ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-932 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAIGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN CONTRATACION PUBLICA-Establecimiento de reglas por el legislador que permitan acceder a grupos marginados o discriminados a la contratación (Aclaración de voto)Desde los primeros estatutos de contratación siempre se ha utilizado el criterio de seleccionar la propuesta más favorable desde el punto de vista económico. Ahora este aspecto es sólo uno de los elementos. En consecuencia, reitero que aunque los criterios de la contratación deben ser objetivos, lo cual es correcto desde un punto de vista de justicia formal, hay circunstancias en las cuales deben primar las condiciones subjetivas, desde un punto de vista de justicia material. A mi juicio, a esta ley le faltan esas condiciones subjetivas, para considerarlas en algunos casos por encima de las meramente objetivas.Referencia: Expediente D-6794Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 24, 29 y 30 (parciales) de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”Magistrado Ponente: MARCO GERARDO MONROY CABRA Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la presente decisión, en relación con los argumentos expuestos como fundamento de la constitucionalidad de las normas demandadas de la ley 80 de 1993. En este sentido, el suscrito magistrado se permite exponer su visión respecto del tema de la contratación pública y su relación con una de las proyecciones del principio de igualdad, que se encuentra en las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, específicamente respecto del tema de igualdad de oportunidades en la contratación pública que nos ocupa, tema respecto del cual el legislador debe establecer desarrollos específicos. De este modo, considero se deben prever reglas que permitan el acceso de todos a la administración en igualdad de condiciones o a contratar con el Estado aún cuando no se sea poderoso económicamente. De no establecerse este tipo de reglas especiales, que hagan efectivo la real igualdad de oportunidades, considero que siempre existirá un círculo vicioso, el cual sólo favorece a cuatro grupos económicos, que desplazan a los demás. Igualmente, este magistrado considera que sin acciones afirmativas o positivas por parte del Estado, los grupos más débiles no podrán obtener experiencia para contratar, a lo que se agrega el fenómeno de la subcontratación. Por ello, en mi criterio la contratación pública no puede seguir siendo un privilegio de unos cuantos grupos económicos. A este respecto, considero necesario recordar lo que ha ocurrido en el caso de los recicladores, que pueden tener la prelación, pero no las condiciones objetivas para competir en igualdad de condiciones y acceder efectivamente a la contratación con la administración pública. Por ello, reitero que al Estado le corresponde adoptar acciones positivas, para hacer realidad los derechos de grupos marginados o discriminados, para que logren acceder a la administración pública mediante la contratación. Si no, no será posible garantizar realmente la igualdad de oportunidades. En este orden de ideas, para el suscrito magistrado el problema de la ley 80 de 1993 es que no establece el principio referente a los mecanismos que permitan a grupos minoritarios, discriminados o disminuidos económicamente acceder a la contratación, pues la ley está montada sobre una norma sin excepciones, que sólo tiene en cuenta criterios objetivos referentes a la experiencia y capacidad económica. Es de observar que en muchos casos no se requiere de grandes capitales. A mi juicio, debe haber una regla general y dejar a salvo el principio mencionado, el cual debe ser desarrollado por el legislador.No obstante lo anterior, para el suscrito magistrado el meollo del asunto se encuentra en que la regla general es la licitación pública, cuyos pliegos de condiciones excluyen con frecuencia a los sectores que no tengan gran capacidad económica. En este sentido, es de observar que desde los primeros estatutos de contratación siempre se ha utilizado el criterio de seleccionar la propuesta más favorable desde el punto de vista económico. Ahora este aspecto es sólo uno de los elementos. En consecuencia, reitero que aunque los criterios de la contratación deben ser objetivos, lo cual es correcto desde un punto de vista de justicia formal, hay circunstancias en las cuales, deben primar las condiciones subjetivas, desde un punto de vista de justicia material. A mi juicio, a esta ley le faltan esas condiciones subjetivas, para considerarlas en algunos casos por encima de las meramente objetivas. Con fundamento en las anteriores razones, aclaro mi voto a la presente sentencia.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Consúltese las sentencias C-1155 de 2005, C-329 de 2001 y C-1144 de 2000, entre muchas otras. Sentencia T-292 de 2006. Sentencia SU-047 de 1999 Sentencia SU-1219 de 2001. Sentencia C-1064 de 2001 Ariño Ortiz, Gaspar. Teoría del Equivalente Económico en los Contratos Administrativos. Madrid. Instituto de Estudios Administrativos. 1968. En la página 209 existe un desarrollo sobre esta teoría. Entre los profesores que desarrollaron esta teoría pueden consultarse a Dugüit, Gaston Jezé y Carlos Nino. Riveró, Jean. Derecho Administrativo. Traducción de la 9ª edición. Instituto de Derecho Público de la Universidad Central de Venezuela. Caracas. 1984. Página
130. Sentencia C-400 de 1999. Sentencia C-128 de 2003 Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III- A. Editorial Abeledo- Perrot. Buenos Aires. Páginas 30 y siguientes. Igualmente: Bielsa, Rafael. Derecho Administrativo. Tomo
II. Sexta Edición. Editorial La Ley. Buenos Aires. 1980. Puede verse que la Corte Constitucional ha conocido en varias oportunidades de medidas de acción afirmativa que ha considerado constitucionales. Así, por ejemplo, se consideró ajustado a la Carta el artículo 3º de la Ley 683 de 2000 que diseñó el subsidio alimentario para ancianos porque “la situación en que se encuentran tales personas reclama del Estado la adopción de medidas especiales de protección”. De igual manera, la Corte declaró la validez constitucional del artículo 3º de la Ley 136 de 1994 que señaló a los municipios la responsabilidad de solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos, vivienda, recreación y deporte, de manera preferente para, entre otros sujetos de especial protección del Estado, la mujer “en aras de terminar con la histórica discriminación que ha sufrido la población femenina”. Así mismo, esta Corporación consideró ajustado a la Constitución el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que, aunque inicialmente sólo consagró privilegios de pensión anticipada a las madres de hijos con invalidez física o mental y la Corte los extendió a los padres, lo entendió como una acción afirmativa que “propende por el interés superior del niño y la rehabilitación e integración social en el caso de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos en cualquier circunstancia”. En otra oportunidad, la Corte declaró la constitucionalidad de varias normas de la Ley 82 de 1993, que consagraron privilegios en la educación, el ingreso a la seguridad social, programas de capacitación y de vivienda de madres y padres cabeza de familia, como quiera que “el legislador bien puede adoptar medidas de protección de personas que integran grupos respecto de los cuales la Constitución, expresamente, establece un mandato de apoyo especial, sin que ello desconozca el principio de igualdad”. En este último caso, vale la pena recordar que el artículo 11 de la Ley 82 de 1993 consagró una medida de discriminación inversa a favor de la mujer cabeza de familia en la contratación administrativa, pues la señaló como beneficiaria preferente “en los procesos de adquisición y venta de bienes estatales y de contratación de servicios del Estado”. Incluso, el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, que aún no ha entrado a regir, también consagra acciones afirmativas a favor de las pequeñas y medianas empresas en la contratación con el Estado, al señalar que “De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2o del artículo 13 y en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones para que en desarrollo de los procesos de selección cuyo valor se encuentre por debajo de 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional pueda establecer cuantías diferentes para entidades en razón al tamaño de su presupuesto, las entidades estatales adopten en beneficio de las Mipymes y de los grupos marginados o discriminados que se asocien bajo esta modalidad, convocatorias limitadas a las Mipymes departamentales, locales o regionales cuyo domicilio principal corresponda al lugar de ejecución de los contratos, siempre que se garantice la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación y que previo a la apertura del proceso respectivo se haya manifestado el interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento por el Gobierno Nacional. En todo caso la selección se hará de acuerdo con las modalidades de selección a que se refiere la presente ley”. Sentencia T-500 de 2002. Reiterada en la sentencia C-1036 de 2003. Sentencias C-667 de 2006, SU-388 y SU-389 de 2005, entre otras. Sentencia C-1036 de 2003 Sentencias C-667 de 2006, C-371 de 2000 y C-112 de 2000 Sentencias C-622 de 1997, C-112 de 2000, T-610 de 2002, C-410 de 1994, entre muchas otras En sentencia SU-388 de 2005, la Corte manifestó que “para el diseño e implementación concreta de las acciones afirmativas el primer llamado a intervenir es el Legislador, en tanto órgano de deliberación política y escenario democrático del más alto nivel y cuya actividad, más que importante, es imprescindible para poner en escena mecanismos que permitan alcanzar niveles mínimos de igualdad sustantiva, especialmente bajo la óptica de la igualdad de oportunidades”. La ssentencia C-184 de 2003 dijo que “Las llamadas acciones afirmativas fueron expresamente permitidas en la Carta para que el legislador pudiera, sin violar la igualdad, adoptar medidas en favor de ciertas personas o grupos”. La sentencia C-667 de 2006 manifestó que las acciones afirmativas fueron expresamente permitidas en la Carta “para que el legislador adopte medidas en pro de ciertas personas o grupos, sin tener que extender el beneficio resultante a otras personas o grupos... Dichas medidas se concretan en la facultad con la que cuenta el legislador para apelar a la raza, al sexo –categorías en principio sospechosas como criterio de discriminación-, con el fin de aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales” (subrayas no originales). En sentencia C-112 de 2000, la Corte se refirió a las acciones afirmativas como medidas a cargo de todas las autoridades. En sentencia T-602 de 2003, la Sala Primera de Revisión consideró afectados los derechos a la igualdad, al mínimo vital y a la vivienda digna de desplazados porque la Red de Solidaridad no adoptó medidas de protección especial para este grupo poblacional, pese a que “las acciones positivas a favor de la población desplazada están pues justificadas en virtud de la necesidad de asegurar un justo trato a uno de los sectores más desaventajados de la sociedad colombiana, en la urgencia de evitar que la nación colombiana se siga fragmentando y en la perentoria protección frente a graves afecciones al mínimo vital de las víctimas del desplazamiento”. Sentencias C-371 de 2000, C-184 de 2003, C-206 de 2006 y T-1031 de 2005, entre otras Por ejemplo, la sentencia C-667 de 2006 expresó que las acciones afirmativas fueron consagradas “a favor de un grupo de personas determinadas, pretenden edificar condiciones reales de igualdad” En sentencias SU-388 y SU-389 de 2005, la Sala Plena de la Corte advirtió que “no resulta válida una ampliación generalizada de las acciones afirmativas a los demás colectivos, o una utilización desbordada de las mismas, puesto que no sólo se desnaturalizaría su esencia sino que se daría al traste con los objetivos que persiguen, haciéndolas inocuas, burlando así el objetivo propuesto por el Constituyente y materializado por el Legislador” Al respecto ver la Sentencia C–371 de 2000, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. Un tratamiento sistemático del tema puede verse en: Las estrategias de la Igualdad, la discriminación inversa como medio de promover la igualdad, por Macario Alemany, en Isonomía No. 11, octubre de 1999, Universidad de Alicante, España. Por Estado debe entenderse aquí, en su acepción más amplia, los diversos niveles que lo integran: el nacional y el territorial (departamental, distrital o municipal). Sentencia T-724 de 2003