de ser simple. Tal vez lo más cercano a una representación acertada de las circunstancias reales del momento sea una de esas telarañas irregulares con algunas cuerdas muy largas y otras muy cortas, de modo que si algo toca cierta cuerda podría enviar una sacudida al lugar más lejano de la red, mientras que al tocar una distinta podría el efecto desvanecerse rápidamente. […]” 6.2.2. Al igual que ocurre con la adscripción de responsabilidad frente a ciertos deberes para con los demás, existen dimensiones de los derechos fundamentales que la imagen de núcleo de una célula o de un átomo, por ejemplo no explican ni muestran, al fijar la atención en el contenido del derecho y no a los diferentes y variados ámbitos de protección sobre los cuales se extiende. Por ejemplo, de acuerdo con la doctrina contemporánea, los derechos fundamentales tienen ciertas características básicas tales como que son inalienables y universales. También se ha advertido que todos los derechos básicos están interrelacionados y son interdependientes e indivisibles. Este tipo de características y relaciones que se plantean entre derechos podría ser mejor ilustrada con figuras de redes, que con núcleos de figuras concéntricas.La expresión ‘núcleo esencial’ del derecho es una metáfora que cumplió un papel determinante en fundar el respeto a los derechos fundamentales, en medio de una cultura jurídica que no se tomaba tan en serio el goce efectivo de los derechos fundamentales constitucionales. Sin embargo, las dificultades que ha supuesto el uso de esta metáfora, así como los límites para explicar aspectos y características de los derechos, como las mencionadas previamente, demandan nuevas imágenes, nuevas metáforas que permitan lograr tales cometidos. 6.3. Finalmente, cabe mencionar que al igual que en los casos en que se analiza la restricción de un derecho fundamental, la noción de ‘núcleo esencial’ de un derecho ha tenido que complementarse con los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad para que pueda ser operativa, el uso de dicha noción para resolver violaciones a la reserva de ley estatutaria se ha desarrollado y complementado con criterios adicionales. En efecto, sostener que todo contenido normativo que esté estrechamente relacionado con el núcleo de un derecho fundamental debe ser regulado por ley estatutaria, no es un parámetro preciso y claro, que ofrezca estabilidad y seguridad jurídica al momento de decidir. Por ello la jurisprudencia, consciente de que es necesario armonizar la cláusula general de competencia legislativa con la reserva de ley estatutaria, ha avanzado en la precisión de los parámetros para la solución de ese tipo de conflictos. A propósito de una demanda que acusaba a la Ley mediante la cual se había expedido el Código de Procedimiento Penal de haber violado la reserva de ley estatutaria, la Corte sostuvo que para establecer la eventual violación a la Constitución era necesario resolver varias cuestiones previas; a saber: “El [accionante acusa] la Ley 600 de 2000. Sostiene que el Código de Procedimiento Penal es inexequible toda vez que se refiere a la administración de justicia y establece limitaciones a derechos fundamentales, materias que debieron ser reguladas por leyes estatutarias.Para determinar si la afirmación del actor se ajusta o no a lo que establece la Carta Política, la Corte debe resolver previamente los siguientes problemas:1. Cuando un código se refiere a temas de derechos fundamentales, a garantías a los derechos y a asuntos relacionados con la administración de justicia, ¿esta circunstancia exige que necesariamente deba ser tramitado como una ley estatutaria? 2. ¿Cuáles son los criterios para determinar cuándo un asunto requiere el trámite de ley estatutaria? Por ser pertinente para la presente demanda, la Corte analizará en particular:i) ¿Cuáles son los criterios para determinar cuándo un asunto referido a los derechos fundamentales y su garantía requiere el trámite de ley estatutaria?ii) ¿Cuáles son los criterios para determinar cuándo un asunto relativo a la administración de justicia exige el trámite de ley estatutaria?3. En caso de que concurran varios criterios, ¿existe alguna prelación entre ellos?4. ¿Exigiría esa prelación de criterios que ante la inclusión de asuntos sometidos a la reserva de ley estatutaria en un mismo cuerpo normativo, el proyecto como un todo sea tramitado como ley estatutaria?” En tal sentido, con relación a la segunda cuestión, esto es, a los criterios que servirían para determinar cuándo un asunto requiere el trámite de ley estatutaria, en aquella misma oportunidad dijo la Corte Constitucional,“A fin de armonizar las exigencias de la Carta en materia de leyes estatutarias y no vaciar de contenido la competencia general asignada al legislador ordinario por el artículo 150-2 de la Constitución, según el cual le corresponde al Congreso expedir por medio de leyes ordinarias códigos en todas las ramas de la legislación, la Corte ha interpretado el mandato previsto en el artículo 152 de la Carta de manera sistemática y restrictiva, teniendo en cuenta las demás disposiciones constitucionales que tratan la materia y analizando en cada una de las hipótesis previstas en ese precepto constitucional, los criterios determinantes para la aplicación de la reserva de ley estatutaria.De tal forma que según la jurisprudencia reiterada de esta Corte, en principio los códigos se tramitan como leyes ordinarias. Sin embargo, este criterio nominal relativo a la denominación que el legislador le da a una ley es insuficiente. El legislador no podría, por ejemplo dictar una ley que regule los principales derechos fundamentales y establezca reglas para su interpretación como si fuera una ley ordinaria, simplemente porque optó por llamarla ‘Código de Derechos Fundamentales’. Por eso, esta Corte ha señalado criterios adicionales al meramente nominal para determinar cuáles son las materias reservadas al legislador estatutario.En la definición de criterios para determinar si un asunto está o no sometido a la reserva de ley estatutaria, la Corte ha identificado diversos criterios: A continuación se recogen los aplicables al artículo 152, literal a).— Que se trate de uno de los asuntos expresa y taxativamente incluidos en el artículo 152 de la Carta. Así por ejemplo, la Corte señaló que en materia de contratación administrativa no procedía la reserva de ley estatutaria pues tal asunto no había sido incluido dentro de la lista taxativa del artículo 152.— Que se trate de un derecho fundamental, no de un derecho constitucional de otra naturaleza. Una ilustración del empleo de este criterio se ve en la sentencia C-408 94 donde la Corte rechazó que la regulación del derecho a la seguridad social tuviera que hacerse mediante una ley estatutaria, toda vez que no correspondía “a los elementos de derechos fundamentales que quiso el constituyente someter a dicha categoría legal, por tratarse de elementos de tipo asistencial que provienen, en oportunidades, de la existencia de una relación laboral, y en otras, de la simple participación en el cuerpo social, y derechos gratuitos en oportunidades y onerosos en la mayoría de los casos”— Que desarrolle y complemente derechos fundamentales. Un ejemplo del empleo de este criterio es la sentencia C-013 93, proferida con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra normas que regulaban materias relacionadas con el derecho al trabajo. En dicha providencia la Corte dijo que ‘las leyes estatutarias sobre derechos fundamentales tienen por objeto desarrollarlos y complementarlos.’ — Que la regulación de que se trate afecte el núcleo esencial de derechos fundamentales. Este ha sido un criterio determinante para la Corte en materia de derechos. Un ejemplo de su aplicación es la sentencia C-247 95 donde esta Corporación señaló que en ‘cuanto a los derechos fundamentales, el criterio para definir si se requiere ley estatutaria para la expedición de las normas que tocan con ellos radica, según lo ha expuesto esta Corte, en la verificación de si los preceptos correspondientes afectan el núcleo esencial de aquellos, como cuando se consagran restricciones o limitaciones a su ejercicio, lo que en verdad se traduce en su regulación, claramente aludida en el artículo 152 de la Carta.’— Que la regulación que se haga de las materias sometidas a reserva de ley estatutaria sea integral. Este criterio fue aplicado en la sentencia C-425 94, donde la Corte señaló que la ‘Constitución Política de 1991 introdujo la modalidad de las leyes estatutarias para regular algunas materias respecto de las cuales quiso el Constituyente dar cabida al establecimiento de conjuntos normativos armónicos e integrales, caracterizados por una mayor estabilidad que la de las leyes ordinarias, por un nivel superior respecto de éstas, por una más exigente tramitación y por la certeza inicial y plena acerca de su constitucionalidad’.— Que regule de manera integral un mecanismo de protección de derechos fundamentales. Este fue el criterio empleado en la sentencia C-155 A 93, en la que señaló que la Acción de Tutela, como derecho fundamental y como procedimiento y especie de recurso de protección de los mismos, bien puede ser objeto de regulación legal, pero ‘por virtud de ley estatutaria expedida por el órgano legislativo ordinario y con las limitaciones de forma y procedimiento predicables para aquellas’.— Que se trate de un mecanismo constitucional necesario e indispensable para la defensa y protección de un derecho fundamental. Este criterio fue empleado para declarar la constitucionalidad de la regulación del derecho al trabajo consagrada en los artículos 38 y 232 de la Ley 222 de 1995. En esa ocasión esta Corporación afirmó que la acción de reintegro era un instrumento judicial dirigido a resarcir al trabajador injustamente despedido que no alcanzaba ‘la categoría de mecanismo constitucional necesario e indispensable para la defensa y protección del derecho al trabajo en su núcleo esencial, ya que se trata de uno entre varios sistemas posibles para el expresado fin, no impuesto por la Constitución sino creado por la ley dentro de la discrecionalidad propia de la función legislativa.’ ” En la sentencia C-646 de 2001, con base en los criterios indicados y otros no citados en el presente texto, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió que “el Código de Procedimiento Penal no debe ser tramitado como una ley estatutaria sino como una ley ordinaria”. Este camino de desarrollar parámetros y criterios cada vez más certeros y precisos, es un deber indispensable de la jurisprudencia y de la comunidad académica en general, por cuanto es la manera de reducir los márgenes de discrecionalidad e incertidumbre a la hora de decidir, la forma de dar mayores y mejores herramientas para establecer un debate racional público, de tal suerte que promueva la defensa de la seguridad jurídica. Así, hacer las anteriores precisiones e invitar al desarrollo dogmático de las herramientas de análisis judicial de las redes de protección que extienden los derechos sobre las personas, son las razones que me llevan a aclarar mi voto a la sentencia C-942 de 2009.Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra M.P. Manuel José Cepeda Espinosa M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia C-756 DE 2008.M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Como ya se mencionaba, el aparte entre corchetes fue declarado inexequible en Sentencia C-756 de 2008. Sentencia C-756 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia C-646 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Entre otras ver las sentencias Sentencia C-193 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en la que se demandó la totalidad de la Ley 890 de 2004, “por la cual se modifica y adiciona el Código Penal”; C-145 de 1994, MP: Alejandro Martínez Caballero, en la que se analizó constitucionalidad de la totalidad de la Ley 84 de 1993 "por la cual se expiden algunas disposiciones en materia electoral", cuestionada, entre otras razones, por no haber sido tramitada como ley estatutaria; c-055 de 1995, MP: Alejandro Martínez Caballero, Ley 104 De 1993, cuestionada en su totalidad por vicios de trámite; C-247 de 1995, MP: José Gregorio Hernández Galindo, donde se estudió la demanda contra la Ley 144 de 1994, cuestionada en su totalidad por cuanto según el demandante, la materia de la ley - pérdida de investidura - había debido ser tramitada como ley estatutaria; C-374 de 1997, MP: José Gregorio Hernández Galindo, en la que se estudio la constitucionalidad de la Ley 333 de 1996, "Por la cual se establecen las normas de extinción de dominio sobre los bienes adquiridos en forma ilícita", cuestionada por vicios de trámite. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia C-756 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Cfr. Íbidem. Entre muchas otras, pueden consultarse las ssentencias C-013 de 1993, C-370 de 2006, C-370 de 2006, C-910 de 2004 y C-162 de 2003. Ver: Sentencia C-370 de 2006. Sentencias C-037 de 1996, C-313 de 1994, C-646 de 2001 y C-319 de 2006. Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-481 de 2003, C-355 de 2003 y C-475 de 2003. Sentencia C-756 de 2008 Sentencia C-646 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencias C-313 de 1994, C-740 de 2003, C-193 de 2005 y C-872 de 2003, entre otras. Sentencias C-620 de 2001, C-687 de 2002 y C-872 de 2003. Sentencias C-162 de 2003 y C-981 de 2005 Sentencia C-013 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C-226 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-993 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería. Esta posición fue reiterada en sentencia C-981 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia C-408 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz. En esa providencia, la Corte dijo que “…cuando de la regulación de un derecho fundamental se trata, la exigencia de que se realice mediante una ley estatutaria, debe entenderse limitada a los contenidos más cercanos al núcleo esencial de ese derecho, ya que se dejaría, según interpretación contraria, a la ley ordinaria, regla general legislativa, sin la posibilidad de existir; toda vez que, se repite, de algún modo, toda la legislación de manera más o menos lejana, se encuentra vinculada con los derechos fundamentales”. Igualmente, en sentencia C-425 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte dijo que “la regulación de aspectos inherentes al ejercicio mismo de los derechos y primordialmente la que signifique consagración de límites, restricciones, excepciones y prohibiciones, en cuya virtud se afecte el núcleo esencial de los mismos, únicamente procede, en términos constitucionales, mediante el trámite de ley estatutaria” Sentencia C-981 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia C-687 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett Sentencia C-756 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz M.P. Eduardo Montealegre Lynett M.P. Jaime Araújo Rentería. Sobre el carácter fundamental de los derechos regulados por el artículo 26 de la Constitución, entre muchas otras, pueden consultarse las sentencias C-606 de 1992, C-177 de 1993, C-377 de 1994, C-697 de 2000, C-098 de 2003, C-038 de 2003, C-193 de 2006 y T-167 de 2007. Ver sentencias C-098 de 2003 y C-038 de 2003. Sentencia C-756 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Pueden consultarse las sentencias C-193 de 2006, C-619 de 1996, C-964 de 1999, C-212 de 2007 y C-038 de 2003, entre otras. Sentencia C-337 de 1994. Reiterada en la sentencia C-193 de 2006 Sentencia C-964 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Reiterada en sentencia C-038 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería. Sentencia C-098 de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería Sentencia C-373 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia C-087 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-650 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Entre muchos doctrinantes, pueden consultarse a Prieto Sanchís, Luis en “Estudios Sobre Derechos Fundamentales”. Editorial Debate. Madrid. 1990; a Pérez Luño, Antonio, en “Los Derechos Fundamentales”. Editorial Tecnos. Madrid. 2004; a Rubio Llorente, Francisco en “Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales”, Editorial Ariel. Barcelona. 1995 y a Jiménez Campo, Javier en “Derechos Fundamentales. Concepto y Garantías”. Editorial Trotta. Madrid. 1999. Entre otras, pueden consultarse las sentencias C-993 de 2004, C-620 de 2001, C-489 de 2002, C-142 de 2001, T-028 de 1996 y T-360 de 2005 El resumen de la discusión puede encontrarse en “Derecho Constitucional. Derechos y Libertades Fundamentales”. Coordinador Francisco Balaguer Callejón. Volumen
II. Editorial Tecnos. Madrid. 1999. Páginas 271 y siguientes. Sentencia C-994 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería Sentencia C-756 de 2008, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia C-756 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia C-670 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett Sentencia C-756 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Íbidem. Sentencia C-756 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Capítulo I (artículos 1° al 3°) El parágrafo 2 del artículo 18 establece que quienes a la vigencia de la ley se encuentren ejerciendo competencias propias de especialidades, subespecialidades y ocupaciones del área de la salud sin el título o certificado correspondiente, contarán por una sola vez con un período de tres años para acreditar la norma de competencia académica correspondiente expedida por una institución legalmente reconocida por el Estado. Sentencia C-756 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-646 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa MP: Jorge Arango Mejía. Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-778 de 2005 MP Manuel José Cepeda Espinosa y T-686 de 2007 MP Jaime Córdoba Triviño. En otras ocasiones también ha empleado otras expresiones para referirse a dicha excepción Sentencia C-394 de 1995 MP Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-370 de 2002 MP Eduardo Montealegre Lynett Sentencia T-778 de 2005 MP Manuel José Cepeda Espinosa Cfr. 3. sentencia SU-510 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz; SPV Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa; SV José Gregorio Hernández Galindo). En este caso la Corte Constitucional decidió confirmar las decisiones de los jueces de instancia, de acuerdo con las cuales se resolvió que no prosperaban las súplicas de los pastores y miembros no indígenas de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, IPUC en el sentido de que se les permita llevar a cabo actividades de proselitismo religioso dentro del resguardo Arhuaco. En la sentencia SU-039 de 1997 (MP Antonio Barrera Carbonell, SV Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Jaime Vidal Perdomo –conjuez –) se establece que el convenio “(…) hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación”. En igual sentido puede verse la sentencia SU-383 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis; SPV Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández; SV Jaime Araujo Rentería), y la sentencia T-979 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla). En este último caso, dijo la Corte al respecto: “Sobre este tema, es necesario tener en cuenta que de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Constitución Política, este y todos los derechos fundamentales en general, deberán ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, los que, como ha reiterado la jurisprudencia de esta Corte, hacen parte del bloque de constitucionalidad. En relación con los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, tal como lo indicaron los accionantes, resulta particularmente relevante el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, realizada en Ginebra en 1989, convenio cuya ratificación por el Estado colombiano fue autorizada mediante Ley 21 de 1991. || El citado convenio contiene en su Parte Primera varios importantes apartes que resaltan y ratifican la importancia del derecho al auto-gobierno y a la autonomía política de los pueblos indígenas y tribales, entre ellos los siguientes: i) la responsabilidad que compete a los gobiernos de los Estados signatarios de desarrollar acciones coordinadas tendientes a proteger los derechos de tales comunidades, en particular, medidas encaminadas a promover la plena efectividad de sus derechos económicos, sociales y culturales respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones (artículo 2°, numeral 2°, letra b); ii) la obligación de adoptar las medidas especiales que se requieran para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados (artículo 4°, numeral 1°); iii) el derecho que dichos pueblos y comunidades tendrán a conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, y la necesidad de establecer procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio (artículo 8°, numeral 2°). || Los anteriores criterios enmarcan, y al mismo tiempo refuerzan, el derecho al auto-gobierno de las comunidades indígenas, que el Constituyente de 1991 puso de presente en varias disposiciones constitucionales, ya citadas. De otra parte, tales principios y criterios encajan claramente dentro del entorno de un Estado social de derecho (art. 1° de la Constitución Política), respetuoso y protector de la diversidad étnica y cultural (art. 7° ibídem). De allí que, en desarrollo de las obligaciones resultantes de su participación en este convenio, al Estado colombiano le corresponda desarrollar una labor activa encaminada a promover el respeto y la prevalencia de la autonomía y los demás derechos de las comunidades indígenas. || Ahora, si al Estado y sus autoridades les corresponde promover y defender el derecho fundamental de las comunidades indígenas a gobernarse por autoridades propias, se entiende que a fortiori, les compete el deber de abstenerse de interferir de cualquier manera en la toma de las decisiones que en desarrollo de su autonomía corresponde adoptar a los integrantes de las comunidades indígenas. Siendo sin duda una de tales decisiones, e incluso una de las más importantes, la referente a la elección de las autoridades que de conformidad con sus propias tradiciones, usos y costumbres, habrán de gobernar a la comunidad indígena en cuestión, dentro del ámbito de sus competencias reconocidas por la Constitución de 1991.” En esta ocasión (T-979 de 2006), la Corte Constitucional tuteló el derecho fundamental a la autonomía política de la comunidad indígena del Resguardo Muellamués, en especial, las facultades propias de las autoridades indígenas en el manejo de situaciones de orden público en sus comunidades. Sentencia T-703 de 2008 MP Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional, sentencia C-942 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, AV María Victoria Calle Correa). Se citan las sentencias C-756 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) [en este caso se decidió que “[…] el legislador ordinario no era competente para regular el proceso de recertificación sobre la idoneidad del personal de salud con educación superior, en tanto que ésta atañe al núcleo esencial de derechos fundamentales y, por lo tanto, esa regulación está sometida a la reserva de ley estatutaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152, literal a, de la Constitución.”] y C-1063 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) [en este caso la Corte se estuvo a lo resuelto en la sentencia C-756 de 2008 y reiteró la decisión allí adoptada (dijo la sentencia: “[…] siguiendo el precedente según el cual el legislador ordinario no era competente para regular el proceso de recertificación sobre la idoneidad del personal de salud –en tanto que ésta atañe al núcleo esencial de derechos fundamentales y, por lo tanto, esa regulación está sometida a la reserva de ley estatutaria–, esta Corporación considera que las normas acusadas violan la Constitución”)]. Sentencia C-756 de 2008. También decidió la Corte, por ejemplo, que debe excluirse la interpretación que entiende que la regulación realizada por el artículo 20 en estudio es una limitación al libre ejercicio de las medicinas tradicionales de las comunidades étnicas dentro de su grupo, pues ello sería una restricción al núcleo esencial del derecho fundamental de esas comunidades al respeto de su identidad cultural y, por tanto, deberá entenderse que no podrá exigirse formalidad alguna a quien, autorizado por su propia comunidad, ejerza las prácticas médicas tradicionales dentro de su grupo étnico.” (subraya fuera del texto original). En la sentencia C-756 de 2008 se plantearon dos problemas jurídicos para resolver, el primero de ellos fue el siguiente: “consiste en determinar si, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 152, literal a, de la Constitución, ¿la imposición del proceso de recertificación de los profesionales en salud debe ser regulado mediante ley estatutaria? Para responder ese interrogante es necesario, en primer lugar, recordar la interpretación que de esa norma superior ha realizado esta Corporación y, posteriormente, definir si, como lo sostiene la demanda, la medida legal adoptada regula el núcleo esencial del derecho al ejercicio de profesión u oficio o, como opinan los intervinientes, no toca ningún derecho fundamental”. En este caso, la sentencia C-756 de 2008 cita a su vez la sentencia C-408 de 1994 (MP Fabio Morón Díaz) que decidió, entre otras cosas, que dentro de los “[…] contenidos de la Ley 100 […] no existen regulaciones que amplíen o limiten los contenidos de su núcleo esencial, que pudieran hacer parte de la Constitución, sino que, se aprecian en ella elementos que haciendo parte de ese derecho fundamental, por su carácter reglamentario pueden ser objeto de las competencias propias del legislador ordinario.” Usar expresiones de forma diferente a aquella en la cual se emplean comúnmente es lo que se conoce como ‘tropo’. El tropo comprende además de la metáfora, figuras como la sinécdoque (extender, restringir o alterar de algún modo la significación de las palabras, para designar un todo con el nombre de una de sus partes, o viceversa) y la metonimia (designar algo con el nombre de otra cosa tomando el efecto por la causa o viceversa, el autor por sus obras, el signo por la cosa significada). Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. Ver: [www.rae.es] Corte Constitucional, sentencia T-002 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero). HäBERLE, Peter. El Contenido Esencial como Garantía de los Derechos Fundamentales. Corte Constitucional, sentencia T-002 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero). Corte Constitucional, sentencia T-002 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero). En las primeras sentencias de la Corte aún se mantenía la diferencia, aunque ya se afirma categóricamente que los derechos fundamentales tienen un núcleo fundamental. Así, por ejemplo, en la sentencia T-009 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero), en la cual se citó la sentencia T-002 de 1992 y su distinción con ‘contenido esencial’ de un derecho, se afirmó lo siguiente: “Los derechos tienen un "núcleo esencial" que se expresa en varias manifestaciones de la Carta. Por ejemplo, en el caso concreto, la educación, como núcleo esencial, está consagrada en los artículos 26 y 27 precitados, debido a que lógicamente no es posible ‘enseñar’ ni ‘aprender’, sin pensar al mismo tiempo en ‘educar’.” En el salvamento a la sentencia C-381 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa; SV Eduardo Cifuentes Muñoz) dijo el Magistrado: “En este mismo sentido, aunque con algunos matices singulares, las Constituciones Española y Portuguesa, recogen el dispositivo del núcleo esencial como límite insuperable de la ley reguladora de los derechos. En efecto, señala el artículo 53 de la Constitución Española: ‘1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1 a)’. Por su parte, el artículo 18.3 de la Constitución de Portugal, expresa: ‘no se puede disminuir la extensión y alcance del contenido esencial de los preceptos constitucionales’.” Al respecto ver, entre muchas otras, las sentencias T-464 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-243 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-582 de 1993 (MP Hernando Herrera Vergara), T-543 de 1994 (MP Jorge Arango Mejía), T-517 de 1996 (MP Antonio Barrera Carbonell), T-209 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), T-473 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-724 de 1998 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-241 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-734 de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-132 de 2000 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-685 de 2000 (MP Álvaro Tafur Galvis). Corte Constitucional, sentencia T-426 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Corte Constitucional, sentencia T-413 de 1997 (MP José Gregorio Hernández Galindo). La Corte señaló que “[…] la pequeña parcela, por ejemplo, lograda con el esfuerzo de toda la vida y medio indispensable para sostener el mínimo vital propio y familiar, es en tal sentido tan importante para el campesino que su despojo o afectación injustificados constituyen efectivamente atropello a su dignidad y amenaza para su vida y la de los suyos. Allí el derecho de propiedad es fundamental y merece ser protegido especialmente en calidad de tal.” En tal medida, la Corte señaló que “que procede la tutela para la conservación de una mínima garantía de subsistencia digna, personal y familiar, cuando se ha configurado ostensible abuso y trato desigual a personas cuyo núcleo esencial de propiedad se ve afectado en términos tales que afrontan, en virtud de la conducta censurada, la pérdida absoluta e irremediable de la totalidad de su escaso patrimonio.” En la sentencia T-403 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) se dijo: “Ante la colisión de derechos fundamentales como la libertad de expresión y el derecho a la intimidad, respecto de los cuales la Constitución no establece ningún orden jerárquico que sirva de directriz para resolver tales conflictos, al juez le corresponde hacer una cuidadosa ponderación de los intereses en juego teniendo en cuenta las circunstancias concretas. || Una argumentación sistemático-formal tendería a proteger los derechos fundamentales según el orden de su reconocimiento, empezando por el artículo 15 con el derecho a la intimidad, antes que por las libertades de cultos y de expresión, consagradas en los artículos 19 y 20 de la Constitución. Sin embargo, la resolución formal del conflicto no responde al objetivo de trazar un límite al ejercicio pacífico de las libertades de expresión y de cultos, sin vulnerar con ello el núcleo esencial del derecho a la intimidad. || Tampoco es posible proclamar apriorísticamente la superioridad de un derecho fundamental sobre el otro, lo que llevaría a afirmar que en un caso se trata de un derecho individual, que refleja un interés particular, y en el otro de un derecho social, debiendo el segundo primar sobre el primero.” En la sentencia T-411 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero) se resolvió un caso en el que se enfrentaban los derechos al trabajo, a la empresa y a la propiedad con el derecho a un ambiente sano. La Corte sostuvo lo siguiente: “[…] se trata en este negocio de hacer compatibles y armónicos los derechos del tríptico económico (trabajo, propiedad privada y libertad de empresa) y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. || La compatibilidad está en la conjunción copulativa –‘y’-, que radica en la combinación del crecimiento económico y el respeto por el medio ambiente. Esta ha sido la esencia del concepto de desarrollo sostenible que fue presentado hace cinco años por la Comisión Brundtland (en honor de la primera ministra noruega, Gro Harlem BrundTland) y que se encuentra a la orden del día en la agenda de la Conferencia de Río de Janeiro. En otras palabras, la clave radica en mantener el desarrollo económico, pero haciéndolo sostenible, esto es, de forma tal que responda a las necesidades tanto del hombre como de la naturaleza.” Corte Constitucional, sentencia T-450 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Al respecto ver también la sentencia T-547 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Corte Constitucional, sentencia T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón). En este caso se dijo al respecto: “En el caso sub-exámine la paciente fue hospitalizada y examinada en una institución del Estado, a pesar de no haber demostrado su condición de afiliado a los Seguros Sociales. Los respectivos diagnósticos indican que su dolencia es de aquellas que bien puede controlarse mediante un tratamiento ambulatorio. En consecuencia, a la peticionaria no se le ha negado el núcleo esencial del derecho a la salud.” Corte Constitucional, sentencia T-408 de 1994 (MP Fabio Morón Díaz). En esta oportunidad se estudiaron demandas en contra de la Ley 100 de 1993. En tal sentido ver también la sentencia C-381 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa; SV Eduardo Cifuentes Muñoz). Corte Constitucional, sentencia T-077 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). En esta oportunidad se dijo al respecto: “Así las cosas, es improcedente la acción de tutela cuando hay otro mecanismo de defensa judicial y no se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se está en presencia de éste cuando, de no tutelarse el derecho vulnerado o amenazado, hay inminencia de un mal irreversible, injustificado y grave, que coloque al peticionario en un estado de necesidad, que amerita la urgencia de la acción. La necesidad, a su vez, debe ser evidente o evidenciable, y además extrema, de suerte que sea razonable pensar en la gran probabilidad -no en la mera posibilidad- de sufrir un daño irreparable y grave. No cualquier necesidad amerita, pues, la acción de tutela, ni cualquier inminencia de daño, ya que se requieren las características de extremidad en cuanto a la necesidad y de gravedad en cuanto al daño. El extremo es el máximo o mínimo, según el caso, de un ente; en otras palabras, es el punto primero de un límite inicial o el último punto de un límite terminal. La gravedad implica una magnitud de tal proporción, que amenaza la destrucción del núcleo esencial de una entidad, en nuestro caso de un derecho fundamental. Ahora bien, la extrema necesidad puede describirse como aquella situación adversa y padecida por un sujeto, que lo coloca en el límite de lo soportable, y amenaza con vulnerar el núcleo esencial -o con aumentar o prolongar la lesión- de uno o más derechos fundamentales. Entonces la extrema necesidad, de continuar, hace que para el ser humano que lo padece, la situación se torne en irresistible. Ello justifica la acción inmediata del Estado en favor del necesitado. La extrema necesidad es en última instancia la negación del derecho a una vida digna.” Corte Constitucional, sentencia T-336 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). Corte Constitucional, sentencia C-101 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) En este caso se resolvió declarar exequible el siguiente aparte del artículo 51 de la Ley 179 de 1994: “Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley”. Corte Constitucional, sentencia T-047 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); en tal caso se consideró que la Administración no violaba el derecho al trabajo de una persona que había obtenido el primer lugar en el concurso, al decidir anular el concurso (porque había habido fraude) y en consecuencia, no nombrar a nadie y reabrir nuevamente el concurso. Para la Corte no había violación al derecho porque el mismo no se anulaba; por ello señaló “Así las cosas, debe entenderse que el derecho al trabajo no consiste en la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar determinado por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in genere, de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados.” Corte Constitucional, sentencia T-336 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero). Corte Constitucional, sentencia T-412 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero). Corte Constitucional, sentencia T-426 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Corte Constitucional, sentencia T-530 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Corte Constitucional, sentencia T-532 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Para esta cuestión, puede verse también la sentencia T-542 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero). Corte Constitucional, sentencia T-799 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). En este caso se reiteró, entre otras, la sentencia T-047 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra). Sentencia C-408 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz. En esa providencia, la Corte dijo que “…cuando de la regulación de un derecho fundamental se trata, la exigencia de que se realice mediante una ley estatutaria, debe entenderse limitada a los contenidos más cercanos al núcleo esencial de ese derecho, ya que se dejaría, según interpretación contraria, a la ley ordinaria, regla general legislativa, sin la posibilidad de existir; toda vez que, se repite, de algún modo, toda la legislación de manera más o menos lejana, se encuentra vinculada con los derechos fundamentales”. Igualmente, en sentencia C-425 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte dijo que “la regulación de aspectos inherentes al ejercicio mismo de los derechos y primordialmente la que signifique consagración de límites, restricciones, excepciones y prohibiciones, en cuya virtud se afecte el núcleo esencial de los mismos, únicamente procede, en términos constitucionales, mediante el trámite de ley estatutaria” Sentencia C-981 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia C-687 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett Al respecto ver el apartado (5.5.1.) de la sentencia C-942 de 2009; en ella se retoma buena parte de la posición fijada en la sentencia C-756 de 2008. Entre muchos doctrinantes, pueden consultarse a Prieto Sanchís, Luis en “Estudios Sobre Derechos Fundamentales”. Editorial Debate. Madrid. 1990; a Pérez Luño, Antonio, en “Los Derechos Fundamentales”. Editorial Tecnos. Madrid. 2004; a Rubio Llorente, Francisco en “Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales”, Editorial Ariel. Barcelona. 1995 y a Jiménez Campo, Javier en “Derechos Fundamentales. Concepto y Garantías”. Editorial Trotta. Madrid. 1999. Entre otras, pueden consultarse las sentencias C-993 de 2004, C-620 de 2001, C-489 de 2002, C-142 de 2001, T-028 de 1996 y T-360 de 2005 El resumen de la discusión puede encontrarse en “Derecho Constitucional. Derechos y Libertades Fundamentales”. Coordinador Francisco Balaguer Callejón. Volumen
II. Editorial Tecnos. Madrid. 1999. Páginas 271 y siguientes. Sentencia C-994 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería Corte Constitucional, sentencia T-446 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz). Corte Constitucional, sentencia T-446 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz). En la sentencia T-411 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero). Corte Constitucional, sentencia T-426 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Al respecto, se dijo lo siguiente: “Métodos para la determinación del núcleo esencial ||
22. En el proceso de determinación de lo que constituye el núcleo esencial de un derecho fundamental, el juzgador dispone de técnicas jurídicas complementarias. Visto desde la perspectiva de los derechos subjetivos, el contenido esencial de un derecho fundamental consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de adscribirse a ese tipo, desnaturalizándose. Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha diseñado una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.” Corte Constitucional, sentencia T-426 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Las normas acusadas fueron el numeral 7 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 [No podrá ser concejal ‘quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para la elección de cargos o de miembros de corporaciones públicas que deba realizarse en la misma fecha.’] y el numeral 9 del artículo 95 de la misma Ley [no podrá ser Alcalde ‘Quien esté vinculado por matrimonio, unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con personas que se hubieren inscrito por el mismo partido o movimiento político para la elección de miembros al Concejo Municipal respectivo.’]. Corte Constitucional, sentencia C-373 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz; AV José Gregorio Hernández Galindo; SV Eduardo Cifuentes Muñoz). La norma acusada fue el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, en el cual se establecía como inhabilidad para ser elegido concejal ‘Quien dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la inscripción haya sido empleado público o trabajador oficial, salvo que desempeñe funciones docentes de Educación Superior’. Corte Constitucional, sentencia C-381 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa; SV Eduardo Cifuentes Muñoz).