SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJUAN CARLOS HENAO PEREZ. ADHESIÓNSENTENCIA C-936 10SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A DESMOVILIZADOS DE GRUPOS ARMADOS ILEGALES-Desconoce el precedente constitucional en materia de justicia transicional (Salvamento de voto)SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A DESMOVILIZADOS DE GRUPOS ARMADOS ILEGALES-Constituye un cambio injustificado del precedente (Salvamento de voto)La aplicación del principio de oportunidad al soldado raso del grupo armado ilegal, cuyo delito consistió en pertenecer a la organización, portar uniformes y armas, siempre y cuando se emplearan sistemas de verificación y se comunicara suficientemente a las potenciales víctimas antes de adoptar la medida, y la medida se pudiera revocar, habría sido una resolución consecuente con la jurisprudencia constitucional de justicia transicional, en particular con el precedente liderado por la sentencia C-370 de 2006, como enfoque analítico ineludible para atender el problema jurídico de este caso.SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Procedencia en relación con la aplicación del principio de oportunidad a desmovilizados de grupos armados ilegales en el marco de políticas de justicia transicional (Salvamento de voto)En la sentencia C-936 de 2010 que declaró la inexequibilidad del numeral 17 del artículo 2º de la Ley 1312 de 2009, ha debido resolverse con la constitucionalidad condicionada, pues no se tuvieron en cuenta criterios vinculantes para el juez constitucional, de modo que al declarar inexequible la aplicación del principio de oportunidad dentro de las políticas de justicia transicional prevista en el precitado numeral negó su propio dicho y desconoció pautas esenciales de la interpretación constitucional, así como también se desarticula una pieza esencial en el funcionamiento del régimen de justicia transicional, que no sólo debe operar con celeridad, prontitud y resultados, sino también con los recursos con que cuenta.APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A DESMOVILIZADOS DE GRUPOS ARMADOS ILEGALES-No desconoce la Constitución (Salvamento de voto)PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Carácter vinculante de la argumentación contenida en sentencia C-370 de 2006 (Salvamento de voto)JUSTICIA TRANSICIONAL-Constituye una forma excepcional para salir del conflicto armado en Colombia bajo particulares circunstancias (Salvamento de voto)Referencia: expediente D-8131Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 17 y el parágrafo 3º del artículo 2º de la ley 1312 de 2009 “por medio de la cual se reforma la ley 906 de 2004, en lo relacionado con el principio de oportunidad”. Magistrado Ponente:LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el debido respeto, me adhiero al salvamento de voto presentado por el magistrado Sierra Porto, con relación a la inexequibilidad del numeral 17 del artículo 2º de la ley 1312 de 2009 declarada por la sentencia C-936 de 2010.Lo anterior porque estimo que el caso debió resolverse con la constitucionalidad condicionada que fue propuesta en el proyecto original presentado por el mismo magistrado Sierra. En particular destaco:
1. La solución ofrecida por el magistrado Sierra, ajustaba una ponderación difícil pero necesaria entre los bienes constitucionales por proteger con las medidas legislativas que se adopten al interior de una política de justicia transicional. La aplicación del principio de oportunidad al soldado raso del grupo armado ilegal, cuyo delito consistió únicamente en pertenecer a la organización, portar uniformes y armas. Esto, siempre y cuando -que son los condicionamientos diseñados por el proyecto original de sentencia- se emplearan sistemas de verificación y se comunicara suficientemente a las potenciales víctimas antes de adoptar la medida y, también siempre y cuando, si fuere necesario, esta última se pudiera revocar.Tal resolución habría sido consecuente con la jurisprudencia constitucional de justicia transicional, en particular con el precedente liderado por la sentencia C-370 de 2006, como enfoque analítico ineludible para atender el problema jurídico de este caso. Pero este precedente no se empleó. Al contrario, en la sentencia C-936 de 2010, con razones claramente bienintencionadas y humanistas pero en esencia emotivas, la mayoría de la Corte efectuó un cambio de precedente sin justificación, por el que somete a las reglas comunes de interpretación una norma jurídica excepcional, que responde con claridad a una lógica del derecho diferenciada, por hacer parte de la justicia transicional.2. El proyecto original ofrecía una interpretación basada, como lo demanda este modelo alternativo de justicia, en el pluralismo razonable y la tolerancia radical, supuestos filosóficos y de la interpretación del derecho, de los cuales resultaba que se entendiese conforme a la Constitución, el poder aplicar el principio de oportunidad al soldado raso del grupo armado ilegal, bajo las severas exigencias normativas de la disposición y el condicionamiento constitucional contemplado. La decisión mayoritaria no llegó a esa conclusión porque estudió el principio de oportunidad concebido en la norma acusada, bajo el prisma del pensamiento ilustrado y liberal del constitucionalismo ordinario. Con ello no sólo se rompe con una disciplina esencial que da legitimidad a las decisiones de los jueces constitucionales, llamados también a asegurar la confianza en el Derecho a través de una jurisprudencia coherente y razonada. Por sobre todo, se rompe además, con las exigencias que la hermenéutica reclama de la concepción, desarrollo y aplicación de las leyes especiales.
3. En efecto, así operan todos los regímenes de excepción, por excepcionales o porque así sean las normas (los arreglos) que prevén. Por ejemplo, los Estados de excepción para situaciones específicas, coyunturales de guerra, desorden público, económico, social o ambiental o el Derecho internacional humanitario, que penetra como reglas de imperativa aplicación en caso de guerra exterior o civil o de carácter interno. A su turno, la justicia transicional para Colombia, en cuanto forma de salir de un conflicto armado interno, bajo las particulares circunstancias de que el mismo no se ha concluido. Todos estos regímenes se construyen con fuentes y racionalidades jurídicas propias, pues la realidad social, institucional, económica, humanitaria que enfrentan, no es la de la sociedad que se somete medianamente a la soberanía del Estado y del Derecho y al ejercicio de las libertades y derechos de los particulares. Es otra. Y ello determina otras respuestas por parte del Derecho y de sus operadores jurídicos.
4. Pero ¿qué hay detrás de esa especialidad? No sólo una pauta de interpretación, sino un supuesto conforme al cual la justicia del derecho común no resuelve el conflicto ni lo finiquita, por ineficiente, por insuficiente o por imposible. Es decir que la justicia desde el derecho común para las situaciones extraordinarias es injusta.
5. Según una célebre expresión de R. Dworkin, el juez tiene el deber de proteger los derechos individuales como cartas de triunfo sobre los gobiernos y los parlamentos. Así también se podría reconocer que los regímenes excepcionales, constituyen una especie de jugadas de rendición, en las que se cede para avanzar, se renuncia para ganar. Este es el caso de la justicia transicional. De allí que el derecho que la regula se conciba con discriminaciones positivas reconocidas no por la debilidad manifiesta de sus beneficiarios, sino por su posición y condición de poder de facto en el conflicto o problemática que se afronta; y también que sea un derecho escrito en clave de víctimas -y no de simples titulares de derechos- que merecen por tanto una más decidida protección. Un régimen de justicia de excepción que, con las modulaciones y recortes efectuados, hasta ahora había sido estimado constitucional por la Corte, como una jugada de rendición para alcanzar la paz.
6. Sin duda que desde el punto de vista de las reglas liberales de la igualdad, ante el conflicto interno colombiano, todos los que han infringido la ley debían ser plenamente responsabilizados de sus actos y las víctimas reparadas integralmente de todo acto criminal. Este ideal, que difícilmente se alcanza en condiciones de normalidad, en situaciones de conflicto armado interno, se torna injusto por impracticable. Cuando se trata de un conflicto armado interno, el poder de los grupos ilegales armados, el carácter de los crímenes cometidos y de violación de derechos humanos trasciende en número, en impacto, en dimensiones del daño (personal, colectivo, comunitario). Por ello la justicia debe incrementar sus niveles de eficiencia, pues así lo reclaman las circunstancias y la urgencia de mecanismos de reestructuración social. Por ello no se aplica una justicia material pura, sino una justicia material transicional, con especiales garantías para las víctimas, mas igualmente con los arreglos de política criminal que susciten los incentivos para concluir el conflicto y la actividad criminal que lo alimenta.
7. En la sentencia respecto de la cual salvo mi voto, considero que no se tuvieron en cuenta estos criterios vinculantes para el juez constitucional, de modo que al declarar inexequible la aplicación del principio de oportunidad dentro de las políticas de justicia transicional, prevista en el numeral 17 del art. 2º de la Ley 1312 de 2009, negó su propio dicho y además desconoció pautas esenciales de la interpretación constitucional.
8. Por último, como razón adicional para adherirme al