SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-936 10OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Rasgos que la caracterizan (Salvamento parcial de voto)Los rasgos característicos de una omisión legislativa relativa implican (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legisladorDESMOVILIZACION DE LOS GRUPOS ARMADOS IRREGULARES EN COLOMBIA-Evolución normativa (Salvamento parcial de voto)APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A DESMOVILIZADOS-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Salvamento parcial de voto)LEGISLADOR-Discrecionalidad y límites con que cuenta para diseñar las causales de aplicación del principio de oportunidad (Salvamento parcial de voto)PERTENENCIA A LA ORGANIZACION CRIMINAL-Significado de la expresión (Salvamento parcial de voto)CRIMEN DE LESA HUMANIDAD-Derecho comparado CRIMEN DE LESA HUMANIDAD-Evolución en el derecho penal internacional ASOCIACION PARA COMETER EL CRIMEN DE GENOCIDIO-Casos en que se ha tipificado CONSPIRACION PARA COMETER GENOCIDIO-Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional de Ruanda CONSPIRACION PARA COMETER GENOCIDIO-Análisis del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Concepto (Salvamento parcial de voto)APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A DESMOVILIZADOS-Resultaba adecuada su exequibilidad bajo ciertas condiciones (Salvamento parcial de voto)JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Ponderación entre la consecución de la paz, el valor de la justicia y los derechos de las víctimas de los crímenes internacionales MEDIDAS LEGISLATIVAS ENCAMINADAS A ALCANZAR LA PAZ-No pueden desconocer los compromisos internacionales asumidos por el Estado colombiano CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO-Se trata de un delito autónomo CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO-Aplicación es independiente de otros tipos penales que han sido imputados a quienes hasta la fecha han sido juzgados por la Corte Suprema de Justicia (Salvamento parcial de voto)APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Elementos señalados por la jurisprudencia constitucional para su regulación (Salvamento parcial de voto)CRIMENES DE LESA HUMANIDAD-Precedentes sentados por la Corte Suprema de Justicia no son vinculantes en la interpretación del ordenamiento jurídico que realiza la Corte al examinar la constitucionalidad DOCTRINA VIVIENTE-Alcance (Salvamento parcial de voto)APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A DESMOVILIZADOS DE LOS GRUPOS ARMADOS ILEGALES-Desarrollo de un proceso transicional empezado por la ley 975 de 2005 y ley 1312 de 2009 (Salvamento parcial de voto)APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD A LOS DESMOVILIZADOS-Decisión judicial no impide que la Fiscalía General de la Nación investigue y los jueces competentes sancionen otros comportamientos imputables DECLARACION JURAMENTADA DEL DESMOVILIZADO-No impedía al Estado la verificación de la afirmación (Salvamento parcial de voto)Si bien el principio de oportunidad podía ser aplicado a los desmovilizados que se reincorporen a la sociedad, también lo es que tal decisión judicial, de manera alguna impide que la Fiscalía General de la Nación investigue, y los jueces competentes sancionen, otros comportamientos imputables a los desmovilizados, tales como crímenes de guerra, de lesa humanidad y genocidios. En efecto, la declaración juramentada del desmovilizado, en el sentido de no haber perpetrado tales atrocidades, de manera alguna le impedía al Estado verificar la realidad de tal afirmación.PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD E INDULTO A DESMOVILIZADOS Y MIEMBROS RASOS DE GRUPOS ARMADOS ILEGALES-No beneficio supone que existe un trato favorable para los cabecillas de dichos grupos (Salvamento parcial de voto)Referencia: expediente D-8131Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 17 y el parágrafo 3º del artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, “Por medio de la cual se reforma la Ley 906 de 2004, en lo relacionado con el principio de oportunidad”.Magistrado Ponente:Luis Ernesto Vargas SilvaCon el acostumbrado respeto, paso a exponer las razones por las cuales si bien comparto la decisión de declarar exequible el parágrafo 3º del artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, en el entendido de que también comprende las graves violaciones a los derechos humanos, no estuve de acuerdo con declarar inexequible el numeral 17 del artículo 2º de la Ley 1312 de 2009.Pues bien, antes de entrar a exponer las razones de mi disenso, es pertinente aclarar que el proyecto inicial de fallo me había sido asignado por reparto de la Sala Plena y que el presente salvamento parcial de voto consigna la esencia de los principales argumentos planteados en aquél.De igual manera, es preciso señalar que, desde el comienzo, planté la adopción de un fallo de constitucionalidad condicionado, que permitiera armonizar el contenido de las disposiciones acusadas, con los mandatos constitucionales e internacionales de respeto y garantía de los derechos de las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.Realizadas las anteriores precisiones, en el presente salvamento parcial de voto, por razones metodológicas, se abordarán los siguientes grandes temas: LOS ARGUMENTOS QUE PLANTEARON LOS DEMANDANTES.En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, los ciudadanos Rafael Barrios Mendivil, Dora Lucy Arias Giraldo y Linda María Cabrera Cifuentes, interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra el primer inciso del numeral 17 y el parágrafo 3º del mismo del artículo 324 del C.P.P., modificado por el artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, “Por medio de la cual se reforma la Ley 906 de 2004, en lo relacionado con el principio de oportunidad”, por considerar que vulneran los artículos 150.17 y 250 Superiores, al igual que el segmento normativo acusado desconoce los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 4 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; el artículo 2 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 12 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; el artículo 1 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y el artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.En cuanto a la causal de aplicación del principio de oportunidad para los desmovilizados, prevista en el inciso 1 del numeral 17 del artículo 324 del CPP, modificado por la Ley 1312 de 2009, los demandantes, luego de hacer un recuento del proceso de paz adelantado entre el Gobierno Nacional y aquéllos, plantearon los siguientes argumentos.La disposición acusada, según los demandantes, violaba el artículo 250 Superior, por cuanto consagra una causal de aplicación del principio de oportunidad ambigua e indeterminada, la cual termina convirtiéndose en una “amnistía encubierta”, favorable a la impunidad, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 150.17 Superior, y en contra de los derechos de las víctimas consagrados en los artículos 1, 2, 6, 12, 29, 93 y 229 constitucionales, así como en los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.En cuanto a la vulneración contra el artículo 250 Superior, los demandantes argumentaban lo siguiente:“De un lado, el supuesto de actos inequívocos del desmovilizado que permitan evaluar su propósito de reintegrarse a la sociedad, abre un margen muy amplio de valoración por parte de la Fiscalía porque no existen parámetros objetivos para determinar cuándo una manifestación es inequívoca o no y cuándo expresa la intención de reintegrarse a la sociedad, más aún cuando la misma norma dispone que las conductas frente a las cuales se aplica el principio de oportunidad para estos desmovilizados pueden suceder antes o después de la desmovilización, luego, el Fiscal no tiene reglas claras para decidir por ej, si un desmovilizado cuenta con actos inequívocos de reintegración, si aún después de la desmovilización ha incurrido en otros delitos”.Sobre el mismo particular agregaban que “la ambigüedad de la causal demandada está dada en un conjunto de falencias que hemos denominado como la existencia de una causal atípica favorable a la impunidad. La causal carece de una identificación clara de los delitos a los cuales se aplica. Nótese que de una parte se refiere a la “pertenencia a la organización criminal”, en otra a “situaciones” y en suma no se tiene claridad sobre a qué tipo de delitos se aplica, al contrario de lo sucedido en las demás causales. Sólo están definidos los delitos accesorios que no aportan claridad suficiente en relación con el delito principal”.De igual manera señalan que “la causal tampoco exige la identificación del victimario ni supone la existencia de un proceso penal en el cual la víctima pueda hacer valer sus derechos y peor aún prevé audiencias colectivas para aplicar el principio de oportunidad sin garantizar la participación de las víctimas”. Así mismo, a su juicio, no se trataba de delitos de bajo impacto social o cometidos por personas plenamente identificadas, ni tampoco tiene que reparar a las víctimas.En cuanto a los derechos de las víctimas, los ciudadanos alegaban que “Mientras las demás causales se aplican a delitos o personas identificadas en otros delitos, la causal diecisiete se aplica en abstracto a un conjunto de desmovilizados cuya única obligación es declarar que no ha cometido violaciones de derechos humanos sin que las víctimas tengan acceso a este procedimiento para controvertir su versión y sin que exista investigación ni identificación del beneficiario que permita igualmente controvertir las decisiones que afecten los derechos de las víctimas. Tampoco está prevista medida alguna para reparar a las víctimas”.Las anteriores insuficiencias, según los demandantes, tornaban ambigua y oscura la causal de aplicación del principio de oportunidad, violándose de esta forma el artículo 250 Superior, el cual permite configurar causales precisas e inequívocas.Insistían igualmente que la expresión empleada por el legislador “pertenencia a la organización criminal”, era ambigua por cuanto no describía realmente ningún delito. Atribuían tal oscuridad, a la voluntad del Congreso de no emplear directamente la expresión “concierto para delinquir”, conducta delictiva que ha sido considerada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia como un delito común, y no político, y además como un crimen de lesa humanidad.Sobre el particular, los demandantes agregaban que “los desmovilizados paramilitares investigados por concierto para delinquir agravado son responsables de crímenes de lesa humanidad y por lo tanto no pueden ser beneficiaros del principio de oportunidad. Esto es así porque los paramilitares reúnen los tres elementos definidos por la Corte Suprema de Justicia como necesarios para calificar de lesa humanidad el concierto para delinquir: que las conductas de la organización hayan incluido crímenes de lesa humanidad, que los integrantes sean voluntarios y exista conciencia mayoritaria por parte de los integrantes de la organización sobre los crímenes cometidos”.Así las cosas, según los demandantes, la figura establecida por el legislador configuraba realmente una amnistía encubierta, contraria a los derechos de las víctimas.Recordaban asimismo que, si bien la Corte Constitucional consideró que la ley de justicia y paz no equivalía a un amnistía, por cuanto finalmente se aplicaba una pena, en cambio con la ley 1312 de 2009, “El Estado renuncia a la persecución penal y la adjudicación de justicia”. Además, “obsérvese que el parágrafo 3 del artículo 2 de la ley 1312 de 2009 prevé la prohibición expresa de aplicar el principio de oportunidad a crímenes de lesa humanidad, razón de más para ratificar la ambigüedad e indeterminación de la norma demandada.”.Explicaban igualmente los ciudadanos que, revisado el trámite que conoció el proyecto de ley en el Congreso de la República, se concluye que no se siguió aquél propio de las leyes de amnistía, motivo por el cual la causal de aplicación del principio de oportunidad es realmente una amnistía encubierta.Argumentaban asimismo que, en virtud de los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humano, los Estados tienen el deber de investigar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos, así como garantizarle a las víctimas el acceso a un recurso judicial efectivo, en concordancia con los artículos 1 y 2 del mismo instrumento internacionales. Las anteriores disposiciones resultarían vulneradas por la norma legal acusada. En cuanto a la vulneración de los derechos de las víctimas, los demandantes explicaban lo siguiente:“La aplicación del principio de oportunidad al desmovilizado de un grupo armado organizado al margen de la ley, en los términos de la ley 1312 de 2009, sin que exista una declaración sobre los hechos en los que participó, que permita a las víctimas identificar a los victimarios y controvertir su versión, desconoce el derecho a la participación de las víctimas, el acceso a la justicia, a conocer la verdad de los hechos y obtener una reparación integral; asimismo, la ausencia de una declaración de los desmovilizados vulnera el derecho a la verdad histórica de la sociedad pues se trata de confesos desmovilizados provenientes de un escenario de conflicto armado en el cual han sucedido innumerables hechos de violencia respecto de los cuales la sociedad colombiana tiene derecho a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar”.A manera de conclusión sobre este primer cargo afirmaban lo siguiente:“En conclusión de lo anteriormente dicho puede afirmarse que (i) la causal acusada es equivocada y ambigua en contradicción con lo dispuesto por el artículo 250 de la Constitución Política que establece el modelo de principio de oportunidad reglada; (ii) esa ambigüedad está dada en la indefinición de aspectos estructurales que cualquier causal de principio de oportunidad debe tener, como la definición de los delitos a los cuales se aplica y la existencia de parámetros normativos objetivos que eliminen la discrecionalidad del fiscal a la hora de aplicar el principio de oportunidad, así como la posibilidad de participación de las víctimas en un proceso penal determinado; (iii) la redacción equívoca e imprecisa de la causal diecisiete genera la existencia de una amnistía encubierta en contravía de lo dispuesto por el artículo 150 No. 17 de la Constitución Política que exige quórum calificado para la aprobación, requiere aplicarse a delitos exclusivamente políticos pero como el concierto para delinquir no es un delito político sino un crimen de lesa humanidad, no son procedentes figuras de amnistía, indulto o cualquier otra eximente de responsabilidad; finalmente, (iv) la existencia de las referidas ambigüedades y la consagración de una amnistía encubierta son elementos contrarios a la obligación estatal de carácter internacional para evitar la impunidad y por eso también se presenta una violación de los derechos de las víctimas porque el Estado renuncia a la obligación internacional de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones de derechos humanos, generando con esto un escenario injustificado de impunidad que debe ser revertido por la Corte Constitucional en cumplimiento de su función de guardiana de la supremacía e integridad constitucional”.Por otra parte, en relación con el parágrafo 3 del artículo 2 de la ley 1312 de 2009, los ciudadanos planteaban un cargo por “omisión legislativa relativa”, por cuanto, a su juicio, se presenta una “exclusión injustificada del concepto de “graves violaciones de derechos humanos” de la norma, permitiendo con esto la aplicación del principio de oportunidad a estas conductas”.En tal sentido, estimaban los ciudadanos que el segmento normativo acusado desconoce los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 4 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; el artículo 2 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 12 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; el artículo 1 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y el artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.Al respecto, aseguraban que la restricción a la aplicación del principio de oportunidad a las “graves infracciones al derecho internacional humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio”, excluye de manera injustificada las graves violaciones a los derechos humanos no comprendidas dentro de tales categorías, “de manera que la norma acusada permite aplicar el principio de oportunidad a graves violaciones de derechos humanos previstas en el derecho internacional de los derechos humanos”.En tal sentido, explicaban que el parágrafo 3 del artículo 2 de la ley 1312 de 2009, que no incluye dentro de la prohibición para aplicar el principio de oportunidad, a las graves violaciones de derechos humanos, permitiendo con eso la impunidad en estas conductas, reguladas por el derecho internacional de los derechos humanos.Sostenían igualmente que algunas violaciones de derechos humanos podían coincidir con conductas propias de los crímenes de lesa humanidad, pero que otras que correspondían al concepto más amplio de “violaciones graves de derechos humanos”. Así por ejemplo, explicaban que el asesinato se encuentra proscrito por el Estatuto de Roma de la CPI, pero también está prohibido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la discriminación racial se encuentra prohibida en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, e igualmente, en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la CPI. Otro tanto sucede con la violencia sexual contra la mujer.Finalmente, solicitaron que el fallo de inexequibilidad tuviera efectos retroactivos.Por su parte, las opiniones de los intervinientes se encontraban divididas. Así, algunos coadyuvaron por completo la demanda, por estimar que efectivamente la aplicación de la causal de principio de oportunidad desconocía los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, estipulados en diversos tratados internacionales. Otros, por el contrario, solicitaron a la Corte declarar exequibles los segmentos normativos acusados. Así mismo, ciertos intervinientes plantearon dudas acerca de si se configuraron todos los cargos de inconstitucionalidad señalados como tales por los demandantes, mientras que otros abogaban por condicionar la exequibilidad de algunas expresiones.Por último, el Ministerio Público solicitó declarar exequible el parágrafo tercero del numeral 17 del artículo 324 del CPP, modificado por la Ley 1312 de 2009, en el entendido de que “para preservar los derechos de las posibles víctimas, en la reglamentación que para la aplicación del principio de oportunidad expida el Fiscal General de la Nación, se debe contemplar la publicación en un periódico y una emisora de cobertura nacional, y en la página web de la Fiscalía General de la Nación, de la información sobre la identidad plena, valga decir, visual, nominal y de alias, de cada uno de los desmovilizados que serán sometidos al procedimiento de aplicación del principio de oportunidad y de las fechas programadas para ese procedimiento”.Los anteriores fueron, brevemente, los principales argumentos planteados por los demandantes, los numerosos intervinientes y el Ministerio Público.ANÁLISIS SOBRE LA EXISTENCIA DE CARGOS DE INCONSTITUCIONALIDAD REALIZADA POR EL DESPACHO.El examen acerca de la conformidad de las leyes con la Constitución, inició por determinar si los demandantes habían planteado, al menos, un cargo de inconstitucionalidad.En el presente caso, la situación, a juicio del Despacho, resultaba ser compleja por cuanto, en relación con el inciso 1 del numeral 17 del artículo 324 del C.P.P., modificado por el artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, algunos intervinientes planteaban que los demandantes no lograron estructurar verdaderos cargos de inconstitucionalidad en relación con todas las disposiciones alegadas como vulneradas. A su vez, en lo atinente al parágrafo tercero de la misma disposición, los ciudadanos sostenían la existencia de un cargo de inconstitucionalidad por omisión relativa, siendo necesario determinar si efectivamente ello es así.Aunado a lo anterior, en su intervención, la Defensoría del Pueblo sostenía que el demandante no había estructurado un verdadero cargo de inconstitucionalidad por cuanto “De acuerdo con los demandantes, el numeral 17 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 acusado, establece una “amnistía encubierta” que contraría lo previsto en el artículo 150, numeral 17 de la Carta Política. Aseguran que con ella, el legislador intenta catalogar el concierto para delinquir como delito político y desfigurar el concierto para delinquir con fines de paramilitarismo como crimen de lesa humanidad, contrariando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que se basa en los instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan a Colombia a evitar la impunidad. En esa medida, advierten inconsistencias para la aprobación de la disposición demandada, toda vez que el trámite de la ley que contiene el numeral 17 acusado fue el ordinario, debiendo corresponder a un trámite legislativo especial por tratarse de leyes de amnistía.”. Al respecto, la Defensoría del Pueblo consideraba que “las razones esgrimidas para sustentar que la causal demandada de aplicación del principio de oportunidad configura una “amnistía encubierta”, responden a una interpretación – quizá política- de los accionantes, mas no a un verdadero cargo de inconstitucionalidad por violación del artículo 17 del artículo 150 de la Carta.”.Ahora bien, como puede advertirse, la Defensoría del Pueblo no planteaba un fallo inhibitorio por inepta demanda en relación con todos los argumentos planteados por los ciudadanos contra el inciso primero del numeral 17 del artículo 324 del C.P.P., modificado por el artículo 2 de la Ley 1312 de 2009; por el contrario, sus apreciaciones se limitaban a la ausencia de un cargo de inconstitucionalidad en relación con la supuesta vulneración del numeral 17 del artículo 150 Superior, referente a la concesión de amnistías por parte del Congreso de la República.Al respecto, el Despacho consideró que le asistía razón a la Defensoría del Pueblo por las siguientes razones.El artículo 150.17 Superior, dispone lo siguiente:“ARTICULO
150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:(…)17. Conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos. En caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar.Ahora bien, el primer inciso del numeral 17 del artículo 324 del C.P.P. prevé una causal de aplicación del principio de oportunidad para los desmovilizados de un grupo armado al margen de la ley que haya manifestado, con actos inequívocos, su propósito de reintegrarse a la sociedad, siempre y cuando no haya sido postulado por el Gobierno Nacional al procedimiento y beneficios de la Ley 975 de 2005 y no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su desmovilización, con excepción de la pertenencia a la organización criminal, “que para efectos de esta ley incluye la utilización ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones”.Como se puede observar, la disposición acusada no regula la adopción de una ley de amnistía o de un indulto, sino una causal de aplicación del principio de oportunidad, figura procesal distinta, regulada por el artículo 250 Superior. Ahora bien, consideraba el Despacho que si los demandantes quisieron decir que la mencionada causal debió haberse tramitado en el Congreso de la República como una ley de amnistía y no se hizo así, se estaría hablando es de un vicio de procedimiento, y en ese sentido, debieron haber estructurado un cargo de inconstitucionalidad que soportara tal vulneración a la Constitución, lo cual no hicieron. Por el contrario, su argumentación apuntaba más bien a señalar que, en la práctica, la causal del principio de oportunidad terminaba siendo una especie de “amnistía encubierta”, afirmación que se enfocaba más hacia los efectos prácticos que generaría su aplicación en casos concretos, que a la configuración de un cargo de inconstitucionalidad, soportado en la demostración de una contradicción abierta y directa entre la disposición legal acusada y una determinada norma constitucional. Por las anteriores razones, el Despacho consideró que los demandantes no estructuraron un verdadero cargo de inconstitucionalidad en relación con la supuesta vulneración del artículo 150.17 Superior.Por el contrario, el Despacho estimó que los ciudadanos configuraron los siguientes cargos de inconstitucionalidad:a. La manera como el legislador reguló la causal de aplicación del principio de oportunidad (inciso primero, numeral 17 del artículo 324 del C.P.P.), dada su ambigüedad y oscuridad, vulnera el artículo 250 Superior.b. La causal de aplicación del principio de oportunidad acusada desconoce los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, derivados de una interpretación sistemática de los artículos 1, 2, 12, 93 y 229 Superiores, en consonancia con los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.Ahora bien, en relación con el parágrafo 3 del artículo 2 de la ley 1312 de 2009, los ciudadanos planteaban un cargo por “omisión legislativa relativa”, por cuanto, a su juicio, se presentaba una “exclusión injustificada del concepto de “graves violaciones de derechos humanos” de la norma, permitiendo con esto la aplicación del principio de oportunidad a estas conductas”.Al respecto, aseguraban que la restricción a la aplicación del principio de oportunidad a las “graves infracciones al derecho internacional humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio”, excluía de manera injustificada las graves violaciones a los derechos humanos no comprendidas dentro de tales categorías, “de manera que la norma acusada permite aplicar el principio de oportunidad a graves violaciones de derechos humanos previstas en el derecho internacional de los derechos humanos”.En tal sentido, explicaban que el parágrafo 3 del artículo 2 de la ley 1312 de 2009, que no incluía dentro de la prohibición para aplicar el principio de oportunidad, a las graves violaciones de derechos humanos, permitiendo con eso la impunidad en estas conductas, reguladas por el derecho internacional de los derechos humanos.Aseguraban igualmente que algunas violaciones de derechos humanos coincidían con conductas propias de los crímenes de lesa humanidad, pero que otras correspondían al concepto más amplio de “violaciones graves de derechos humanos”. Así por ejemplo, el asesinato se encuentra proscrito por el Estatuto de Roma de la CPI, pero también está prohibido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la discriminación racial se encuentra prohibida en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, e igualmente, en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la CPI. Otro tanto sucede con la violencia sexual contra la mujer.A renglón seguido, los demandantes explicaron las razones por las cuales, a su juicio, se cumplían todas y cada unas condiciones fijadas por la Corte Constitucional, a efectos de estructurar un cargo por inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa.Sobre el particular, el Despacho comenzaba por recordar los requisitos requeridos para configurar un cargo de inconstitucionalidad por omisión relativa, sistematizados en sentencia C- 864 de 2008, en los siguientes términos:“Los rasgos característicos de una omisión legislativa relativa implican (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador”.Pues bien, en el caso concreto, según el Despacho, los demandantes hicieron un esfuerzo argumentativo por explicar las razones por las cuales, a su juicio, la no inclusión de la expresión “graves violaciones de derechos humanos”, en el texto de la causal de procedencia del principio de oportunidad prevista en el parágrafo tercero del numeral 17 del artículo 324 del C.P.P., terminaba por desconocer diversas disposiciones internacionales contenidas en los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 4 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; el artículo 2 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 12 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; el artículo 1 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y el artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.Fundaban además su pretensión en un precedente sentado por la Corte en sentencia C- 095 de 2007, referente igualmente a la aplicación del principio de oportunidad en casos de crímenes internacionales.En este orden de ideas, el Despacho consideraba que los demandantes sí estructuraron un cargo de inconstitucionalidad por omisión relativa, consistente en que el legislador, al momento de señalar las exclusiones de aplicación de la causal de principio de oportunidad prevista en el numeral 17 del artículo 324 del C.P.P., no incluyó, sin justificación razonable, a las “graves violaciones a los derechos humanos”.EL CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS DISPOSICIONES LEGALES ACUSADAS. Debido a que en el caso concreto existían profundas diferencias entre los demandantes, los intervinientes y la Vista Fiscal en cuanto al sentido y el alcance de las expresiones legales demandadas, el Despacho comenzó por trascribir los segmentos normativos acusados, para luego entrar a explicar los puntos de discusión, y finalmente, precisar el contenido de aquéllos.Así pues, las disposiciones acusadas son las siguientes:LEY 1312 DE 2009Por medio de la cual se reforma la Ley 906 de 2004 en lo relacionado con el Principio de Oportunidad.ARTÍCULO 2o. El artículo 324 de la Ley 906 de 2004, quedará así:Artículo
324. Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos:(…)17. Al desmovilizado de un grupo armado organizado al margen de la ley que en los términos de la normatividad vigente haya manifestado con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad, siempre que no haya sido postulado por el Gobierno Nacional al procedimiento y beneficios establecidos en la Ley 975 de 2005 y no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su desmovilización con excepción de la pertenencia a la organización criminal, que para efectos de esta ley incluye la utilización ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones.Para los efectos de este numeral, el fiscal presentará la solicitud para la celebración de audiencias individuales o colectivas para la aplicación del principio de oportunidad.Extiéndase esta causal a situaciones ocurridas a partir de la vigencia del Acto Legislativo número 3 de 2002.Para la aplicación de esta causal, el desmovilizado deberá firmar una declaración bajo la gravedad de juramento en la que afirme no haber cometido un delito diferente a los establecidos en esta causal, so pena de perder el beneficio dispuesto en este artículo de conformidad con el Código Penal.PARÁGRAFO 1o. En los casos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones previstas en el capítulo segundo del título XIII del Código Penal, terrorismo, financiación de terrorismo, y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, solo se podrá aplicar el principio de oportunidad, cuando se den las causales cuarta o quinta del presente artículo, siempre que no se trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores promotores o directores de organizaciones delictivas.PARÁGRAFO 2o. La aplicación del principio de oportunidad en los casos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo límite máximo exceda de seis (6) años de prisión será proferida por el Fiscal General de la Nación o por quien el delegue de manera especial para el efecto.PARÁGRAFO 3o. No se podrá aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor de dieciocho (18) años.PARÁGRAFO 4o. No se aplicará el principio de oportunidad al investigado, acusado o enjuiciado vinculado al proceso penal por haber accedido o permanecido en su cargo, curul o denominación pública con el apoyo o colaboración de grupos al margen de la ley o del narcotráfico.Pues bien, los demandantes consideraban que, de la lectura de la trascrita causal de aplicación del principio de oportunidad, no quedaba claridad acerca de (i) los delitos cometidos; (ii) el sentido de la expresión “actos inequívocos” y (iii) quiénes eran los victimarios. No obstante las denunciadas ambigüedades, al mismo tiempo alegaban que la norma acusada aludía realmente al delito de concierto para delinquir agravado el cual, al ser un crimen de lesa humanidad, no podía su autor ser beneficiario de la aplicación del principio de oportunidad.Aunado a lo anterior alegaban que, un examen de la disposición acusada evidenciaba que (i) no se adelanta un proceso penal durante el cual la víctima haga valer sus derechos; (ii) el fiscal podía celebrar audiencias colectivas para aplicar el principio de oportunidad; (iii) las víctimas no eran escuchadas ni contaban con un escenario procesal para conocer la verdad acerca de lo ocurrido; (iv) consecuentemente, tampoco terminaban siendo reparadas.La anterior interpretación del contenido del numeral 17 del artículo 324 del C.P.P. conducía en la práctica, según los demandantes, a que quedasen en la impunidad los delitos de genocidio, de lesa humanidad y de guerra, perpetrados por cerca de 19.000 desmovilizados de los grupos paramilitares.A su vez, la Comisión Colombiana de Juristas compartía la lectura que los demandantes realizaban de la norma acusada, insistiendo en que la misma conducía a que los desmovilizados no tuviesen el deber de contar toda la verdad, sino tan sólo realizar una declaración, bajo la gravedad del juramento, en el sentido de no haber cometido delito distinto al establecido en la causal del principio de oportunidad.Ahora bien, el Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ), actuando como amicus curiae, compartía la interpretación que los demandantes hacían de la norma acusada; precisando además el siguiente estado de cosas:Variedad de DesmovilizadosCantidadPorcentajePostulados de justicia y paz3.53811%Beneficiarios de la Ley 782 de 200210.74934%Posibles beneficiarios del principio de oportunidad17.51755%TOTAL31.804En ese orden de ideas, según el ICTJ, la aplicación de la norma acusada, según la interpretación que del sentido de la misma realizaba, conducía a que los delitos cometidos por el 89% de los desmovilizados quedaran en la impunidad.Aunado a lo anterior, alegaban que la redacción de la norma era contradictoria en sí misma, por cuanto, por un lado, aludía a los “delitos cometidos antes o después de su desmovilización con excepción de la pertenencia a la organización criminal”, pero, al mismo tiempo (i) condicionaba la aplicación del principio de oportunidad a que el desmovilizados, mediante actos inequívocos, demostrara su propósito de reintegrarse a la sociedad, y (ii) no se entendía que se aplicara la causal del principio de oportunidad para delitos cometidos después de la desmovilización, Por su parte, el interviniente por la Universidad de los Andes sostenía que la expresión “organización criminal” podía ser entendida de dos posibles maneras: (i) como que sus integrantes cometieron el delito de concierto para delinquir; o (ii) que los mismos sólo hicieron parte de un grupo al margen de la ley cuyos miembros participaron única y exclusivamente en la presunta comisión de los delitos de utilización ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas, sin que cursen contra ellos en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su desmovilización. Se aclaraba que sólo esta segunda interpretación de la norma, según el interviniente, se ajustaba a la Constitución.La Defensoría del Pueblo, por su parte, afirmaba que la expresión “pertenencia a la organización criminal”, no aludía a la comisión de ningún comportamiento que se encontrara tipificado en el actual Código Penal.A su vez, la Fiscalía General de la Nación consideraba que la expresión acusada no podía ser entendida de manera aislada, sino dentro del contexto y bajo las condiciones de aplicación general del principio de oportunidad. De tal suerte que, de conformidad con los artículos 136 y 328 del C.P.P., la víctima sí contaba con el derecho a ser escuchada en el curso de la audiencia durante la cual se solicite la aplicación del principio de oportunidad. Así mismo, la Fiscalía, consultando los intereses de las víctimas, puede solicitar la suspensión del proceso a prueba, en aras de garantizar una reparación integral de los afectados.Por su parte, la Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas, sostenía que las normas acusadas debían ser interpretadas sistemáticamente con otras normatividades, tales como el decreto 128 de 2003, el decreto 3360 de 2003 y el decreto 3043 de 2006. De igual manera, sostenía que la expresión “pertenencia a la organización criminal”, aludía al delito de concierto para delinquir, en tanto que delito autónomo, más no como delito de lesa humanidad. En efecto, insistía en señalar que, de conformidad con los tratados internacionales, la asociación para delinquir no era un crimen de lesa humanidad sino una forma de participación en la comisión de ilícitos.Señálese igualmente que, la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación comprendía la norma acusada en el sentido de que describía una particular situación: la de aquellas personas desmovilizadas a las que sólo les era imputable el punible de concierto para delinquir (Artículo 340 C.P.), y por lo tanto, no cursaban en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su desmovilización, siendo expreso por parte del legislador, que el beneficio podía revocarse en aquellos casos en los que el desmovilizado hubiere cometido otro tipo de delitos.Finalmente, la Procuraduría interpretaba la expresión “pertenencia a la organización criminal”, como sinónimo del delito de concierto para delinquir simple, tipificado en el artículo 340.1 del Código Penal. En otras palabras, según la Vista Fiscal, se trataba de la mera militancia en la organización criminal, lo cual implicaba el uso de uniformes e insignias, así como el porte ilegal de armas. Así mismo, insistía en señalar que el concierto para delinquir, en sí mismo, no es un delito de lesa humanidad.Ante las evidentes posturas interpretativas enfrentadas, el Despacho consideraba necesario fijar ciertos criterios, a efectos de comprender realmente el sentido de la disposición acusada.En efecto, el Despacho consideraba que aunque no es del resorte del juez constitucional interpretar el texto de la ley, competencia que es del juez ordinario, también lo es que, en casos como el presente, la fijación de criterios interpretativos se imponía, tanto más y en cuanto existían profundas divergencias entorno a la manera como debían entenderse, y por ende aplicarse, los segmentos normativos acusados.Para tales efectos, el Despacho tomaba en consideración (i) la compleja evolución que ha conocido, en los últimos años, la normatividad referente a las desmovilizaciones de los grupos armados ilegales en Colombia; (ii) las razones y los debates que motivaron la expedición de la Ley 1312 de 2009; y (iii) la necesidad de interpretar sistemáticamente las normas acusadas, dentro de un contexto de justicia transicional y de conformidad con los estándares internacionales sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario.ANÁLISIS QUE ADELANTÓ EL DESPACHO ACERCA DE LA COMPLEJA EVOLUCIÓN QUE HA CONOCIDO, EN LOS ÚLTIMOS AÑOS, EL TEMA DE LA DESMOVILIZACIÓN DE LOS GRUPOS ARMADOS IRREGULARES EN COLOMBIA.La comprensión de la Ley 1312 de 2009 pasaba por analizar, brevemente, la evolución que ha conocido, en los últimos años, la normatividad referente a las desmovilizaciones de los grupos armados ilegales en Colombia.Así, el Estado colombiano, con el propósito de alcanzar la paz, ha diseñado diversos mecanismos de desmovilización de integrantes de grupos armados irregulares. En tal sentido, la Ley 104 de 1993, “por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”, estableció diversos instrumentos para la búsqueda de la convivencia ciudadana, en especial, la concesión de beneficios jurídicos para aquellas personas que voluntariamente abandonaran los grupos armados ilegales.Con fundamento en la mencionada ley, el Presidente de la República, mediante decreto reglamentario 1385 de 1994, creó el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA, encargado de realizar la evaluación del cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a los beneficios legales, diseñar los programas de reinserción socioeconómica “y otorgar o negar los beneficios económicos y sociales a quienes lo soliciten”. En cuanto a las competencias del CODA, el decreto 1385 de 1994 es claro en señalar que, en casos de desmovilizaciones individuales, este órgano deberá valorar las circunstancias del abandono voluntario y la permanencia del solicitante al grupo armado y, dado el caso, “expedirá una certificación que contenga el nombre de la persona que a su juicio pueda solicitar los beneficios señalados”.Posteriormente, la Ley 418 de 1997, “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”, reguló la concesión de unos indultos. El artículo 131 de la Ley 418 de 1997 disponía que esta tendría una vigencia de dos (2) años, a partir de la fecha de su promulgación, motivo por el cual fue prorrogada sucesivamente por las leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006, textos normativos que le introdujeron además algunas modificaciones. En tal sentido, la Ley 782 de 2002 contempla el indulto, como beneficio posible para los condenados con sentencia ejecutoriada; y para los procesados, según el estadio procesal pertinente, la resolución inhibitoria, la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento. Tales beneficios están previstos para conductas constitutivas de delito político, salvo actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión.Ahora bien, la Ley 782 de 2002 fue reglamentada por el decreto 128 de 2003, “Por el cual se reglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002 en materia de reincorporación a la sociedad civil”, normatividad mediante la cual se diseña una política de reintegración a la vida civil de integrantes de grupos armados ilegales. Al respecto, resulta pertinente traer a colación las siguientes definiciones y beneficios, presentes en el citado decreto reglamentario:“Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto se adoptan las siguientes definiciones:Desmovilizado. Aquel que por decisión individual abandone voluntariamente sus actividades como miembro de organizaciones armadas al margen de la ley, esto es, grupos guerrilleros y grupos de autodefensa, y se entregue a las autoridades de la República.Reincorporado. El desmovilizado certificado por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA, que se encuentre en el proceso de reincorporación a la vida civil.Grupo familiar. Para aquellos beneficios, diferentes a salud, que involucren la familia, se entiende como grupo familiar del desmovilizado (a), el (la) cónyuge o el (la) compañero (a) permanente, los hijos y, a falta de cualquiera de los anteriores, los padres.Cuando se trate de compañeros permanentes su unión debe ser superior a los dos años en los términos de la Ley 54 de 1990.Beneficios. La ayuda humanitaria y los incentivos económicos, jurídicos y sociales que se otorgan a desmovilizados y reincorporados para su regreso a la vida civil.CODA. Comité Operativo para la Dejación de las Armas.Certificación del CODA. Es el documento que expide el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA, dando cuenta de la pertenencia del desmovilizado a una organización armada al margen de la ley y de su voluntad de abandonarla. Esta certificación permite el ingreso del desmovilizado al proceso de reincorporación y el otorgamiento a su favor, de los beneficios jurídicos y socioeconómicos de que hablan la ley y este Decreto.A su vez, el decreto 128 de 2003 prevé la concesión de determinados beneficios, económicos, de protección y seguridad a quienes se desmovilicen, en los siguientes términos:Artículo 8°. Beneficios de protección y seguridad. El Ministerio de Defensa Nacional o el Ministerio del Interior, según corresponda, coordinarán con el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y la Policía Nacional, las medidas necesarias para brindar seguridad tanto al desmovilizado o reincorporado como a su grupo familiar, en los casos en que esto último fuese necesario.Artículo 9°. Beneficios por colaboración. El desmovilizado que voluntariamente desee hacer un aporte eficaz a la justicia entregando información conducente a evitar atentados terroristas, secuestros o que suministre información que permita liberar secuestrados, encontrar caletas de armamento, equipos de comunicación, dinero producto del narcotráfico o de cualquier otra actividad ilícita realizada por organizaciones armadas al margen de la ley, de conformidad con las disposiciones legales vigentes o la captura de cabecillas, recibirá del Ministerio de Defensa Nacional una bonificación económica acorde al resultado, conforme al reglamento que expida este Ministerio.(negrillas agregadas).Artículo
10. Beneficios por entrega de armas. El desmovilizado que haga entrega de armamento, munición, explosivos y armas de destrucción masiva recibirá del Ministerio de Defensa Nacional una bonificación económica, conforme al reglamento que expida este Ministerio”.Aunado a lo anterior, los desmovilizados reciben beneficios jurídicos, en los siguientes términos:“Artículo
13. Beneficios jurídicos. De conformidad con la ley, tendrán derecho al indulto, suspensión condicional de la ejecución de la pena, la cesación de procedimiento, la preclusión de la instrucción o la resolución inhibitoria, según el estado del proceso, los desmovilizados que hubieren formado parte de organizaciones armadas al margen de la ley, respecto de los cuales el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA, expida la certificación de que trata el numeral 4 del artículo 12 del presente Decreto.(negrillas agregadas).A su vez, el artículo 12 del decreto 128 de 2003 estipula lo siguiente:“Artículo
12. Funciones del Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA. El Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA, sesionará permanentemente y cumplirá las siguientes funciones:1. Constatar la pertenencia del solicitante a la organización al margen de la ley, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.2. Realizar la valoración de las circunstancias del abandono voluntario.3. Evaluar la voluntad de reincorporarse a la vida civil que tenga el desmovilizado.4. Certificar la pertenencia del desmovilizado a una organización armada al margen de la ley y su voluntad de abandonarla.5. Tramitar las solicitudes de aplazamiento o suspensión de la ejecución de la pena e indulto ante los jueces de ejecución de penas y los Ministerios del Interior y de Justicia y el Derecho, y6. Expedir su propio reglamento. (negrillas y subrayados agregados)Ese mismo año, mediante decreto núm. 3360 de 2003, reglamentario de la Ley 782 de 2002, se regularon las desmovilizaciones colectivas, en los siguientes términos:“Artículo 1º. Cuando se trate de desmovilización colectiva en el marco de acuerdos con el Gobierno Nacional, la calidad de miembro del grupo armado organizado al margen de la ley de que se trate, se acreditará mediante una lista de desmovilizados suscrita por los voceros o miembros representantes de dicho grupo, en la que se reconozca expresamente tal calidad.Esta lista debe ser recibida y aceptada por el Alto Comisionado para la Paz.La lista de que trata el presente artículo habilita al desmovilizado para acceder al proceso de reincorporación y sustituye, para todos los efectos, la certificación expedida por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, Coda (negrillas agregadas).Como se puede observar, la obtención de los distintos beneficios (jurídicos, económicos, etc), para quienes se acogieran lo dispuesto en la Ley 782 de 2002, y a sus decretos reglamentarios, no se encontraban condicionados a que el desmovilizado relatara todos los hechos que les constaban, ni tampoco a que reparara integralmente a las víctimas. Por el contrario, bastaba con que suministrara información acerca de personas secuestradas, armas, explosivos, equipos de comunicaciones y dinero proveniente del narcotráfico.Ahora bien, en relación con la concesión de indultos, prevista en el artículo 19 de la Ley 782 de 2002, y reglamentada en el decreto 128 de 2003, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia C- 928 de 2005, en los siguientes términos:“En el presente caso el inciso 2º del Art. 50 de la Ley 418 de 1997, modificado por el Art. 19 de la Ley 782 de 2002, constituye una norma que tiene dos sentidos normativos:i) Un primer sentido, en virtud del cual el Gobierno Nacional puede conceder el indulto por delitos no políticos, como se plantea en la demanda, el cual es abiertamente contrario a lo dispuesto en los Arts. 150, Num. 17, y 201, Num. 2, de la Constitución Política, por prever éstos expresamente que debe tratarse de delitos políticos. ii) Un segundo sentido, según el cual el Gobierno Nacional sólo puede conceder el indulto por delitos políticos, o sea, por rebelión, sedición y asonada. Este sentido incluye obviamente el otorgamiento del beneficio por los delitos conexos con los delitos políticos, de acuerdo con el criterio uniforme de la doctrina jurídica.Como es evidente, este sentido normativo es el que se ajusta a la Constitución, concretamente a los Arts. 150, Num. 17, y 201, Num. 2, por lo cual, con fundamento en el principio de conservación del Derecho, es válido considerar la procedencia de declarar en forma condicionada la citada norma, bajo dicho entendimiento, con el fin de mantener en el ordenamiento jurídico el sentido normativo respetuoso del Estatuto Superior y excluir de aquel el sentido normativo contrario a este último.(…)Por el contrario, la concesión del indulto por delitos no políticos no protege los mencionados principios y derechos constitucionales y es contraria al orden justo previsto como valor fundamental del Estado colombiano en el preámbulo de la Constitución.Por otra parte, cabe resaltar que el mismo sentido normativo concuerda plenamente con el contenido actual del ordenamiento constitucional colombiano y de la normatividad internacional, por causa de la reforma introducida al Art. 93 de la Constitución por el Art. 1º del Acto Legislativo 2 de 2001, que facultó al Estado colombiano para reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de Julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuencialmente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en la Constitución”.Con base en las anteriores consideraciones, la Corte declaró exequible, “por el cargo examinado, el inciso 2o del Art. 50 de la Ley 418 de 1997, modificado por el Art. 19 de la Ley 782 de 2002, en el entendido de que el indulto a los nacionales que individualmente y por decisión voluntaria abandonen sus actividades como miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley únicamente podrá concederse por los delitos políticos y los delitos conexos con aquellos”. En otras palabras, la Corte consideró contrarias a la Constitución otras interpretaciones de la norma acusada, que apuntaran a que crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional pudieran ser indultados o amnistiados.Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, normatividad cuya constitucionalidad, en aspectos esenciales de forma y de fondo, fue examinada in extenso en sentencia C- 370 de 2006. La finalidad de dicha normatividad, como se sabe, consistió en que, dentro de un contexto de justicia transicional, aquellos desmovilizados que hubiesen cometido crímenes atroces pudiesen acceder a determinados beneficios penales, en especial, la imposición de una pena alternativa, a condición de que cumplieran con determinadas condiciones, encaminadas a garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral de las víctimas.Dentro de las disposiciones relevantes para la compresión del asunto sometido actualmente al examen de la Corte, importa señalar que, en relación con el artículo 69 de la Ley 975 de 2005, la Corte se declaró inhibida en la mencionada sentencia. El texto de la referida norma es el siguiente:“ARTÍCULO
69. Las personas que se hayan desmovilizado dentro del marco de la Ley 782 de 2002 y que hayan sido certificadas por el Gobierno Nacional, podrán ser beneficiarias de resolución inhibitoria, preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento, según el caso, por los delitos de concierto para delinquir en los términos del inciso primero del artículo 340 del Código Penal; utilización ilegal de uniformes e insignias; instigación a delinquir en los términos del inciso primero del artículo 348 del Código Penal; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones.Las personas condenadas por los mismos delitos y que reúnan las condiciones establecidas en el presente artículo, también podrán acceder a los beneficios jurídicos que para ellas consagra la Ley 782 de 2002.A su vez, la Corte declaró inexequible, por vicios forma, el artículo 71 de la Ley de Justicia y Paz, disposición que preveía lo siguiente:“ARTÍCULO
71. Adicionase al artículo 468 del Código Penal un inciso del siguiente tenor: También incurrirá en el delito de sedición quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal. En este caso, la pena será la misma prevista para el delito de rebelión. Mantendrá plena vigencia el numeral 10 del artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrito en Viena el 20 de diciembre de 1988 e incorporado a la legislación nacional mediante Ley 67 de 1993.Con posterioridad al fallo de la Corte Constitucional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 11 de julio de 2007, rad. 26.945, consideró que los crímenes cometidos por los grupos paramilitares o de autodefensa, no podían ser calificados como delitos políticos, y por ende, resultaban improcedentes las concesiones de amnistía o indulto en relación con aquéllos. En palabras de la Corte:“Debido a que los hechos delictivos cometidos por cuenta o en nombre de los paramilitares no fueron ejecutados con el propósito de atentar contra el régimen constitucional y legal vigente, con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y procurando obtener beneficios particulares, pretender que una norma identifique como delito político conductas claramente señaladas como delitos comunes resulta contrario a la Constitución vigente, desconoce la jurisprudencia nacional y contradice la totalidad de doctrina nacional y extranjera.De lo dicho se sigue que quienes hayan estado vinculados a los grupos paramilitares o de autodefensa, cualquiera sea el grado de participación en la organización y en los delitos cometidos por cuenta de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto, su extradición está permitida y, por regla general, no podrán acceder al servicio público y si llegasen a ser elegidos a alguna corporación pública se encontrarán en causal de pérdida de la investidura por subsistir la inhabilidad derivada del antecedente penal que surge de la comisión de un delito que apareja pena de prisión. (negrillas y subrayado agregados).En la misma sentencia, la Corte Suprema de Justicia entendió que quien hubiese cometido el delito de concierto para delinquir agravado, previsto en el artículo 340.2 del Código Penal, no podía solicitar los beneficios jurídicos de que trata el artículo 69 de la Ley de Justicia y Paz. En palabras de la Corte:“Aceptando, en gracia de discusión, que el procesado se desmovilizó como miembro de un grupo armado ilegal en los términos de la legislación vigente, no es posible cesar el procedimiento en su favor porque se le acusa de concierto para delinquir agravado, delito respecto del cual no está prevista tal posibilidad. En el pliego acusatorio que elaboró la Fiscalía se puede leer que “… encontramos aquí que el Concierto por el que se encuentra vinculado a ésta investigación Orlando César, no es el de solo hecho de concertarse, sino el hecho de pertenecer a un grupo ilegalmente armado, conocido como el Bloque ELMER CARDENAS que viene delinquiendo en el Urabá, y que como otros grupos de Autodefensas, va llegando con sus armas a todo el territorio de la Nación, dejando muerte y desolación a su paso,situación fáctica que en términos normativos corresponde al inciso 2° del artículo 340 del Código Penal de 2000, modificado por la Ley 1121 de 2006, artículo 19, punible para el cual no existe la posibilidad de conceder beneficios en los términos del artículo 69 de la Ley 975 de 2005.En la misma sentencia, la Corte Suprema de Justicia consideró que, en los términos de la Ley 782 de 2002, sólo podía ser solicitar los beneficios penales en ella consagrados, quienes hubieren cometido delitos políticos, es decir, excluyendo el concierto para delinquir agravado (art. 340.2 del C.P.): “Tampoco resulta procedente poner fin a la acción penal en virtud de la Ley 782 de 2002, pues las personas que pueden resultar beneficiadas deben estar procesadas “por hechos constitutivos de los delitos a que se refiere este título” (artículo 24 que prorroga la vigencia del artículo 60 de la Ley 418 de 1997), que no son otros que los denominados delitos políticos y que corresponden a los consagrados en los artículos 467 (rebelión), 468 (sedición), 469 (asonada), 471 (conspiración) y 472 (seducción, usurpación y retención ilegal de mando), insertos en el Título XVIII (De los delitos contra el régimen constitucional y legal) del Código Penal de 2000.”De allí que, en el caso concreto, el procesado no podía recibir los beneficios previstos en las Leyes 782 de 2002 y 975 de 2005, por cuanto, no obstante haberse desmovilizado, había sido dictada en su contra resolución acusatoria por los delitos de concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, en la modalidad de conservación.El anterior es el complejo panorama normativo y jurisprudencial que ha servido como marco jurídico para llevar a cabo las diversas desmovilizaciones, individuales y colectivas, de los grupos armados ilegales en Colombia en los últimos años. Contexto que, estimó el Despacho, era necesario tomar en consideración, a efectos de comprender las razones que expuso el legislador al momento de adoptar las disposiciones acusadas.PRIMER CRITERIO INTERPRETATIVO: LAS RAZONES Y LOS DEBATES QUE MOTIVARON LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1312 DE 2009.A lo largo de la ponencia, el Despacho explicó igualmente las razones y los debates que motivaron la expedición de la Ley 1312 de 2009. Veamos.El día 9 de abril de 2009, el Fiscal General de la Nación, Mario Iguarán Arana, el Ministro del Interior y de Justicia Carlos Holguín Sardi, y el Senador Héctor Helí Rojas Jiménez, radicaron ante el Senado de la República el Proyecto de Ley 261 de 2008 Senado, “por medio de la cual se reforma parcialmente la Ley 906 de 2004 en lo relacionado con el Principio de Oportunidad”. Al respecto, conviene precisar que, dentro de la exposición de motivos, se planteó la necesidad de reformar la regulación del principio de oportunidad, a efectos de desmantelar organizaciones delictivas relacionadas con el desarrollo del conflicto armado interno:“De igual manera, esta aplicación del principio de oportunidad poseería especial incidencia en el tema del conflicto armado, dado que se tendría la prueba razonable para que numerosos jefes de grupos armados al margen de la ley o de organizaciones criminales fueran vinculados a investigaciones por este tipo de delitos y se lograría determinar quiénes son los líderes, auspiciadores y promotores de estos grupos, el modus operandi, rutas, relaciones, entre otros datos, ya que operaría de una manera efectiva la colaboración con la justicia, de acuerdo con los numerales 5 y 6 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, con las excepciones mencionadas, como es que no se aplique a los jefes, directores, organizadores, promotores, determinadores o cabecillas”.Ahora bien, las principales razones que llevaron al Congreso a introducir, en el texto de la reforma a la regulación del principio de oportunidad lo atinente al tema de los desmovilizados, se hallan consignadas en el “Informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 342 de 2008 Cámara, 261 de 2008, Senado” (Gaceta del Congreso núm. 378 de 2008), en los siguientes términos: “Sobre la legislación antes mencionada, denominada de justicia y paz, la honorable Corte Suprema de Justicia - Sala Penal, dentro del Expediente número 26945 en trámite de segunda instancia al respecto manifestó:(…)Al tenor de lo manifestado por la Honorable Corte Suprema de justicia, es menester del legislativo no solo adoptar un marco normativo con el cual pueda darse una salida jurídica a la problemática de miles de desmovilizados de grupos al margen de la ley, sino que tal marco jurídico goce del pleno respeto y protección de las garantías constitucionales a los derechos humanos y el compromiso del Estado colombiano con la búsqueda de la justicia, la verdad y la reparación de las víctimas del conflicto.De cara a lo anterior es necesario advertir que pese a la preocupación que asiste a quienes suscribimos la presente ponencia por dotar de mecanismos jurídicos a las instituciones y a la Rama Judicial para la eficacia de programas de desmovilización y eventuales acuerdos humanitarios y de desarticulación de grupos al margen de la ley, sean estos grupos guerrilleros, paramilitares o bandas emergentes, el principio de oportunidad debe ser entendido dentro del marco de la Ley 906 de 2006, como una herramienta procesal dentro del derecho penal y su implementación obedece a una política criminal que atienda en justas proporciones un espectro general y completo del delito en el derecho interno, por lo que su implementación no puede desconocer los niveles de criminalidad y los fenómenos delictivos contra los cuales se ha fortalecido la lucha institucional día a día y que entre otras cosas, debe responder a estándares internacionales sobre conductas consideradas de desestabilidad de la seguridad internacional. (negrillas agregadas).III. Pliego de Modificaciones.Teniendo en cuenta las numerosas recomendaciones del órgano judicial de control constitucional sobre la necesidad de reglar de manera detallada, expedita y clara la aplicabilidad del principio de oportunidad dentro del Sistema Penal Acusatorio, dada la orientación de la política criminal del Estado, frente a la cual cabe advertir, no puede convertirse en solución mediática a problemáticas individualmente evaluadas, sino que debe responder a la posición del Estado frente a la prevención, sanción y erradicación del delito, frente a la protección de los Derechos Humanos y la determinación de la punibilidad para delitos de lesa humanidad, frente al reproche del terrorismo y el narcotráfico que han sido fuentes de agravación en la corrupción de las instituciones públicas y el debilitamiento de las relaciones entre Estado y sociedad, poder público y sociedad, se propone realizar algunas modificaciones al texto aprobado por la Comisión Primera del Senado, con la finalidad de dar mayor claridad al texto de la norma y evitar así la discrecionalidad con la que en ejercicio de una indebida interpretación legal o judicial pueda transformarse el verdadero espíritu de la norma.1. Aplicación del principio de oportunidad a desmovilizadosDe acuerdo a la sentencia de la honorable Corte Suprema de Justicia de julio 11 de 2007, en la que se determinó que los desmovilizados de grupos de autodefensas debían responder ante la justicia ordinaria por el delito de concierto para delinquir agravado este órgano legislativo debe responder a la necesidad de determinar de forma clara y expresa las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que puede ser considerado objeto de aplicación del principio de oportunidad el caso de más de 19.000 desmovilizados de las AUC, dada la problemática que frente al sistema judicial y frente a la sociedad colombiana, que reclama verdad, justicia y reparación, representa el no definir de una u otra forma dicha situación. (negrillas agregadas).Consideramos que el texto aprobado en la Comisión Primera del Senado de la República ha introducido importantes enmiendas al principio de oportunidad integrado al Nuevo Sistema Penal Acusatorio bajo la normatividad consagrada en los artículos 324 y siguientes del Código de Procedimiento Penal - Ley 906 de 2004, pero frente a dicho articulado es necesario que esta Corporación insista en algunas modificaciones que para riqueza de la ley, aclaran las limitaciones a las causales de aplicación del principio de oportunidad e igualmente amplían los requisitos y obligaciones de quienes puedan ser beneficiados con esta herramienta jurídica, cuyo único objeto es la desarticulación de las bandas criminales, la erradicación del delito, la eficacia respecto de los postulados de verdad, justicia y reparación a las víctimas y el respeto por los derechos humanos como ejes de la política criminal de Estado.De cara a la justicia transicional, teniendo en cuenta el informe de la Fiscalía General de la Nación, presentado dentro del marco del Foro “Camino Jurídico aplicable a los procesos de Paz y Desmovilización Presentes y Futuros”, llevado a cabo el pasado 9 de octubre en el Congreso de la República, a la fecha existen 31.804 miembros desmovilizados de grupos al margen de la ley, de los cuales 3.538 han sido postulados a la Ley de Justicia y Paz por el Gobierno Nacional, y 28.100 desmovilizados han sido escuchados en versión libre, diligencias de las cuales han resultado 10.749 resoluciones inhibitorias de las que actualmente se han apelado
205. En igual sentido la Fiscalía General de la Nación llama la atención en la necesidad de buscar solución para los desmovilizados de grupos al margen de la ley a quienes, en virtud y cumplimiento del fallo de la Corte Suprema, no se les puede aplicar los beneficios contenidos en la Ley 782 de 2002. (Desmovilizados AUC). (negrillas agregadas).Al respecto cabe advertir, que el principio de oportunidad no puede ser utilizado para dilatar los procesos judiciales que tienen una justa causa y en ese sentido generar un ambiente de total impunidad frente a graves violaciones de Derechos Humanos, delitos de lesa humanidad y otros tantos punibles ante los cuales no puede ceder la política criminal del Estado, por ello se propone como causal para la aplicación del principio de oportunidad frente a los desmovilizados que no pueden obtener ningún beneficio contenido en la Ley 782 de 2002 y que han sido excluidos en igual medida de los beneficios de la Ley 975 de 2005, el siguiente texto…”.Así mismo, en el texto del “Informe de Ponencia para Segundo Debate al Proyecto de Ley No. 342 de 2008 Cámara, 261 de 2008 Senado, “Por medio de la cual se reforma la Ley 906 de 2004, en lo relacionado con el principio de oportunidad”, se encuentran consignadas las motivaciones que llevaron a incluir la norma acusada:“B) OBJETIVOS DEL PROYECTO DE LEY Y PROPUESTA DE MODIFICACIONES PARA
SEGUNDO DEBATE:1. Reformular todo el artículo 324 de la Ley 906 de 2004, combinando conceptos de insignificancia, reparación, interés de la víctima, formas alternativas de satisfacción de intereses colectivos, colaboración con la justicia, etc.En igual sentido se busca establecer una definición clara y concordante con el artículo 250 de la Constitución Política sobre el principio de oportunidad y su aplicación.2. Acoger la propuesta del señor Fiscal General de la Nación de que algunos autores de conductas de narcotráfico y terrorismo puedan ser beneficiados con la aplicación del principio de oportunidad cuando colaboren con la justicia o sirvan como testigo y siempre que no constituyan cabecillas o jefes.3. Acoger la propuesta del señor Fiscal General de la Nación de que los miembros rasos de los grupos armados ilegales que se desmovilizaron en el marco de la ley de justicia y paz y en general en el marco de las negociaciones de paz con el Gobierno Nacional, puedan ser beneficiarios del principio de oportunidad. En este mismo sentido se sugiere establecer audiencias colectivas para cuando concurra un número considerable de desmovilizados, para lo cual se establecerá un parágrafo o inciso al numeral 17 del artículo 324 del texto aprobado en Comisión Primera. (negrillas agregadas).4. Precisar las prohibiciones para incluir el tema de los menores víctimas de delitos dolosos y los crímenes de guerra.5. Respaldar la propuesta de que el principio de oportunidad opere tanto en la investigación como en el juzgamiento y proponer una fórmula para la desestimación de denuncias sin fundamento.6. Se busca igualmente excluir de la aplicación del principio de oportunidad al investigado, acusado o enjuiciado vinculado al proceso penal por haber accedido a su cargo, curul o denominación pública con el apoyo o colaboración de grupos al margen de la ley o del narcotráfico.(…)a) Aplicación del principio de oportunidad a desmovilizados.De acuerdo a la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia de Julio 11 de 2007, en la que se determinó que los desmovilizados de grupos de autodefensas debían responder ante la justicia ordinaria por el delito de concierto para delinquir agravado, este órgano legislativo debe responder a la necesidad de determinar de forma clara y expresa las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que puede ser considerado objeto de aplicación del principio de oportunidad el caso de más de 19.000 desmovilizados de las AUC, dada la problemática que frente al sistema judicial y frente a la sociedad colombiana, que reclama verdad, justicia y reparación, representa el no definir de una u otra forma dicha situación (negrillas agregadas).Consideramos que el texto aprobado en la Comisión Primera del Senado de la República ha introducido importantes enmiendas al principio de oportunidad integrado al Nuevo Sistema Penal Acusatorio bajo la normatividad consagrada en los artículos 324 y siguientes del Código de Procedimiento Penal- Ley 906 de 2004, pero frente a dicho articulado es necesario que esta Corporación insista en algunas modificaciones que para riqueza de la ley, aclaran las limitaciones a las causales de aplicación del principio de oportunidad e igualmente amplían los requisitos y obligaciones de quienes puedan ser beneficiados con esta herramienta jurídica, cuyo único objeto es la desarticulación de las bandas criminales, la erradicación del delito, la eficacia respecto de los postulados de verdad, justicia y reparación a las víctimas y el respeto por los derechos humanos como ejes de la política criminal de Estado.De cara a la justicia transicional, teniendo en cuenta el informe de la Fiscalía General de la Nación, presentado dentro del marco del Foro “Camino Jurídico aplicable a los procesos de Paz y Desmovilización Presentes y Futuros”, llevado a cabo el pasado 9 de octubre en el Congreso de la República, a la fecha existen 31.804 miembros desmovilizados de grupos al margen de la ley, de los cuales 3.538 han sido postulados a la ley de justicia y paz por el gobierno nacional, y 28.100 desmovilizados han sido escuchados en versión libre, diligencias de la cuales han resultado 10.749 resoluciones inhibitorias de las que actualmente se han apelado
205. En igual sentido la Fiscalía General de la Nación llama la atención en la necesidad de buscar solución para los desmovilizados de grupos al margen de la ley a quienes, en virtud y cumplimiento del fallo de la Corte Suprema, no se les puede aplicar los beneficios contenidos en la ley 782 de 2002. (Desmovilizados AUC). (negrillas agregadas).Al respecto cabe advertir, que el principio de oportunidad no puede ser utilizado para dilatar los procesos judiciales que tienen una justa causa y en ese sentido generar un ambiente de total impunidad frente a graves violaciones de derechos humanos, delitos de lesa humanidad y otros tantos punibles ante los cuales no puede ceder la política criminal del Estado, por ello se propone como causal para la aplicación del principio de oportunidad frente a los desmovilizados que no pueden obtener ningún beneficio contenido en la ley 782 de 2002 y que ha sido excluidos en igual medida de los beneficios de la Ley 975 de 2005, el siguiente texto:“Artículo____. El artículo 324 de la ley 906 de 2004, quedará así:”“Artículo
324. Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos:”(…)“17. Al desmovilizado de un grupo armado organizado al margen de la ley que en los términos de la normatividad vigente haya manifestado con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad, siempre que no haya sido postulado por el Gobierno Nacional al procedimiento y beneficios establecidos en la ley 975 de 2005 y no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su desmovilización con excepción de la pertenencia a la organización criminal, que para efectos de esta ley incluye la utilización ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones.Para los efectos de este numeral, el fiscal presentará la solicitud para la celebración de audiencias individuales o colectivas para la aplicación del principio de oportunidad.Extiéndase esta causal a situaciones ocurridas a partir de la vigencia del Acto Legislativo No. 3 de 2002.”Para la ponencia a debatirse en plenaria de Cámara, y como ya lo habíamos reseñado, hemos decidido establecer audiencias colectivas para cuando concurra un numero considerable de desmovilizados, debido a que en este caso es imperativo para la Fiscalía contar con un mecanismo expedito para poder aplicar el Principio de Oportunidad a los desmovilizados, y, en igual forma aclarar que esta causal se extiende a situaciones ocurridas a partir de la vigencia del Acto Legislativo No. 03 de 2002, haciendo así expreso el principio de irretroactividad de la ley penal al consignar que el nuevo sistema se aplicaría “únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia”. Si bien es cierto que el artículo 533 de la Ley 906 de 2004, por la cual se desarrollo legalmente el sistema penal acusatorio, estableció que el presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1 de enero del año 2005, no es menos cierto que el Acto legislativo No. 03 de 2002 difirió la operatividad de su aplicación a la ley, por lo cual en este proyecto, para evitar equívocos, establecemos que con posterioridad a la entrada en vigencia del acto legislativo mencionado y respecto de la causal numerada como 17, que hace referencia a los desmovilizados, se aplicaría dese la vigencia de la reforma constitucional.Para fundamentar la necesidad de incluir en la causal de desmovilizados (num. 17) la alusión expresa sobre que ésta se aplicaría a partir de la vigencia del Acto Legislativo No. 03 de 2002, consideramos que esta posibilidad es perfectamente viable en virtud del principio de favorabilidad, tal y como se ha destacado en reiteradas jurisprudencias no sólo de la Corte Constitucional Colombiana, sino además de la Corte Suprema de Justicia. Por tanto, destacamos algunas de las principales decisiones en las que se reitera dicha garantía”.Pues bien, del examen de los antecedentes legislativos, el Despacho evidenció que el Congreso pretendía lo siguiente:Encontrar una “salida jurídica” a la situación en que se encontraban, según él, cerca de 19.000 desmovilizados de las AUC luego del fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia el 11 de julio de 2007, según el cual los desmovilizados de las autodefensas debían responder por el delito de concierto para delinquir agravado (art. 340.2 del C.P.), no pudiendo ser beneficiarios del indulto previsto en la Ley 782 de 2002, ya que no habían cometido delitos políticos, ni tampoco de los beneficios penales establecidos en el artículo 69 de la Ley de Justicia y Paz, por cuanto su accionar tampoco podía ser adecuado típicamente como concierto para delinquir simple (art. 340.1 del C.P.).Acoger la propuesta del señor Fiscal General de la Nación de que los miembros rasos de los grupos armados ilegales que se desmovilizaron en el marco de la ley de justicia y paz y en general de las negociaciones de paz con el Gobierno Nacional, puedan ser beneficiarios del principio de oportunidad. Prever la realización de audiencias colectivas de aplicación del principio de oportunidad, dado el elevado número de solicitudes que se presentarían. Evitar que el principio de oportunidad regulado en la reforma a la Ley 906 de 2004, se aplicara para delitos relacionados con violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, es decir, excluir su aplicación en tales casos, por cuanto se generaría una impunidad inaceptable.
SEGUNDO CRITERIO INTERPRETATIVO: LA NECESIDAD DE INTERPRETAR SISTEMÁTICAMENTE LAS NORMAS ACUSADAS, DENTRO DE UN CONTEXTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL Y DE CONFORMIDAD CON LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.El Despacho consideraba que las normas acusadas debían ser interpretadas sistemáticamente, dentro de un contexto de justicia transicional y de conformidad con los estándares internacionales sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario.En efecto, según el Despacho, el numeral 17 del artículo 324 del C.P.P., así como el parágrafo 3 deben ser entendidos, no de manera aislada, sino de conformidad con toda la regulación legal del principio de oportunidad, y por supuesto, a la luz del artículo 250 Superior.Así pues, para que pueda aplicarse, en un caso concreto, la causal prevista en el numeral 17 del artículo 324 del C.P.P. se requerirá: Que exista fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal (art. 323 del C.P.P.); El supuesto fáctico debe adecuarse a la causal prevista por el legislador, con sujeción a la reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación; Que no se trate de investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor de dieciocho (18) años (parágrafo tercero del numeral 17 del artículo 324 del C.P.P.); Que tampoco se trate de un acusado o enjuiciado vinculado al proceso penal, por haber accedido o permanecido en su cargo, curul o denominación pública, con el apoyo o colaboración del grupos al margen de la ley o del narcotráfico (parágrafo cuarto del numeral 17 del artículo 324 del C.P.P.); El juez de control de garantías deberá efectuar el control de legalidad de las solicitudes individuales o colectivas respectivas dentro de los cinco (5) días siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad (art. 327 del C.P.P.) ; yEl control será obligatorio y automático y se realizará en audiencia especial en la que la víctima y el Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por la Fiscalía General de la Nación para sustentar la decisión. (Art. 327 del C.P.P.).Como se puede observar, la invocación de la causal de aplicación del principio de oportunidad para el caso de los desmovilizados no es (i) automática, ni se encuentra radicada exclusivamente en cabeza de la Fiscalía General de la Nación; (ii) su aplicación se encuentra sometida a control judicial; (iii) durante la audiencia deberán participar el Ministerio Público y las víctimas, quienes podrán controvertir la prueba aducida por la Fiscalía; y (iv) resulta inaplicable para casos de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Al mismo tiempo, la aplicación de dicha causal deberá hacerse dentro del marco de la política criminal del Estado, pudiendo decidirse, en el caso concreto, entre (i) suspender; (ii) interrumpir o (iii) renunciar a la persecución penal. De tal suerte que se trata de una figura diferente a los clásicos indultos o amnistías.Ahora bien, el examen de constitucionalidad de la causal de aplicación del principio de oportunidad, prevista en el numeral 17 del artículo 324 del C.P.P., debía ser además entendida dentro de un contexto de aplicación de justicia transicional. No se trataba, tan sólo de examinar la constitucionalidad de la disposición acusada, de conformidad con las normas superiores que regulan el proceso penal, sino igualmente, tomando en consideración su relación con los principios que orientan la justicia transicional, tal y como también lo hizo la Corte en sentencia C- 370 de 2006.En efecto, las leyes 782 de 2002 - con sus respectivas prórrogas-, la Ley 975 de 2005, al igual que la Ley 1312 de 2009, a pesar de presentar cada una sus particularidades en términos sustanciales y procesales, comparten, como denominador común, aquel de ser normatividades encaminadas a que los integrantes de los grupos armados ilegales, de cualquier ideología, se desmovilicen individual o colectivamente. De allí que, al momento de examinarse la conformidad de cada una de estas regulaciones con la Constitución, deban ponderarse, los derechos a la paz, la verdad, la justicia y la reparación integral de las víctimas, sin que resulte admisible el sacrificio absoluto de alguno de ellos. Al respecto, la Corte consideró en sentencia C- 370 de 2006 lo siguiente:“De esta manera, en el presente caso se presenta una colisión entre diferentes derechos constitucionales, y es con base en ese conflicto que se formulan los diversos cargos de la demanda. Cuando se presenta este tipo de conflicto, el juez constitucional está llamado a aplicar el método de la ponderación, es decir, a sopesar los derechos constitucionales que se encuentran en colisión, en aras de alcanzar una armonización entre ellos, de ser posible, o de definir cuál ha de prevalecer.El método de ponderación es apropiado para la resolución de los problemas que plantea este caso, por cuanto no es posible materializar plenamente, en forma simultánea, los distintos derechos en juego, a saber, la justicia, la paz, y los derechos de las víctimas. El logro de una paz estable y duradera que sustraiga al país del conflicto por medio de la desmovilización de los grupos armados al margen de la ley puede pasar por ciertas restricciones al valor objetivo de la justicia y al derecho correlativo de las víctimas a la justicia, puesto que de lo contrario, por la situación fáctica y jurídica de quienes han tomado parte en el conflicto, la paz sería un ideal inalcanzable; así lo ha demostrado la experiencia histórica de distintos países que han superado conflictos armados internos. Se trata de una decisión política y práctica del Legislador, que se orienta hacia el logro de un valor constitucional. En ese sentido, la Ley 975 de 2005 es un desarrollo de la Constitución de 1991. Pero la paz no lo justifica todo. Al valor de la paz no se le puede conferir un alcance absoluto, ya que también es necesario garantizar la materialización del contenido esencial del valor de la justicia y del derecho de las víctimas a la justicia, así como los demás derechos de las víctimas, a pesar de las limitaciones legítimas que a ellos se impongan para poner fin al conflicto armado. El Legislador ya optó por fórmulas concretas de armonización entre tales valores y derechos, que como se dijo, restringen el ámbito de efectividad del valor y el derecho a la justicia en aras de lograr la paz, por medio de la concesión de beneficios penales y procedimentales a los desmovilizados. Compete, pues, a la Corte determinar, a través del método de ponderación entre tales valores y derechos, si la armonización diseñada por el Congreso y plasmada en las normas acusadas respeta los contenidos mínimos protegidos por la Constitución.Una vez establecido que la ponderación es el método apropiado a aplicar en este caso, es necesario definir cuáles son los términos en los que se habrá de realizar tal ponderación; es decir, cuáles son los valores o derechos constitucionales que se habrán de ubicar a uno y otro lado de los extremos de la colisión anteriormente descrita, para efectos de evaluar su peso comparativo al juzgar cada una de las normas acusadas. En este sentido, observa la Corte que están abiertas tres opciones diferentes, que abarcan el conflicto constitucional desde distintos niveles:Una primera opción, la más restringida, exigiría que la Corte limite su análisis a los mecanismos estrictamente procedimentales y punitivos consagrados en la Ley demandada, y contraste su diseño y aplicación con los que forman parte del sistema penal y procesal penal ordinario, aplicable a los demás ciudadanos. Esta opción, sin embargo, implica excluir del análisis importantes elementos, como lo son el valor mismo de la paz o de la justicia, así como los derechos de las víctimas. De tal forma, el juicio de constitucionalidad que la Corte está llamada a hacer debe reconocer, como primera medida, la complejidad de la colisión entre valores y derechos constitucionales generada por la Ley acusada, y no restringir su alcance a las facetas meramente punitivas y procedimentales de la misma. Esta opción, pues, será descartada.Una segunda opción implica efectuar una ponderación entre valores constitucionales, que en este caso serían los de la paz y la justicia en su dimensión objetiva. No obstante, al igual que la anterior posibilidad, esta formulación del conflicto a resolver excluye del análisis los derechos de las víctimas de violaciones a los derechos humanos constitutivas de delito, desconociendo por ende que las fórmulas adoptadas por el Legislador tienen el potencial de incidir en forma significativa sobre los referidos derechos, bien para promoverlos o para limitarlos.La tercera alternativa es la de ponderar la paz, la justicia en tanto valor objetivo, la justicia en tanto derecho de las víctimas y los demás derechos de éstas – v.gr. los derechos a la verdad, la reparación y la no repetición. Esta es la opción que mejor respeta la complejidad de los problemas jurídicos a resolver porque no excluye del análisis constitucional ninguno de los valores y derechos constitucionalmente relevantes.En este orden de ideas, observa la Corte que fue el mismo Legislador quien, al optar por fórmulas limitativas del valor y el derecho a la justicia para lograr la paz, estableció los términos esenciales a partir de los cuales se ha de realizar el juicio de ponderación. En efecto, como se señaló anteriormente, en la ley demandada se establecen diferentes mecanismos –como la alternatividad penal y reglas procesales específicas- que implican, de entrada, una afectación del valor objetivo de la justicia y del derecho correlativo de las víctimas a la justicia. Por lo tanto, al juzgar los beneficios penales, uno de los extremos de la ponderación ha de ser el de la justicia, como valor y como derecho de las víctimas. La ponderación se ha de llevar a cabo, en consecuencia, entre las diferentes maneras en que las normas demandadas afectan la justicia, y los demás valores y derechos constitucionales a proteger, a saber: la paz, el derecho a la verdad, el derecho a la reparación y el derecho a la no repetición de las conductas violatorias de derechos humanos. Cabe advertir que el problema novedoso que plantea la Ley 975 de 2005 es el de cómo ponderar la paz. La cuestión es compleja no solo por su novedad sino por la enorme trascendencia que la Constitución de 1991 le asignó a la paz”.Así las cosas, el juicio de constitucionalidad del numeral 17 del artículo 324 del C.P.P. debía estar orientado, según el Despacho, en tanto que se trata de un instrumento procesal propio de un proceso de justicia transicional, por la ponderación entre la paz, la justicia en tanto valor objetivo y en cuanto derecho de las víctimas, así como los demás derechos de éstas (derechos a la verdad, la reparación y la no repetición).De igual manera, según el Despacho, el juez constitucional deberá tomar en consideración los estándares internacionales que limitan al Estado colombiano al momento de adoptar y aplicar medidas de justicia transicional, ampliamente explicadas en el texto de la sentencia C- 370 de 2006, motivo por el cual resulta innecesario volver sobre ellas.ANÁLISIS SOBRE EL MARGEN DE DISCRECIONALIDAD Y LÍMITES CON QUE CUENTA EL LEGISLADOR PARA DISEÑAR LAS CASUALES DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.El Despacho analizó igualmente el margen de discrecionalidad con que cuenta el legislador al momento de regular la aplicación del principio de oportunidad. Veamos.En numerosas ocasiones, la Corte ha señalado que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración en materia penal, y en concreto, al momento de regular las causales de aplicación del principio de oportunidad, entendiendo que el constituyente acogió además un modelo de principio de oportunidad reglado, distinto al anglosajón y mucho más próximo al continental europeo.De igual manera, ha sostenido, de manera constante, que tal facultad no es ilimitada, y que por el contrario, aquéllas no pueden ser reguladas de forma manifiestamente ambigua u oscura, lo cual se traduce en un margen de apreciación demasiado amplio para los operadores judiciales. Sin embargo, también ha admitido que no se trata de reglas que deban extremadamente precisas, por cuanto aquello desvirtuaría el sentido y la lógica de aplicación de la figura procesal.Así pues, a manera de síntesis de las líneas jurisprudenciales sentadas en la materia, la Corte en sentencia C- 095 de 2007, consideró lo siguiente:“Así pues, conforme a la Constitución corresponde al legislador señalar los casos excepcionales en los cuales la Fiscalía puede suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal. Ahora bien, ¿qué límites encuentra el Congreso a la hora de diseñar estas causales de aplicación excepcional del principio de oportunidad? En primer lugar, las facultades legislativas en esta materia se encuentran restringidas por la finalidad constitucional de la institución. Ciertamente, el referido principio de oportunidad tiene un propósito, cual es el de racionalizar la utilización del aparato estatal en la labor de persecución penal. Sin embargo, la Constitución no señala explícitamente los casos en los cuales dicha persecución no resultaría razonable, dejando este señalamiento al legislador; al repasar los antecedentes históricos del proceso que llevó a la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002, se encuentra que el constituyente expresamente mencionó o puso como ejemplo algunas circunstancias que ameritarían el diseño de causales de aplicación de la oportunidad penal. Vg., se refirió a conflictos sociales que no alcanzan a vulnerar materialmente bienes jurídicos, o a la necesidad de simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidad; así mismo puso de presente que en el régimen procesal penal antes vigente, la oportunidad penal ya venía operando en “en forma larvada”, mediante figuras procesales tales como las preclusiones que dictaba el fiscal cuando había conciliación por indemnización integral, desistimiento, transacción o bien aplicándola en los casos de sentencia anticipada o audiencia especial. Pero a pesar de estos ejemplos, el constituyente secundario defirió expresamente al legislador el señalamiento de las causales de procedencia de la oportunidad penal, como se deduce del tenor literal del artículo 250 superior. En tal virtud, el legislador goza de una amplia potestad legislativa a la hora de señalar aquellas circunstancias que rodean la comisión o el juzgamiento de cualquier conducta punible, en las cuales resulta desproporcionada, inútil o irrazonable la persecución penal, pudiendo establecer a su arbitrio, por ejemplo, que la ínfima importancia social de un hecho punible, la culpabilidad disminuida, o la revaluación del interés público en la persecución de la conducta, etc., sean causales que permitan prescindir de la persecución. Es decir, en cuanto al tipo de circunstancias que rodean la comisión de un delito o su investigación o juzgamiento, que pueden dar lugar a la aplicación del principio de oportunidad, el legislador tiene amplia facultad de configuración legislativa, siempre y cuando esas circunstancias respeten parámetros de racionabilidad frente al propósito de racionalizar la utilización del aparato estatal en la labor de persecución penal .Otro límite más estrecho encuentra el legislador a la hora de diseñar las causales de aplicación de la oportunidad penal, y es el que viene dado por el deber de las autoridades de asegurar la vigencia de un orden justo, tal como lo postula el Preámbulo y el artículo 2° de la Carta, y por los compromisos internacionales del Estado en materia de acceso a la administración de justicia para la defensa de los derechos humanos, y para la efectividad de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de graves violaciones a los mismos. Este límite no se refiere a las circunstancias que rodean la comisión, la investigación o el juzgamiento de una conducta punible, sino a la naturaleza especialmente grave del delito en sí mismo considerado. Esos compromisos internacionales para la efectiva persecución y sanción de ciertos delitos especialmente graves se encuentran recogidos en los instrumentos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de Derecho Internacional Humanitario y de Derecho Penal Internacional suscritos por Colombia, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles, la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, la “Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura”, la “Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas”, los compromisos Derecho Internacional Humanitario contenidos de manera especial en los Cuatro Convenios de Ginebra, incorporados a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 5 de 1960, y en los Protocolos I y II de 1977, adicionales a dichos Convenios; y en el ámbito del Derecho Penal Internacional, el Tratado de Roma, constitutivo de la Corte Penal Internacional, que refleja un consenso de la comunidad de las naciones orientado a combatir la impunidad y lograr el respeto y la efectividad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario.Este tipo de compromisos internacionales, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 93 superior constituyen parámetros de control de constitucionalidad, y que por tal razón inciden en la interpretación del Derecho interno, obedecen a que las violaciones de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario son mucho más graves e inaceptables que las ofensas causadas mediante otras formas de criminalidad, por la intensidad de la afectación de la dignidad humana que tales vulneraciones de derechos implican. Por ello el Estado colombiano se ha unido a la comunidad internacional en el empeño de sancionar esas conductas. La gravedad de estos comportamientos rebasa entonces el límite infranqueable de la dignidad humana, de manera que, por razones de proporcionalidad y de respeto a sus compromisos internaciones, no podría el legislador prescindir de la persecución penal en estos casos. Finalmente, una tercera categoría de límites a la facultad legislativa en el diseño de las causales de aplicación de la oportunidad penal viene dada por el perfil del principio de oportunidad penal acogido por la Constitución Política. Como anteriormente se puso de relieve, dentro de las características del principio de oportunidad se destaca el carácter excepcional y reglado de la institución. Sobre este asunto la Corte ha señalado que para que el principio de oportunidad se ajuste a lo previsto en el artículo 250 Superior, es decir, para que efectivamente mantenga su carácter excepcional y se aplique solamente “en los casos que establezca la ley”, las causales que autorizan su aplicación “deben ser definidas por el legislador de manera clara y precisa, de suerte que la facultad discrecional de aplicación no se convierta en una posibilidad de aplicación arbitraria.” De esta forma, en virtud del carácter excepcional o reglado del principio de oportunidad acogido por el constituyente, “al legislador le está vedado establecer causales extremadamente vagas o ambiguas de invocación de aquél, por cuanto los ciudadanos no tendrían certeza alguna acerca de bajo qué condiciones el órgano de investigación del Estado puede acudir o no ante el juez de control de garantías para efectos de solicitar la suspensión, interrupción o renuncia del ejercicio de la acción penal.”Sobre las razones por las cuales se exige cierto grado de precisión y claridad en el señalamiento de las casuales de aplicabilidad del principio de oportunidad, en la Sentencia que se viene comentando se vertieron las siguientes consideraciones que ahora resulta oportuno recordar:“La Corte considera que si bien el legislador cuenta con un margen para configurar las causales de procedencia del principio de oportunidad, cada una de ellas debe quedar consagrada de manera precisa e inequívoca, de forma tal que el juez de control de garantías pueda realmente determinar si en un caso concreto procede o no renunciar, suspender o interrumpir el ejercicio de la acción penal. “Al respecto, es preciso tener en cuenta que si bien el principio de oportunidad constituye una excepción a aquel de legalidad, la Constitución autoriza al titular de la acción penal para disponer de ella cuando se cumplan determinados requisitos establecidos en la ley, es decir, se trata de la aplicación de un principio reglado que está sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. “En este orden de ideas, cuando el legislador al momento de regular el principio de oportunidad, diseña las causales respectivas, debe hacerlo de manera tal que no resulten imprecisas o vagas, a fin de no entregar a la Fiscalía una potestad extensa y no precisa, que desborde el marco de la excepcionalidad, e imposibilite de tal manera el ejercicio del control de legalidad. “En efecto una norma que regule de manera imprecisa y vaga el ejercicio del principio de oportunidad, impide al juez de control de legalidad contar con los suficientes elementos de juicio para establecer si los hechos que sirven de base o de presupuestos para la aplicación de aquel se encuentran o no presentes en el caso concreto.“En efecto, en materia penal, dado que el principio de legalidad obliga a las autoridades estatales a investigar y sancionar cualquier delito que se cometa en su territorio, la excepcional aplicación del principio de oportunidad, para renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la acción penal dentro del marco de la política criminal del Estado, debe encontrarse perfectamente delimitada por el legislador, con el propósito de que el control judicial que se ejerza sobre la aplicación de aquél sea realmente efectivo. En otras palabras, frente a una causal de procedencia del principio de oportunidad, que haya sido establecida de manera equívoca y ambigua por el legislador, el juez de control de garantías no podrá adelantar su labor, desvirtuándose de esta forma uno de los pilares esenciales del Estado de Derecho, cual es la inexistencia de potestades discrecionales inmunes al control judicial.” (Negrillas fuera del original)A manera de resumen de lo dicho hasta ahora, se tiene que (i) en cuanto al tipo de circunstancias que rodean la comisión de un delito o su investigación o juzgamiento, el legislador tiene amplia facultad de configuración legislativa a la hora de diseñar las causales de aplicación del principio de oportunidad penal, siempre y cuando esas circunstancias respeten parámetros de racionabilidad frente al propósito de racionalizar la utilización del aparato estatal en la labor de persecución penal; (ii) no obstante, respecto de la naturaleza de los delitos frente a los cuáles puede operar el principio de oportunidad penal, por razones que tocan con la dignidad humana, el legislador encuentra un límite explícito en los compromisos internacionales de perseguir las más graves violaciones de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario; (iii) finalmente, el legislador se encuentra limitado por el carácter excepcional y reglado del principio de oportunidad penal diseñado por el constituyente, que le impone diseñar con claridad y precisión las causales en las cuales puede aplicarse. Así pues, en cada caso concreto, la Corte debe verificar si el legislador ha excedido sus competencias, la momento de regular una determinada causal de procedencia del principio de oportunidad.LAS AMBIGUEDADES NORMATIVAS PLANTEADAS POR LOS DEMANDANTES.Los demandantes, al igual que diversos intervinientes, sostenían que, a lo largo de la causal de aplicación del principio de oportunidad, prevista en el numeral 17 del artículo 324 del C.P.P., existían diversas expresiones que resultaban ser particularmente ambiguas y confusas, lo cual configuraba una vulneración del artículo 250 Superior. Además, agregaban que la expresión “pertenencia a la organización criminal”, resultaba ser particularmente confusa, por cuanto no existe en el Código Penal un tipo que tenga tal denominación, y que de ser entendida como concierto para delinquir agravado (art. 340.2 del Código Penal) se trataría de un delito de lesa humanidad, frente al cual tampoco procedería una medida como lo es el principio de oportunidad.De allí que, según el Despacho, la Corte debía analizar si se trataba realmente de unos conceptos jurídicos ambiguos, que no permitían ser delimitados, resultando imposible establecer sus respectivos ámbitos de aplicación material, personal y temporal de la citada norma.Así pues, estimaba el Despacho que, en cuanto a los beneficiarios de la aplicación del principio de oportunidad, se tiene que se trata de desmovilizados de grupos armados al margen de la ley, es decir, individuos que han hecho parte de organizaciones cuyo accionar delictivo ha estado relacionado con el desarrollo del conflicto armado interno. Es decir, no podía tratarse de simples delincuentes comunes, por cuanto, de ser allí, no se trataría realmente de una norma procesal vinculada con los objetivos de la justicia transicional.Aunado a lo anterior, a efectos de ser beneficiario de la aplicación del principio de oportunidad, el desmovilizado debía cumplir con ciertas condiciones cumulativas, a saber:a.Haber manifestado, mediante actos inequívocos, su propósito de reintegrarse a la sociedad.b. No haber sido postulado por el Gobierno Nacional al procedimiento y los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.c.Que no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su desmovilización con excepción de la pertenencia a la organización criminal, que para efectos de la ley incluye la utilización ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones.d.No haber cometido hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, ni tampoco conductas dolosas cuando la víctima sea un menor de dieciocho (18) años.e.Deberá firmar una declaración bajo la gravedad de juramento en la que afirme no haber cometido un delito diferente a los establecidos en la causal 17 de aplicación del principio de oportunidad, so pena de perder el beneficio penal.En cuanto a la expresión “haya manifestado con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad”, el Despacho entendía que se trata de un concepto jurídico indeterminado, que siempre deberá aplicarse de manera restrictiva y en pro de alcanzar los fines de la justicia transicional, es decir, que si bien el legislador no aclaraba en qué consisten tales actos, la Fiscalía y el respectivo juez de control de garantías, debían entenderlo, no sólo en el sentido de entrega de armas, material de guerra, intendencia y comunicaciones, sino además en el sentido de actos concretos, verificables y que apunten a brindar elementos de verdad al proceso de paz (vgr. suministro de información sobre la estructura y cadenas de mando del grupo armado ilegal, cómplices de sus actuaciones, etc). Tal compresión de la expresión acusada, según el Despacho, era conforme con la Constitución y con los estándares internacionales sobre derechos de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Por el contrario, no lo sería la simple manifestación de voluntad de desmovilizarse, acompañada de una breve e insuficiente descripción de la pertenencia a determinado aparato delictivo.A su vez, la expresión “pertenencia a la organización criminal”, según los demandantes, resulta ser particularmente confusa, por cuanto no existe en el Código Penal un tipo que tenga tal denominación, y que de ser entendida como concierto para delinquir agravado (art. 340.2 del Código Penal) se trataría de un delito de lesa humanidad, frente al cual tampoco procedería una medida como lo es el principio de oportunidad. Ante tales reproches, el Despacho proponía adelantar un doble análisis: ¿qué significa la expresión “pertenencia a la organización criminal”? y, de llegar a considerarse que alude al delito de concierto para delinquir agravado (art. 340 del C.P.), ¿se estaría aplicando el principio de oportunidad a un crimen de lesa humanidad?.EL SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN: “PERTENENCIA A LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL”.Los demandantes, los intervinientes, al igual que la Vista Fiscal, discrepaban en cuanto al sentido de la expresión “pertenencia a la organización criminal”. Así, los primeros alegaban que no aludía realmente a un comportamiento delictivo concreto o, en gracia de discusión, correspondería al delito de concierto para delinquir agravado, tipificado en el artículo 340.2 del Código Penal, y por ende, se trataría de un crimen de lesa humanidad, apreciación que es compartida por diversos intervinientes.A su vez, la Vista Fiscal consideraba que se trataba del delito de concierto para delinquir simple, tipificado en el artículo 340.1 del Código Penal el cual, para efectos de la ley, comprende además otros ilícitos tales como la utilización ilegal de uniformes e insignias, así como la utilización ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones. Por su parte, la Fiscalía tan sólo alude al delito de “concierto para delinquir”, sin precisar si se trata del simple o del agravado.De igual manera, las opiniones respecto al carácter de crimen de lesa humanidad que tendría el delito de concierto para delinquir, se encontraban divididas. Así, mientras que los demandantes y algunos intervinientes consideran que ello es así, otros, amén del Ministerio Público, consideran que no.El Despacho consideraba que, revisados la evolución que han conocido los desarrollos normativos y jurisprudenciales que han servido como fundamento para adelantar los diversos procesos de paz en Colombia, al igual que los antecedentes legislativos de la norma acusada, se trataba realmente del delito de concierto para delinquir agravado.En efecto, recuérdese que el artículo 340 del Código Penal dispone lo siguiente:ARTICULO
340. CONCIERTO PARA DELINQUIR. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto modificado y con penas aumentadas es el siguiente:> Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.<Inciso modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o Financiamiento del Terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir.Ahora bien, como se analizó, el Congreso de la República decidió reformar la Ley 906 de 2004, en punto a la regulación del principio de oportunidad, precisamente para que pudieran acceder a tal beneficio aquellos desmovilizados rasos que hubiesen cometido el delito de concierto para delinquir agravado.Aunado a lo anterior, estimaba el Despacho que debía tomarse en cuenta que las numerosas investigaciones penales existentes por el accionar de los grupos armados ilegales, tanto en la justicia ordinaria como en la jurisdicción de justicia y paz, evidencian que quienes decidían conformarlos no se limitaban a alcanzar un acuerdo para perpetrar un número indeterminado de delitos, sino que su intención fue aquella de organizarse a efectos de perpetrar los crímenes señalados en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal.En suma, según el Despacho, la expresión “pertenencia a la organización criminal”, no resultaba ser ambigua, por cuanto aludía al delito de concierto para delinquir agravado, comportamiento delictivo que, por voluntad del legislador, comprender o subsume los siguientes delitos: utilización ilegal de uniformes e insignias, así como el porte ilegal de armas y municiones.X.¿ES EL CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO UN CRIMEN DE LESA HUMANIDAD?.Para el Despacho resultó particularmente complejo determinar si el delito de derecho interno colombiano denominado “concierto para delinquir agravado” puede ser calificado en términos de crimen de lesa humanidad. Señálese, por el momento, que de llegar a ser así, sería indudable que el legislador habría vulnerado los límites constitucionales e internacionales de que dispone su margen de configuración normativa en materia de estructuración de causales de aplicación del principio de oportunidad. En efecto, suspender; interrumpir, y más aún, renunciar a la persecución penal de un crimen de lesa humanidad, configuraría un incumplimiento manifiesto y grave de los diversos instrumentos internacionales que obligan al Estado colombiano a investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario.Téngase igualmente presente que el mismo parágrafo tercero del numeral 17 del artículo 340 del C.P.P. dispone lo siguiente:PARÁGRAFO 3o. No se podrá aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor de dieciocho (18) años.De allí que, de entrada, si la “pertenencia a la organización criminal”, fuese, per se, un crimen de lesa humanidad, se presentaría una abierta antinomia o contradicción interna en el texto mismo del numeral 17 del artículo 324 del C.P.P. De hecho, la prohibición estipulada en el parágrafo tercero tornaría inaplicable, en la práctica, la aplicación del principio de oportunidad para los desmovilizados. Tal lectura resultaría ser contraria al principio hermenéutico conocido como del efecto útil.A efectos de determinar entonces si el concierto para delinquir agravado es un crimen de lesa humanidad, el Despacho propuso lo siguiente (i) hacer una aproximación al derecho comparado; (ii) analizar la evolución que ha conocido, en el derecho penal internacional, la categoría “crimen de lesa humanidad”; (iii) examinar los casos en los cuales, expresamente, se ha tipificado la asociación para delinquir en términos de delito de lesa humanidad; (iv) analizar el caso de la conspiración para cometer genocidio, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda; y (v) estudiar la regulación que trae el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en la materia.XI. PRIMER ELEMENTO DE JUICIO: UNA APROXIMACIÓN AL DERECHO COMPARADO: LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA.El Despacho analizó que la Corte Suprema argentina ha considerado que la asociación para delinquir constituye, en algunos casos, un crimen de lesa humanidad. Así, en el asunto Arancibia Clavel, fallado el 24 de agosto de 2004, se examinó el caso de un antiguo integrante de la Dirección de Inteligencia Nacional “DINA exterior”, cuya actividad consistía en perseguir a opositores políticos al régimen del general Pinochet, exiliados en Argentina. Lo anterior incluía la comisión de secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormento, sustracción de sus documentos de identidad para reutilizarlos, etc. Con base en los anteriores hechos, la Corte Suprema argentina estimó lo siguiente:“13) Que en este sentido no podría sostenerse que si los homicidios, la tortura y los tormentos, la desaparición forzada de personas, son delitos contra la humanidad, el formar parte de una asociación destinada a cometerlos no lo sea, pues constituiría un contrasentido tal afirmación, toda vez que este último sería un acto preparatorio punible de los otros. Así, por ejemplo lo estatuyen los arts. 2, y 3 inc. b de la Convención para Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, que incluye dentro de los actos castigados la "asociación para cometer genocidio". De igual forma, se ha dicho que "la desaparición forzada de personas constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los estados partes están obligados a respetar y garantizar", y ello sin perjuicio de la ley positiva del Estado que se trate, pues si bien no existía al tiempo de los hechos "ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad" (conf. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988 Serie C N° 4; luego reiterado en el caso Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C N° 5; y recientemente en el caso Blake, sentencia del 24 de enero de 1998, Serie C N° 36, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, conf. Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas). Desde esta perspectiva, podría afirmarse que la ratificación en años recientes de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por parte de nuestro país sólo ha significado, como ya se adelantara, la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad postulado desde antes para esa práctica estatal, puesto que la evolución del derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial permite afirmar que para la época de los hechos imputados el derecho internacional de los derechos humanos condenaba ya la desaparición forzada de personas como crimen de lesa humanidad. Esto obedece a "que la expresión desaparición forzada de personas no es más que un nomen iuris para la violación sistemática de una multiplicidad de derechos humanos, a cuya protección se había comprometido internacionalmente el Estado argentino desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad internacional una vez finalizada la guerra (Carta de Naciones Unidas del 26 de junio de 1945, la Carta de Organización de los Estados Americanos del 30 de abril de 1948, y la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948)" (dictamen del señor Procurador General en la causa M.960.XXXVII "Massera, Emilio Eduardo s incidente de excarcelación", sentencia del 15 de abril de 2004). Por otra parte el art. 7.1, inc. h, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, considera como crimen de lesa humanidad la "Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte...". Finalmente, luego de definir los crímenes imprescriptibles, el art. II de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, dispone "Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I, las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración".
14) Que del plexo normativo internacional transcripto se desprende que dentro de la clasificación de los crímenes contra la humanidad, también se incluye el formar parte de una organización destinada a cometerlos, con conocimiento de ello.
15) Que Arancibia Clavel fue condenado por el delito de asociación ilícita, toda vez que el tribunal de juicio dio por probado que el incuso formaba parte de un grupo destinado a perseguir reprimir y exterminar sistemáticamente a opositores políticos del régimen dictatorial instaurado en la República de Chile, a partir de septiembre de 1973 (DINA exterior), que operaba dentro del territorio nacional, y abarcó la comisión de homicidios, desapariciones forzadas, tormentos, falsificación de documentos, disposición de armas y explosivos, entre otros; asumiendo como función el encausado, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo por medio de la consolidación de una "red de informantes" y "contactos" con funcionarios policiales y militares destinados a obtener datos sobre posibles perseguidos y, en su caso, a garantizar la impunidad de los autores materiales de crímenes de lesa humanidad.
16) Que los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores políticos "entre los que debemos contar el formar parte de un grupo destinado a llevar adelante esta persecución", pueden ser considerados crímenes contra la humanidad, porque atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la Constitución Nacional.
17) Que en consecuencia el formar parte de un grupo dedicado a perpetrar estos hechos, independientemente del rol funcional que se ocupe, también es un crimen contra la humanidad”. Así las cosas, según la jurisprudencia penal argentina, la asociación para delinquir es un crimen de lesa humanidad por cuanto (i) resultaría contradictorio que tortura y la desaparición forzada de personas fuese consideradas en términos de crímenes de lesa humanidad, en tanto que la asociación para perpetrarlos no lo sea; (ii) los artículos 2 y 3 de la Convención para Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, que incluye dentro de los actos castigados la "asociación para cometer genocidio”; (iii) la ratificación en el caso argentino, de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, constituye sólo la reiteración convencional que ya era reprochable en el orden internacional; (iv) el artículo 7.1. del Estatuto de Roma de la CPI tipifica el crimen de persecución contra determinados grupos; y (v) la Convención de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, dispone que la misma se aplicará también en relación con aquellos que conspiren para perpetrar tales delitos.XII.
SEGUNDO ELEMENTO DE JUICIO: LA EVOLUCIÓN DE LA CATEGORÍA “CRIMEN DE LESA HUMANIDAD”, EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL.El Despacho analizó que la categoría de crímenes de lesa humanidad surgió en los Acuerdos de Londres de 1945, los cuales dieron origen a la creación del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, adoptado el 6 de octubre de 1945, cuando se estableció que una instancia penal supranacional tendría competencia para juzgar tres categorías de crímenes internacionales: (i) contra la paz; (ii) de guerra; y (iii) de lesa humanidad. En cuanto a estos últimos, el Estatuto los definió de la siguiente manera:“II. Competencias y principios generales.Artículo 6El Tribunal establecido en el artículo 1 del presente, tendrá competencia para enjuiciar y condenar a los principales criminales de guerra del Eje Europeo, estando facultado para juzgar y condenar a aquellas personas que, actuando en defensa de los intereses de los países del Eje Europeo, cometieron los delitos que constan a continuación, ya fuera individualmente o como miembros de organizaciones:Cualesquiera de los actos que constan a continuación son crímenes que recaen bajo la competencia del Tribunal respecto de los cuales habrá responsabilidad penal:(…)“c) Crímenes contra la humanidad: a saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde se perpetraron.Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulación de un plan común o conspiración para la ejecución de los delitos anteriormente mencionados, así como los cómplices que participen en dicha formulación o ejecución, serán responsables de todos los actos realizados por las personas que ejecuten dicho plan” (negrillas y subrayados agregados).Como se puede advertir, desde ya, el Estatuto del Tribunal diferencia entre los comportamientos que serían calificados en términos de crímenes contra la humanidad, de las formas de autoría y participación en los mismos (liderar, organizar, incitar, etc). Además, nótese que se alude a los “actos realizados”, a la ejecución de un plan, y no sólo al acuerdo para cometer tales crímenes, que sería la esencia de aquello que en Colombia se denomina concierto para delinquir.De manera muy semejante, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Tokio, fechado 19 de enero de 1946, definió los crímenes de lesa humanidad en los siguientes términos:“Artículo
5. Crímenes de lesa humanidad: es decir muerte, exterminio, esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos antes o durante la guerra, o las persecuciones por motivos políticos o raciales en ejecución o en conexión con cualquier otro crimen bajo la jurisdicción del Tribunal, en violación o no del derecho interno del país donde se perpetraron”Así mismo, la Ley núm. 10 del Consejo de Control Aliado, promulgada el 20 de diciembre de 1945, aplicable en los jueces de los criminales nazis que no fueron sometidos al Tribunal Penal Internacional de Nûremberg, precisó que los crímenes de lesa humanidad se cometían en las siguientes circunstancias:“c ) Crímenes de lesa humanidad. Atrocidades y delitos, incluidos pero si carácter limitativo, la muerte, el exterminio, la esclavitud, la deportación, el encarcelamiento, la tortura, la violación o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en violación o no del derecho interno del país donde se cometan”Posteriormente, los distintos textos internacionales que tipifican los crímenes de lesa humanidad traen, de igual manera, una regulación sobre las formas de intervención penal en los mismos, sin que se confundan tipos penales con formas de participación en los mismos. Veamos las diferencias en el siguiente cuadro:Criterio diferenciadorAcuerdos de Londres Estatuto del TPIYEstatuto de la CPI.Categorías de delitos investigadosCrímenes contra la paz.Crímenes de guerraCrímenes de lesa humanidad.Infracciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949.Violaciones de las leyes o de la guerra.GenocidioCrímenes contra la humanidadAgresión GenocidioCrímenes de lesa humanidadCrímenes de guerra.Listado de crímenes contra la humanidadAtrocidades y delitos cometidos los cuales comprenden, sin que la lista sea exhaustiva, el asesinato, el exterminio, la servidumbre, la deportación, el encarcelamiento, la tortura, la violación o cualquier otro acto inhumano cometido contra la población civil, y las persecuciones por motivos de orden político, racial o religioso, que dichos crímenes hayan constituido o no violaciones de la ley nacional del país donde fueron perpetradasa) Asesinato;b)Exterminación;c) Reducción a la servidumbre;d) Expulsión;e)Encarcelamiento;f) Tortura;g)Violaciones;h)Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos;i) Otros actos inhumanos.a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) Persecución i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.Formas de intervención criminal.Modelo unitario de autorArt. 7.1 del Estatuto:Autoría material (committed); Complicidad (aided and abetted); Empresa criminal conjunta (join criminal enterprise)Art. 7.3. del Estatuto:Responsabilidad de los superiores por omisión.Art. 25 del Estatuto:(i) Autoría material.(ii) Coautoría (iii) Autoría mediata. (iv) Determinadores (v) Complicidad.Art. 28 del Estatuto: responsabilidad de los superiores por omisión.Así pues, encontró el Despacho que en los diversos y principales instrumentos que conforman el derecho penal internacional, el delito de concierto para delinquir agravado no es considerado un crimen de lesa humanidad, ni tampoco se le puede confundir con las diversas formas de intervención penal estipulado en los mismos.XIII. TERCER ELEMENTO DE JUICIO: EL CASO ESPECÍFICO DE LA ASOCIACIÓN PARA COMETER EL CRIMEN DE GENOCIDIO.Examinó igualmente el Despacho el caso específico de la asociación para cometer genocidio, encontrando lo siguiente.La Convención contra el genocidio tipifica, como delito autónomo, la simple asociación para perpetrar tal crimen, en los siguientes términos: “Artículo II En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo. Artículo III Serán castigados los actos siguientes: a) El genocidio; b) La asociación para cometer genocidio; c) La instigación directa y pública a cometer genocidio; d) La tentativa de genocidio; e) La complicidad en el genocidio. Como se puede observar, el tratado internacional diferencia entre, de una parte, las conductas que constituyen actos genocidas, de la asociación (conspiracy) para perpetrarlo.Al respecto A. Cassese, en su obra “International Criminal Law”, explica en qué consiste el delito de “conspiracy” y su relación con el derecho penal internacional, en los siguientes términos:“Asociación para cometer genocidio.Resulta un lugar común sostener que “conspiracy” es una forma criminal sancionable en los sistemas de common law, pero menos conocida, o aceptada de manera muy limitada, en los países del civil law. La “conspiracy” es una grave ofensa, consistente en el acuerdo entre dos o más personas para cometer un crimen. Aquello es sancionable, incluso si el delito jamás es cometido. Adicionalmente, si el crimen es ejecutado, los perpetradores serán responsables tanto por “conspiracy” como por los delitos sustantivos cometidos. El elemento del mens rea de la “conspiracy”, demanda que cada uno de los partícipes (i) tenga conocimiento de los hechos o de las circunstancias preparatorias del crimen que el grupo pretende cometer; (ii) la intención de llevar a cabo la “conspiracy”, y por esa vía, cometer delitos sustantivos”.Ahora bien, en cuanto a los textos internacionales en los cuales figura la “conspiracy”, en tanto que forma de participación en crímenes internacionales, el citado autor sostiene lo siguiente:“Las únicas reglas internacionales sobre la “conspiracy” se encuentran en los Acuerdos de Londres de 1945. En el artículo 6 se sanciona a aquellas personas que “participaron en un plan común o conspiración para la ejecución de cualquier crimen contra la paz, y adicionalmente “lideraron, organizaron, instigaron o participaron en la formulación y ejecución de un plan común o fueron parte de una conspiración para perpetrar los siguientes delitos (crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad)” y que deben responder por todos los actos cometidos por tales personas, en ejecución del plan.Así mismo, Cassese sostiene que el único caso en el cual la asociación o conspiración es considerada, per se, un delito, es el caso del genocidio:“Otra disposición internacional la constituye el artículo 3 (b) de la Convención de 1948 sobre el genocidio, la cual, en los casos y por las motivaciones que se explicarán, convierten en sancionable “la asociación para perpetrar genocidio”.En el mismo sentido, Werle explica lo siguiente:“Conspiración (conspiracy)El más amplio adelantamiento de la punibilidad lo representa la conspiración (conspiracy). En este concepto se abarcan las formas de participación en el estadio de preparación que resultan peligrosas por la relación conspirativa de varias personas. La comisión del hecho principal no constituye un presupuesto de punibilidad. La conspiración se sitúa, desde un punto de vista dogmático, entre la teoría de la participación y las acciones preparatorias punibles; normalmente se comprende como un crimen autónomo.La Convención contra el genocidio, así como el Estatuto del TPIY y el Estatuto del TPIR castigan expresamente la conspiración para cometer genocidio. Esta regulación se corresponde con el derecho internacional consuetudinario. A la luz de las decisiones del Tribunal Militar Internacional también existen buenos argumentos para suponer la punibilidad, conforme al derecho internacional consuetudinario, de la conspiración para cometer un crimen de agresión, cuyos presupuestos fueron precisados por el Tribunal Militar Internacional. Por el contrario, la punibilidad de la conspiración para cometer un crimen de guerra o un crimen contra la humanidad no encuentra ninguna base en derecho internacional consuetudinario. En opinión del Tribunal Militar Internacional, repetidamente confirmada por la jurisprudencia de los procesos sucesivos al Juicio de Nüremberg seguidos ante tribunales militares estadounidenses que se basaron en la Ley No. 10 del Consejo de Control Aliado, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional no amplió la punibilidad a la conspiración para cometer un crimen de guerra o crímenes contra la humanidad”. (negrillas y subrayados agregados).XIV.
CUARTO ELEMENTO DE JUICIO: LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA EN RELACIÓN CON CASO ESPECÍFICO DE LA ASOCIACIÓN PARA COMETER GENOCIDIO, EN TANTO QUE DELITO AUTÓNOMO.Encontró igualmente el Despacho que la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, se encuentran igualmente algunas consideraciones importantes en relación con la asociación para cometer delitos, desde perspectiva del derecho penal internacional. Así, el asunto Fiscal vs. Musema, fallado el 27 de enero de 2000 por la Sala de Primera Instancia del TPIR, resulta ser bastante ilustrativo. Veamos.Inicia la Sala por examinar las razones por las cuales los Estados decidieron, en 1948, incluir la figura de la asociación para cometer genocidio:“La Sala advierte que la infracción de asociación en vista de cometer genocidio, que figura en el Estatuto, es retomada de la Convención contra el genocidio. Resulta de los trabajos preparatorios del tratado, que la intención que precedió la inclusión de tal infracción fue, teniendo en cuenta la gravedad del crimen, sancionar un acuerdo en vista de cometer un genocidio, incluso si ningún acto preparatorio había tenido lugar. En efecto, durante los trabajos que precedieron a la adopción de la Convención, el Secretario observó que, con el fin de adecuarse a la resolución 96 I) de la Asamblea general, la Convención debía tener en cuenta los imperativos de prevención del crimen de genocidio:“Esta prevención podría exigir tener como punibles, ciertos actos que, en sí mismos, no constituyen genocidio, por ejemplo, algunos actos materiales preparatorios del genocidio, un acuerdo o una asociación en vista de cometerlo, o una propaganda sistemática incitando al odio, y, por esa vía, capaz de conducir al genocidio. (…)“La Sala constata que los sistemas jurídicos de tradición anglosajona tienden a considerar a la asociación (“entente”, en francés o “conspiracy” en inglés), como una forma particular de participación criminal, punible como tal. En los sistemas de tradición romano-continental, la asociación o el complot exceptúan el principio según el cual la simple resolución criminal y los actos preparatorios son generalmente considerados como no punibles. En estos últimos sistemas, el complot no es sancionable sino cuando apunta a la comisión de crímenes considerados particularmente graves, tales como el ataque contra la seguridad del Estado.Tratándose de los elementos constitutivos de la infracción de asociación en vista de cometer genocidio, la Sala señala que, según los trabajos preparatorios de la Convención contra el genocidio, la noción de asociación se inspiró en la definición anglosajona del crimen de conspiracy. En su informe, el Comité Especial del genocidio, precisa que la asociación (entente o conspirancy), es un delito en derecho angloamericano. Esta precisión refleja las observaciones hechas durante los debates del Comité relativos a la noción de asociación (conspiracy). Así, el representante francés observó que se trataba de una noción que no tenía equivalente en su país. El representante de los Estados Unidos, hablando en tanto que Presidente del Comité, explicó que “conspiracy” en derecho anglosajón es un delito constituido por el hecho de que dos o más individuos se conciertan para cometer un delito. El representante de Venezuela señaló que la palabra “conspiración”, en español, significa un complot contra el gobierno, y que el término ingles “conspiracy”, quiere decir en español una asociación con el propósito de cometer un crimen. El representante polaco observó que, en derecho anglosajón, la palabra “complicity” no recubre más que las dos nociones de “aiding and abetting” (complicidad y provocación) y que, en consecuencia, lo que se conoce como “conspiracy”, no es más que un caso de complicidad. Incluso recordó que el proyecto del Secretario preveía, bajo rúbricas separadas, por una parte, la complicidad y, por la otra, la asociación o toda otra forma de ésta (“conspiracy”). Luego de los debates de la Sexta Comisión, el señor Maktos (Estados Unidos) señaló que la palabra “conspiracy” tenía un sentido muy preciso en la ley anglosajona: significa que dos o más personas se ponen de acuerdo para cometer un acto ilegal.(…)La Comisión de las Naciones Unidas sobre los crímenes de guerra definió el concepto de “asociación”, como sigue:“La asociación es una noción según la cual el hecho de conspirar, o de participar una asociación que apunta a la realización de un objetivo ilícito o un objetivo lícito mediante medios ilícitos, constituye una infracción penal”.A renglón seguido, la Sala profundizó en las diferencias existentes entre los sistemas jurídicos de tradición anglosajona y aquellos románico-continentales, en punto al examen del fenómeno de la asociación para delinquir. En palabras de los jueces internacionales:“El derecho en los sistemas de tradición romano-continental distingue generalmente entre dos clases de actus reus, calificando dos “niveles” de complot o de asociación. Siguiendo un nivel de gravedad progresivo, el primer nivel se refiere al complot simple y el segundo al complot seguido por actos materiales. El complot simple generalmente es definido como la resolución para actuar concertadamente entre dos o varias personas, mientras que el complot seguido de actos materiales es una forma agravada de asociación, donde la resolución de consuno es seguida por la comisión de actos materiales. Las dos formas de complot exigen la reunión de tres elementos comunes: 1) la resolución de actuar; 2) el concierto de voluntades; y 3) el objetivo común de cometer la infracción principal.En los sistemas de tradición anglosajona, la infracción de asociación generalmente se constituye cuando dos o más personas han llegado a un acuerdo en vista de un designio común, este último siendo ilegal. La Sala señala que los elementos constitutivos de la infracción de asociación, así definida en los dos sistemas jurídicos, son próximas. Sobre la base de esos elementos, la Sala define la asociación de cometer genocidio, como una resolución de actuar en la cual, al menos, dos personas acuerdan cometer un genocidio.(…)De esa definición resulta que, tratándose del crimen de asociación en vista de cometer genocidio, se trata del acto de asociarse per se; en otras palabras, el proceder a asociarse es lo que se sanciona, mas no el resultado. La Sala señala al respecto que, tanto en los sistemas de inspiración romano-continental, así como en aquellos de tradición anglosajona, que el crimen de asociación es considerado como un crimen formal o “inchoate”, para el cual sólo cuenta el acto criminal como tal, mas no el resultado de aquél”.Con base en las anteriores consideraciones, la Sala concluye lo siguiente:“La Sala considera que el crimen de asociación de cometer genocidio es sancionable, incluso si no ha seguido de efecto, es decir, aún en el caso en que la infracción principal, en el caso concreto el genocidio, no haya sido realizado”.Así las cosas, para el caso específico de la asociación para cometer genocidio, la jurisprudencia penal internacional ha estimado que es posible que se cometa tal crimen por el simple hecho de concertarse para la comisión de aquél, sin que se requiera que, en la práctica, un genocidio sea perpetrado. A renglón seguido, la Sala se pregunta si un acusado puede ser sancionado, a la vez, por la comisión de un genocidio y de la asociación para ello. Para ello, la Sala examina las diferencias existentes entre los sistemas anglosajones y continental europeos:“En los sistemas de tradición romano-continental, si la asociación o el complot se alcanzan y la infracción principal es consumada, el acusado es tenido por responsable de haber cometido la infracción principal y sólo ésta, con exclusión del complot. Para esos sistemas, si la conducta criminal del acusado es establecida en relación con la infracción principal, no existe entonces razón para estimarlo como responsable por la simple resolución criminal o los actos preparatorios que ha cometido en vista de la comisión de aquélla. De allí que un acusado no puede ser hallado culpable de asociación, más que si la infracción principal ha sido perpetrada, o incluso, si el acusado era parte de una asociación que fue materializada por otros, sin su participación principal. En los sistemas de tradición anglosajona, un acusado puede, en principio, ser hallado culpable, a la vez, de asociación y de la infracción principal, en particular, cuando el objeto de la asociación se extiende más allá de las infracciones efectivamente cometidas. Sin embargo, numerosas críticas han sido formuladas contra esa práctica. Así, por ejemplo, Don Stuart escribe:“No se trata tanto de saber, si los mismos elementos de prueba pueden ser utilizados dos veces para arribar a múltiples condenas, sino de determinar si, por su misma naturaleza, se llegaría a ver en la asociación una infracción formal, reprimida a título preventivo, accesoria a la infracción principal y desprovista de toda razón de ser propia que le permita existir, como tal, al margen de la infracción principal. Siguiendo tal opinión, una vez la infracción principal se encuentra consumada, nada justifica, a partir de entonces, la represión del crimen perpetrado”. Luego de analizar el tema de la asociación para delinquir en los sistemas anglosajón y continental europeo, el TPIY decidió acoger la siguiente interpretación:“La Sala considera que conviene acoger, en el caso concreto, la posición más favorable al acusado, en los términos de la cual, un procesado no puede ser encontrado culpable, a la vez, de genocidio y de asociación para cometerlo. Esta postura corresponde, según la Sala, a aquella que se llegó luego de la adopción de la Convención contra el genocidio, cuando se decidió acoger el crimen de asociación en vista de cometer genocidio. Los trabajos preparatorios indican que el crimen de asociación para reprimir ciertos actos, por sí mismos, no caracterizan el genocidio. La consecuencia, a contrario, es que no resultaría útil encontrar a un acusado de un crimen de asociación para cometer genocidio, si es hallado culpable por el crimen de genocidio por los mismos hechos.” (negrillas y subrayados agregados).En este orden de ideas, la jurisprudencia penal internacional nos muestra que, en relación específicamente con la asociación para cometer el delito de genocidio, una persona no puede ser sancionada, a la vez, por la comisión de ese crimen y por genocidio. En otras palabras, no se admite sancionar a un procesado por haberse concertado para perpetrar un crimen internacional, y luego, por la comisión del mismo. Con todo, se precisa, que los jueces penales internacionales admiten que un individuo pueda ser sancionado por haberse concertado con otros para realizar un genocidio, así este último no se haya materializado.
XV.
QUINTO ELEMENTO DE JUICIO: EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.Encontró igualmente el Despacho que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional acoge la figura de la conspiracy, como una forma de autoría en crímenes de su competencia, mas no como un crimen de lesa humanidad autónomo. En efecto, el artículo 25 del mencionado instrumento internacional dispone lo siguiente:“Artículo 25 Responsabilidad penal individual
1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales.
2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.
3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable; b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa; c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión; d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará: i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen; e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa; f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consuma no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.
4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional.Al respecto, Shabas explica lo siguiente:“La cuestión acerca de la conspiración ha irritado al derecho penal internacional desde Nuremberg. En el common law, una conspiración se comete cuando dos o más personas están de acuerdo en cometer un delito, con independencia de que el crimen en sí mismo se cometa, mientras que en los sistemas continentales el delito de conspiración se ve por lo general como una forma de complicidad o participación en un crimen consumado o tentado. La conspiración está incluida en el Estatuto de Roma en el artículo 25.3 d). El texto pone en claro que ésta no es el delito de conspiración como se contempla en el common law, sino antes bien una forma de complicidad, lo que contribuye en medida considerable a la redundancia del artículo. El término “conspiración” no es siquiera utilizado y textos propuestos a estos efectos se omitieron intencionalmente de la versión final. En apariencia el texto está extraído de la recientemente adoptada Convención Internacional para la Supresión de los Atentados Terroristas. Una consecuencia desafortunada y acaso no intencionada es que el Estatuto de Roma no refleja la totalidad de las disposiciones de la Convención contra el Genocidio que, en el artículo III B define “conspiración” como un acto de genocidio. La historia del proyecto de la Convención contra el Genocidio indica el intento por cubrir la noción de conspiración del common law, esto es, un delito consumado”. (negrillas y subrayados agregados).Como se puede observar, el autor explica que, la conspiración es una forma de participar en un crimen de competencia de la CPI, y que además, (i) no se acogió el modelo del common law, en donde aquélla es considerada un delito autónomo, sino que “antes bien una forma de complicidad, lo que contribuye en medida considerable a la redundancia del artículo”; (ii) se trata de una fórmula tomada de la Convención Internacional para la Supresión de los Atentados Terroristas, es decir, de un tratado internacional que no guarda relación alguna con el derecho internacional de los derechos humanos ni con el derecho internacional humanitario; y (iii) que esta fórmula se diferencia de aquella acogida en la Convención contra el genocidio.Así pues, el Estatuto de Roma de la CPI, en su artículo 25 estipula la figura de la conspiracy, como una más de las posibles formas de autoría y participación en la comisión de crímenes de su competencia (agresión, genocidio, crímenes de lesa humanidad y de guerra). En efecto, el mencionado tratado internacional, inspirado en el “proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad” (Draft Code, 1996), estipula un amplio y variado espectro de formas de intervenciones criminales internacionales. Así, en materia de autoría, el Estatuto prevé las formas de (i) autoría material (“whether as an individual”); (ii) coautoría (“jointly with another”); y (iii) autoría mediata (“through another person, regardless of whether that other person is criminally responsible”); así mismo, en relación con los partícipes, se alude a (i) determinadores (“orders, solicits or induces the comisión of such a crime which in fact occurs or is attempted”); (ii) cómplices (“for the purpose of facilitating the commission of such crime, aids, abets or otherwise assists in its commission or its attempted commission, including providing the means for its commission”); y (iii) conspiracy (“contributes to the commission or attempted commission of such crime by a group of persons acting with a common purpose”). Por el contrario, el Estatuto de Roma de la CPI no trae, a diferencia de la Convención contra el genocidio de 1948, la conspiracy, como un crimen de lesa humanidad autónomo. Al respecto, basta con transcribir el texto del artículo 7 del citado tratado internacional:“Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
2. A los efectos del párrafo 1: a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política; b) El "exterminio" comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población; c) Por "esclavitud" se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños; d) Por "deportación o traslado forzoso de población" se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional; e) Por "tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas; f) Por "embarazo forzado" se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo; g) Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad; h) Por "el crimen de apartheid" se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen; i) Por "desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.
3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término "género" se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término "género" no tendrá más acepción que la que antecede”.En conclusión: en el estado actual del (i) derecho internacional de los derechos humanos; (ii) el derecho internacional humanitario; y (iii) el derecho penal internacional, la asociación para delinquir (conspiracy), no es un crimen de lesa humanidad autónomo, sino una forma de participar en la comisión del mismo. La única excepción existente es el caso de la asociación para cometer genocidio. De tal suerte que, se estimó que la jurisprudencia penal argentina no resultaba aplicable para la resolución del caso concreto.XVI. LOS DERECHO DE LAS VÍCTIMAS.Analizó igualmente el Despacho el tema de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Veamos.Los demandantes consideraban que la aplicación de la causal de procedencia del principio de oportunidad, prevista en el numeral 17 del artículo 324 del C.P.P., conducía, en la práctica, a desconocer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, por cuanto su procedencia no está sometida o condicionada a que el desmovilizado diga la verdad e indemnice a sus víctimas.Mientras que algunos intervinientes consideraban que le asistía la razón a los demandantes, otros sostenían que, tomando en consideración la naturaleza jurídica del concierto para delinquir agravado, en tanto que simple acuerdo para ejecutar determinados crímenes sin que pueda confundirse con la realización material de los mismos, no existen pueden existir, técnicamente, víctimas de tal delito.Al respecto, el Despacho iniciaba por traer a colación sus consideraciones, vertidas en sentencia C- 241 de 1997, adoptada con ocasión de una demanda ciudadana contra el artículo 44 de la Ley 30 de 1986, “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones”: “El concierto para delinquir en términos generales se define como la celebración, por parte de dos o más personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad trasciende el mero acuerdo para la comisión de un determinado delito, se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con el objeto de asumir con proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio, como su empresa, la cual, valga aclararlo, dado su objeto ilícito se aparta de los postulados del artículo 333 de la Carta Política que la reivindica y protege; lo anterior significa que no existe acuerdo previo entre sus miembros sobre los delitos específicos que cometerán, como tampoco sobre el momento, el lugar o las personas o bienes que se afectarán, si sobre lo que será su actividad principal: delinquir."El complot, o acuerdo de varias personas para llevar a cabo determinada actividad criminosa de la cual resulten cometidos varios delitos, no constituye asociación para delinquir, pues no todo concurso de tres o más personas en la realización de dos o más delitos implica la ocurrencia de aquella infracción, pues la asociación para delinquir requiere, cabe repetirlo, que el acuerdo se refiera a delitos indeterminados, no solamente en la especie, sino en el tiempo, en el modo, en el lugar y en las personas o bienes cuyo daño se busca, lo cual conlleva que el convenio no tenga un carácter momentáneo, sino que debe estar determinado por un móvil de permanencia."Es decir, que la organización delictiva se establece con ánimo de permanencia, que el pacto o acuerdo que celebran sus integrantes es para desarrollar actividades contrarias a la ley, previa distribución entre sus miembros de acciones y responsabilidades que se complementan para alcanzar un fin:"...no hay que confundir el acuerdo entre dos o más personas para cometer un delito con la societas sceleris que supone una verdadera organización, es decir un encuentro de voluntades para la realización de un programa delictuoso de carácter permanente y acompañado de la disposición previa de los medios, de la distribución de tareas entre los asociados y de un fin común." Este tipo de organizaciones al margen y contra la sociedad, cuyo objeto específico es transgredir el ordenamiento jurídico, obviamente constituyen un peligro para la tranquilidad colectiva y atentan contra la seguridad pública, que son precisamente los bienes jurídicos que se pretenden proteger con su represión y castigo.Así, se puede concluir que el concierto para delinquir exige entonces tres elementos constitutivos esenciales: el primero la existencia de una organización que con carácter permanente tenga como objetivo lesionar intereses o bienes jurídicos indeterminados; el segundo que los miembros de dicha organización lo sean en virtud de un acuerdo de voluntades que los une para alcanzar dicho objetivo; y el tercero que la expectativa de la realización de las actividades que se proponen sus miembros, pongan en peligro o alteren la seguridad pública.(negrillas y subrayados agregados).Se trata pues de un delito que se consuma con el solo acuerdo de voluntades de quienes conforman la organización, en el cual sus partícipes son castigados "por el solo hecho de participar en la asociación"; de un delito autónomo que como tal no requiere de la realización previa, paralela o posterior de otras conductas que tipifiquen otros delitos para que se entienda materializado, lo que se explica en la medida en que se entiende que el peligro para la colectividad surge desde el mismo instante en que se conforma la organización delictiva, desde el momento en que hay concierto entre sus miembros para transgredir su ordenamiento, luego su represión por parte del Estado deberá, en lo posible, anticiparse a la comisión de otros delitos. .(negrillas y subrayados agregados).La asociación para delinquir es un delito autónomo que existe por sí mismo cuando se presentan sus elementos constitutivos esenciales, con independencia de los delitos que se cometan por su causa, luego es equivocado suponer, como lo hace el actor, que la imposición de una pena por la comisión de un determinado delito (el robo de un banco por ejemplo), que se ejecutó en desarrollo de las actividades de una organización cuyo objetivo común es violar sistemáticamente el ordenamiento jurídico, (banda de asaltadores de entidades financieras), agota la capacidad del Estado para castigar esa intención "formalizada" de transgredir la ley, pues no se trata de una misma conducta, son dos actuaciones distintas y plenamente identificables, que no requieren para configurarse la una de la otra y que atentan contra bienes jurídicos diferentes. Con base en los anteriores extractos jurisprudenciales, según los cuales el concierto para delinquir se comete por el mero acuerdo de voluntades de los integrantes de una asociación ilícita, y “no requiere de la realización previa, paralela o posterior de otras conductas que tipifiquen otros delitos para que se entienda materializado”, se podría afirmar válidamente que no existen víctimas, hasta tanto el plan de la organización no sea ejecutado.La anterior interpretación, según el Despacho, conduciría, en la práctica, a que efectivamente el principio de oportunidad le fuera aplicado a los desmovilizados, sin previa citación de víctimas, lo cual, según el suscrito resulta inaceptable, por las siguientes razones.Resulta evidente que las organizaciones armadas al margen de la ley han perpetrado en Colombia, a lo largo de los años, numerosos crímenes de guerra, de lesa humanidad y genocidios. En consecuencia, las audiencias de aplicación del principio de oportunidad, sean individuales o colectivas, debían realizarse previa citación a las víctimas indeterminadas de los desmovilizados, a semejanza de lo sucedido en el ámbito de justicia y paz.En efecto, la simple declaración juramentada del desmovilizado, en el sentido de “no haber cometido un delito diferente a los establecidos en esta causal, so pena de perder el beneficio dispuesto en este artículo de conformidad con el Código Penal”, resultaba ser a todas luces insuficiente, en términos de los estándares internacionales sobre derechos humanos que vinculan al Estado colombiano. De igual manera lo es el parágrafo tercero, por cuanto si bien dispone que “No se podrá aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor de dieciocho (18) años.”, tal previsión resulta inane de no mediar la previa citación a las víctimas indeterminadas de los desmovilizados que pretenden ser cobijados con el principio de oportunidad.Ahora bien, en cuanto a la ausencia de una regulación de la reparación integral en la disposición acusada, la Corte considera que, dado que la norma apunta a cobijar tan sólo a los desmovilizados rasos, es decir, quienes por ser simples integrantes de la organización delictiva no suelen contar con recursos económicos para indemnizar a sus víctimas, el Estado debe brindarles a éstas las necesarias herramientas jurídicas para ser reparadas.Así las cosas, estimaba el Despacho que, identificándose parcialmente con el concepto rendido por la Vista Fiscal, resultaba adecuado declarar exequible, por los cargos analizados, la causal número 17 de aplicación del principio de oportunidad, bajo las siguientes condiciones: para preservar los derechos de las posibles víctimas, en la reglamentación que para la aplicación del principio de oportunidad expida el Fiscal General de la Nación, se debe contemplar la publicación en un periódico y una emisora de cobertura nacional, y en la página web de la Fiscalía General de la Nación, de la información sobre la identidad plena, valga decir, visual, nominal y de alias, de cada uno de los desmovilizados que serán sometidos al procedimiento de aplicación del principio de oportunidad y de las fechas programadas para ese procedimiento. La expresión “haya manifestado con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad”, se entienda de manera restrictiva y en pro de alcanzar los fines de la justicia transicional.Como puede advertirse, en ningún momento de planteó desconocer los derechos de las víctimas a conocer la verdad de lo sucedido. Todo lo contrario. Se plantó un condicionamiento que, impedía que bastara con una simple declaración juramentada para acogerse al principio de oportunidad. De hecho, la aplicación del condicionamiento seguramente hubiera conducido a que, en la práctica, el desmovilizado terminara siendo investigado y sentenciado por la comisión de crímenes internacionales y no beneficiado con el principio de oportunidad. En otras palabras, en el supuesto en el que el desmovilizado hubiese perpetrado crímenes de lesa humanidad, de guerra o genocidio, la citación previa de las víctimas impedía, en la práctica, aplicarle el principio de oportunidad.XVII. EL EXAMEN ACERCA DEL PARÁGRAFO 3 DEL NUMERAL 17 DEL ARTÍCULO 324 DEL C.P.P.En relación con el parágrafo 3 del artículo 2 de la ley 1312 de 2009, los ciudadanos alegaban un cargo por “omisión legislativa relativa”, por cuanto, a su juicio, se presenta una “exclusión injustificada del concepto de “graves violaciones de derechos humanos” de la norma, permitiendo con esto la aplicación del principio de oportunidad a estas conductas”.Al respecto, aseguraban que la restricción a la aplicación del principio de oportunidad a las “graves infracciones al derecho internacional humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio”, excluía de manera injustificada las graves violaciones a los derechos humanos no comprendidas dentro de tales categorías, “de manera que la norma acusada permite aplicar el principio de oportunidad a graves violaciones de derechos humanos previstas en el derecho internacional de los derechos humanos”.En tal sentido, explicaban que el parágrafo 3 del artículo 2 de la ley 1312 de 2009, que no incluye dentro de la prohibición para aplicar el principio de oportunidad, a las graves violaciones de derechos humanos, permitiendo con eso la impunidad en estas conductas, reguladas por el derecho internacional de los derechos humanos.Aseguraban igualmente que algunas violaciones de derechos humanos podían coincidir con conductas propias de los crímenes de lesa humanidad, pero otras corresponden al concepto más amplio de “violaciones graves de derechos humanos”. Así por ejemplo, el asesinato se encuentra proscrito por el Estatuto de Roma de la CPI, pero también está prohibido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la discriminación racial se encuentra prohibida en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, e igualmente, en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la CPI. Otro tanto sucede con la violencia sexual contra la mujer.A renglón seguido, los demandantes explicaban las razones por las cuales, a su juicio, se cumplían todas y cada unas condiciones fijadas por la Corte Constitucional, a efectos de estructurar un cargo por inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa.Sobre el particular, el Despacho comenzaba por recordar los requisitos requeridos para configurar un cargo de inconstitucionalidad por omisión relativa, sistematizados en sentencia C- 864 de 2008, en los siguientes términos:“Los rasgos característicos de una omisión legislativa relativa implican (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador”.Pues bien, en el caso concreto, según el Despacho, los demandantes hicieron un esfuerzo argumentativo por explicar las razones por las cuales, a su juicio, la no inclusión de la expresión “graves violaciones de derechos humanos”, en el texto de la causal de procedencia del principio de oportunidad prevista en el parágrafo tercero del numeral 17 del artículo 324 del C.P.P., terminaba por desconocer diversas disposiciones internacionales contenidas en los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 4 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; el artículo 2 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 12 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; el artículo 1 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y el artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.Fundaban además su pretensión en un precedente sentado por la Corte en sentencia C- 095 de 2007, referente igualmente a la aplicación del principio de oportunidad en casos de crímenes internacionales.En este orden de ideas, el Despacho consideraba que a los demandantes les asistía la razón, por los siguientes motivos.La Corte en sentencia C- 095 de 2007 examinó la constitucionalidad, entre otras, de la siguiente disposición de la Ley 906 de 2004:“Parágrafo 3°. En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo.”En dicha ocasión, se planteó igualmente un cargo de inconstitucionalidad consistente en que la remisión que la norma acusada hacía al Estatuto de Roma, en tanto que límite a la aplicación del principio de oportunidad, terminaba por desproteger a las víctimas, por cuanto existen casos de violaciones graves a los derechos humanos cuya definición no concuerda con aquella de los tipos penales que prevé el Estatuto de Roma (Genocidio, crímenes de guerra y de lesa humanidad). La Corte consideró que le asistía razón al demandante, por lo siguiente:“Así pues, los delitos que menciona el demandante Gallón Giraldo en ciertas circunstancias estarían incluidos dentro de las definiciones de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, por lo cual sí estarían cobijados por la prohibición de aplicación del principio de oportunidad si se cometen en tales circunstancias.No obstante, al actor le asiste razón cuando afirma que ciertos delitos, como por ejemplo un homicidio intencional o una violación que se produjeran por fuera de situación de conflicto interno o internacional y por fuera de ataques sistemáticos contra la población civil, o el tipo de genocidio político podrían eventualmente llegar a ser objeto de la aplicación del principio de oportunidad. Y lo mismo podría decirse de otros delitos aislados de situaciones de conflicto interno o internacional, o de los mencionados ataques sistemáticos, como el secuestro, las lesiones personales, el abandono de menores, el infanticidio o el incesto, por citar algunos ejemplos.Así pues, después de haber analizado detenidamente si la remisión al Estatuto de Roma contenida en el parágrafo 3° del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 implica que el principio de oportunidad podría llegar a aplicarse respecto de algunas graves violaciones a los derechos humanos que no caen dentro del ámbito de competencia de la Corte Penal Internacional, la Corte ha concluido que en algunos casos ello sí es posible. En tal virtud, para excluir esta posibilidad, declarará la inexequibilidad de la expresión “de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma”, contenida en este parágrafo 3°, pues ella restringe inconstitucionalmente la protección de los derechos humanos que constituyen los bienes jurídicos amparados por ciertos delitos descritos en algunos tipos penales del Código Penal, y en otros tratados internacionales de los cuales Colombia es estado parte. Ahora bien, en el presente caso, según el Despacho, si bien es cierto que el parágrafo tercero de la causal 17 del aplicación del principio de oportunidad no alude o reenvía al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, también lo es que, como lo sostenían los demandante, no todas las graves violaciones a los derechos humanos han sido tipificadas en términos de crímenes internacionales, o no necesariamente con los mismos elementos de aquéllos. En otras palabras, no todas las diversas prohibiciones estipuladas en numerosos y variados tratados sobre derechos humanos, sean regionales o universales, han sido consideradas como crímenes de guerra, de lesa humanidad o genocidios. Así por ejemplo, las vulneraciones graves al derecho a la igualdad en términos de género o ciertas violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales. En otras palabras, no existe una identidad total entre los ámbitos de protección del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho penal internacional.En consecuencia, según el Despacho, la omisión que cometió el legislador, al momento de regular los límites a la aplicación del principio de oportunidad, en el sentido de no incluir las graves violaciones a los derechos humanos, configuraba un desconocimiento de diversos compromisos internacionales, señalados por los demandantes, al igual que del artículo 2 Superior.Así las cosas, el Despacho propuso declarar exequible el parágrafo tercero de la causal 17 de la aplicación del principio de oportunidad, prevista en el artículo 324 del C.P.P en el entendido de que también comprende las graves violaciones a los derechos humanos.XVIII. CONCLUSIONES DEL DESPACHOa) En los últimos años, el Estado colombiano ha adoptado diversas legislaciones, encaminadas a superar la situación de conflicto armado interno que padece el país. De allí que, aunque resulte evidente que aquél no ha cesado plenamente, también lo es que todas aquellas medidas han apuntado a que los integrantes de los grupos armados ilegales se desarmen y reinserten a la sociedad, es decir, con fin de alcanzar la paz, sin que por ello se haya admitido que los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación integral puedan ser desconocidos.b) Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, al momento de examinar la conformidad de las citadas leyes con el Texto Superior, será necesario adelantar una ponderación, entre la consecución de la paz, el valor de la justicia y los derechos de las víctimas de los crímenes internacionales.c) De igual manera, la jurisprudencia constante de la Corte Constitucional ha sostenido que las medidas legislativas encaminadas a alcanzar la paz, no pueden desconocer los compromisos internacionales asumidos por el Estado colombiano, mediante la suscripción de diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario.d) En el caso concreto, es decir, el examen de constitucionalidad del artículo 2º de la Ley 1312 de 2009, mediante cual, entre otras cosas, se incorpora una nueva causal de aplicación del principio de oportunidad, el Despacho estimó que el análisis y aplicación de dicha normatividad, no podía desconocer las consideraciones vertidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia del 26 de mayo de 2010, en el asunto Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, a cuyo tenor:“En cuanto a la futura posible aplicación de la Ley 1312 de 2009, la cual reforma la Ley 906 de 2004 en relación con el principio de oportunidad, el Tribunal nota que la misma contempla la posibilidad de aplicar dicho principio a las personas desmovilizadas de un grupo paramilitar y faculta a la Fiscalía General de la Nación a suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal en estos casos. En particular, la ley indica que para acceder a dicho beneficio la persona desmovilizada debe haber manifestado con actos inequívocos su voluntad de reintegrarse a la sociedad, no debe haber sido postulada al procedimiento de la Ley de Justicia y Paz, y no deben existir en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su desmovilización, con excepción de la pertenencia a la organización criminal, utilización ilegal de uniformes e insignias y porte ilegal de armas y municiones. Si bien dicha ley establece que “para la aplicación de esta causal, el desmovilizado deberá firmar una declaración bajo la gravedad de juramento en la que afirme no haber cometido un delito diferente a los establecidos en esta causal”, la Corte ya ha constatado que este tipo de disposiciones normativas puede ser insuficiente si no se da en forma concomitante una verificación rigurosa por parte de las autoridades encargadas de las investigaciones, o del Ministerio Público, de tales aseveraciones (supra párr. 166). Cfr. Ley 1312 de 9 de julio de 2009 (expediente de prueba, tomo XXII, anexo 3 al escrito de alegatos finales de los representantes, folios 9061 a 9063).e) Así mismo, el Despacho consideró que el numeral 17 del artículo 324 del C.P.P. se ajustaba condicionadamente a la Constitución, en la medida en que las diversas expresiones que la conforman no adolecen de la ambigüedad u oscuridad que alegaban los demandantes. En efecto, la (i) ausencia de postulación del desmovilizado al procedimiento y beneficios establecidos en la Ley 975 de 2005, es un hecho verificable objetivamente; (ii) así mismo lo es que no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su desmovilización. De igual manera, el contenido de la norma debe entenderse de conformidad con toda la regulación constitucional y legal del principio de oportunidad. De allí que no necesariamente implique la terminación de la acción penal, por cuanto aquella puede ser tan solo suspendida o interrumpida. Así mismo, la aplicación de cualquier causal del principio de oportunidad debe ser decidida, en últimas, por un juez de control de garantías, quien deberá verificar la existencia de los supuestos fácticos alegados por la Fiscalía, previa celebración de la respectiva audiencia, durante la cual deberán ser citadas las víctimas, quienes podrán aportar pruebas y manifestar su oposición a la aplicación del principio de oportunidad. No se trataba, en consecuencia, de forma alguna de amnistía o indulto.f)La expresión “actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad”, ofrecía una cierta ambigüedad, la cual si bien no la tornaba inconstitucional, sí precisaba ser condicionada, a efectos de evitar que el desmovilizado se limitara a manifestar su simple voluntad de abandonar el grupo armado ilegal, y de esta forma, desconocer los derechos de las víctimas y de la sociedad. De allí que, se propuso que la Corte declarara exequible la causal número 17 de aplicación del principio de oportunidad, prevista en el artículo 324 del C.P.P, bajo el entendido que la expresión “haya manifestado con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad”, debía entenderse de manera restrictiva y en pro de alcanzar los fines de la justicia transicional.g)Así mismo, el Despacho entendió que, de conformidad con una interpretación histórica de la norma acusada, la expresión “pertenencia a la organización criminal, que para efectos de esta ley incluye la utilización ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones”, correspondía al delito de concierto para delinquir agravado, previsto en el artículo 340.2 del Código Penal. De allí que la norma no merecía ser declarada inexequible, por cuanto era posible determinar su significado; es más, los mismos demandantes así los reconocían.h) A su vez, una revisión de los principales textos normativos que conforman el derecho penal internacional contemporáneo, al igual que la jurisprudencia internacional, evidencian que aquello que el derecho penal interno colombiano denomina “concierto para delinquir agravado”, no corresponde a ningún comportamiento que haya sido calificado como crimen de lesa humanidad. Al respecto, es preciso aclarar que si bien tales instrumentos aluden a diversas formas de participación criminal en la comisión de delitos internacionales, también lo es que no prevén como delito autónomo, la asociación para delinquir, salvo el caso específico de la Convención contra el Genocidio de 1948. De allí que el Despacho consideró que la aplicación del principio de oportunidad no conducía a dejar impune un crimen internacional.i) Adoptar la postura que el delito de concurso para delinquir agravado no es un delito de lesa humanidad, como se propuso en la ponencia que no fue aprobada, en nada afectaba las decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia hasta la fecha, pues se trata de un delito autónomo y su aplicación es independiente de otros tipos penales que han sido imputados a quienes hasta la fecha han sido juzgados por esta última Corporación. En otras palabras, la decisión que hubiere adoptado la Corte Constitucional en la presente oportunidad no hubiere tenido efectos respecto de los casos que ya han sido juzgados por la Corte Suprema de Justicia; en este sentido los temores de la mayoría eran infundados.j) Los precedentes sentados por la Corte Suprema de Justicia en materia de crímenes de lesa humanidad, fundados en sentencias proferidas por algunas jurisdicciones latinoamericanas, no son vinculantes en la interpretación del ordenamiento jurídico que realiza la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad de la ley. Como bien ha señalado la jurisprudencia constitucional la doctrina viviente, es decir, la interpretación que han hecho la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado sólo sirve para ilustrar el alcance de las disposiciones legales cuando se ajusta a la Constitución, y eso precisamente no ocurría en esta oportunidad.k) Prever la aplicación del principio de oportunidad a los desmovilizados de los grupos armados ilegales no desconoce la Constitución y hace parte de un proceso de justicia transicional en la que se debe comprender la Ley 975 de 2005 y la ley 1312 de 2009, que es demandada en esta ocasión. Es errado y contraevidente señalar que el principio de oportunidad no es un instrumento apto para ser utilizado en un proceso de paz. Toda la argumentación contenida en la sentencia C-370 de 2006 que constituye precedente vinculante para esta misma Corte, consideró como acorde a la Constitución utilizar figuras e instituciones judiciales propias de procesos penales e incluso la reducción punitiva. Este argumento llevado al absurdo supone que existen figuras jurídicas propias de justicia transicional y otras que no. l) La disposición acusada reunía todos los elementos señalados por la jurisprudencia constitucional que deben ser considerados cuando se trata de regular legalmente el principio de oportunidad (por ejemplo en la sentencia C-095 de 2007). En efecto, (1) la norma perseguía el propósito de racionalizar la utilización del aparato estatal en la persecución penal (el número de desmovilizados lo atestigua); (2) el propósito de asegurar un orden justo, proporcionaba espacios para que se respetaran los derechos de las víctimas; y (3) se trataba de una norma que no desconocía el principio de legalidad en tanto que las causales o supuestos para aplicar el principio de oportunidad eran claras y precisas. m) El Despacho igualmente aclaraba que si bien el principio de oportunidad podía ser aplicado a los desmovilizados que se reincorporen a la sociedad, también lo es que tal decisión judicial, de manera alguna impide que la Fiscalía General de la Nación investigue, y los jueces competentes sancionen, otros comportamientos imputables a los desmovilizados, tales como crímenes de guerra, de lesa humanidad y genocidios. En efecto, la declaración juramentada del desmovilizado, en el sentido de no haber perpetrado tales atrocidades, de manera alguna le impedía al Estado verificar la realidad de tal afirmación.n) Si bien, prima facie, el delito de concierto para delinquir no comporta la existencia de víctimas, los imperativos de verdad, según el Despacho, imponían condicionar la norma acusada en el sentido de que “para preservar los derechos de las posibles víctimas, en la reglamentación que para la aplicación del principio de oportunidad expida el Fiscal General de la Nación, se debe contemplar la publicación en un periódico y una emisora de cobertura nacional, y en la página web de la Fiscalía General de la Nación, de la información sobre la identidad plena, valga decir, visual, nominal y de alias, de cada uno de los desmovilizados que serán sometidos al procedimiento de aplicación del principio de oportunidad y de las fechas programadas para ese procedimiento”.o) El Despacho ponía igualmente de presente que, según los cálculos aportados por la Fiscalía General de la Nación, el universo de posibles destinatarios del principio de oportunidad ascendería a 14.821 personas, es decir, un elevado número de desmovilizados, cuya situación jurídica, hasta el momento no ha se encuentra definida. Es más, según el mismo informe, hasta la fecha, la norma acusada no ha sido aplicada en ningún caso.p) Las argumentaciones acogidas por la mayoría de la Sala Plena, al margen de trascendentales consecuencias en materia de confianza legítima (art. 1 CP), conducen a negar la lógica de las decisiones políticas y judiciales expresadas en la sentencia C-370 de 2006, en tanto que conduce a paradojas insalvables: No se les puede aplicar a los desmovilizados el indulto en los términos previstos en la Ley 782 de 2002 y el Decreto 128 de 2003 porque según la jurisprudencia de la Corte Suprema (sentencia del 11 de julio de 2007. Rad. 26.945) los crímenes cometidos por los grupos paramilitares o de autodefensa, no pueden ser calificados como delitos políticos, son delitos comunes y por ende, resulta improcedente las concesiones de amnistías o indultos. Pero tampoco se les puede aplicar el principio de oportunidad dentro de los procesos que adelanta la Fiscalía porque este principio es un instrumento que está previsto para la delincuencia y los delitos comunes, no para procesos de paz o de regularización. q) El resultado de impedir que los desmovilizados, los miembros rasos de grupos armados ilegales no puedan ser beneficiarios del indulto, ni del principio de oportunidad, supone que existe un trato favorable para los cabecillas de estos grupos (a los cuales solo se les puede imponer como pena máxima 8 años por el delito de concierto para delinquir y otros delitos incluso de lesa humanidad), en cambio a los subalternos, se les debe imponer como mínimo 8 años y hasta 18 solo por el delito de concierto para delinquir (art. 340 Código penal). Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado.