ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA C-910 12PERSONALIDAD DEL IMPUTADO O ACUSADO COMO CRITERIO PARA LA PROCEDENCIA DE LA SUSTITUCION DE DETENCION PREVENTIVA POR DETENCION DOMICILIARIA-Análisis incluye aspectos objetivos y subjetivos (Aclaración de voto)PERSONALIDAD DE IMPUTADO O ACUSADO-En la medida que constituye un concepto jurídico indeterminado vulnera el principio de legalidad en materia penal y el debido proceso (Aclaración de voto)Si bien el derecho penal moderno no excluye el análisis de la personalidad, que incluye la valoración de aspectos objetivos y subjetivos para decidir sobre las medidas de aseguramiento y determinar si se cumplen los supuestos que permiten ordenar la detención preventiva en un establecimiento carcelario y valorar si existe otra medida menos restrictiva de la libertad individual, tal como la detención domiciliaria, como suficiente y adecuada para garantizar el cumplimiento de la eventual pena que se imponga, impedir la obstrucción de la justicia, y proteger a la sociedad de los peligros eventuales que pueda generar el procesado. No obstante la expresión “su personalidad” demandada, examinada de manera aislada sí podría constituir un concepto jurídico indeterminado que podía conducir a violaciones del principio de legalidad en materia penal y al debido proceso. Referencia: expediente D-9032Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 27.2 (parcial) de la Ley 1142 de 2007, modificatorio del Artículo 314 de la Ley 906 de 2004Actor: César Augusto Sánchez García Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el acostumbrado respeto, a continuación expongo las razones que me llevaron a aclarar el voto en la presente sentencia. Si bien comparto con la mayoría que la expresión “su personalidad” contenida en el artículo 27.2 de la Ley 1142 de 2007 “Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”, modificatorio del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, consideré necesario hacer algunas precisiones sobre la línea argumental seguida en la sentencia para analizar si tal expresión resultaba contraria a la Constitución.De conformidad con la sentencia, el derecho penal moderno no excluye el análisis de la personalidad para decidir sobre las medidas de aseguramiento, sino que dicho análisis incluye la valoración de aspectos objetivos y subjetivos para determinar si se cumplen los supuestos que permiten ordenar la detención preventiva en un establecimiento carcelario y al valorar si existe otra medida menos restrictiva de la libertad individual, tal como la detención domiciliaria, que sea suficiente y adecuada para garantizar el cumplimiento de la eventual pena que se imponga, impedir la obstrucción de la justicia, y proteger a la sociedad de los peligros eventuales que pueda generar el procesado. En la sentencia, se afirma que la alusión a la personalidad sólo se refiere a aquellos aspectos relevantes para asegurar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento. No obstante lo anterior, para demostrar cómo opera supuestamente ese análisis de la personalidad, en realidad se hace referencia a aspectos que están regulados en el artículo 308 CPP. En efecto, la sentencia toma como punto de partida la sentencia C-318 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, pero interpreta que la regla supuestamente establecida en esa providencia era que estaba totalmente proscrito por la Constitución el otorgamiento del beneficio de la detención domiciliaria exclusivamente con base en criterios puramente objetivos. Una lectura más cuidadosa de las reglas que recoge esa providencia, muestra que en realidad son dos razones muy distintas las que sustentaron la decisión de la Corte Constitucional: 1) considerar que la prohibición de sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad para determinados delitos era un rezago de la justicia regional creada bajo estado de sitio, que al haber desaparecido, su permanencia en el ordenamiento actual no tenía justificación; y 2) porque negar a una persona condenada por los delitos enumerados en el parágrafo, la posibilidad de sustituir la restricción de la libertad por una medida menos gravosa, aun cuando no hubiera sido condenada antes por ningún otro delito, ni hubieren intentado siquiera eludir la actuación procesal, constituía un tratamiento discriminatorio, con abierto rompimiento de la igualdad de trato que surge del artículo 13 de la Constitución. Como se observa, tales razones no tienen nada que ver con un supuesto análisis subjetivo de la personalidad del individuo, sino que se refieren a hechos impersonales medibles: antecedentes penales o intento de evadir la actuación procesal, de los que se infiere una posible conducta futura. Afirma la sentencia que en el análisis de la detención domiciliaria es necesario hacer una consideración especial de la personalidad, “no porque en sí misma tenga interés para el operador jurídico,” sino “para estructurar un juicio prospectivo,” y determinar si es innecesaria la detención en establecimiento carcelario. Como ejemplo de ese tipo de análisis hace referencia al realizado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de septiembre 22 de 2010, para negar la sustitución de la pena con base en “la personalidad” del procesado. Sin embargo, si se examinan con detenimiento todos los argumentos considerados por la Corte Suprema, en realidad se refieren a circunstancias objetivas que le permiten inferir razonablemente que la medida de detención en establecimiento carcelario no era necesaria, y que se cumplían las finalidades de la medida de aseguramiento al ordenar la detención domiciliaria.Al comparar las exigencias del numeral 2 demandado con la situación de personas gravemente enfermas, madres gestantes o lactantes, padres madres de hijos menores, la sentencia no solo reconoce que en esos eventos la detención en establecimiento carcelario genera una situación más gravosa para estas personas, sino también resalta sin ningún sustento científico que “la razón de ello es que por regla general las enfermedades graves imposibilitan físicamente o al menos obstaculizan de manera significativa, el ataque a la sociedad o a las víctimas, o la elusión o el entorpecimiento del proceso judicial,” en el caso de la madre gestante o lactante “la proximidad del parto desvanece ostensiblemente la posibilidad e interés por poner en peligro los fines de las medidas de aseguramiento”, por lo que en esos casos el análisis de personalidad es secundario. Estas afirmaciones no solo evidencian estereotipos sobre quién es más proclive a desafiar una medida de aseguramiento, según su género, estado de salud o edad, lo cual confirma la imprecisión del término “su personalidad,” y del error al que conduce afirmar que lo que se examina son ciertos aspectos de la personalidad del procesado y no elementos objetivos e impersonales a partir de los cuales el juez puede inferir que no es necesaria la medida de aseguramiento.En mi opinión, la expresión “su personalidad” demandada, examinada de manera aislada sí podría constituir un concepto jurídico indeterminado que podía conducir a violaciones del principio de legalidad en materia penal y al debido proceso. Tal vez hubiera sido más claro declarar inexequible la expresión “su personalidad”, dado que en realidad esa referencia es innecesaria, para evitar cualquier interpretación que conduzca al empleo de criterios de distinta clase, incluso contrarios a la Carta. No obstante, esa expresión interpretada a la luz de los aspectos regulados en el artículo 308 CPP, tal como se hace en la sentencia, demuestra que todos los elementos subjetivos que debe tener en cuenta el juez al considerar la medida de aseguramiento se refieren a aspectos generales regulados en dicho artículo y no a la personalidad del procesado. Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Exp. 17392, M.P. Fernando Arboleda Ripol. Exp. 35943, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. La Corte considera que a pesar de la observación de la Defensoría del Pueblo sobre la indebida formulación del cargo sobre la violación de los principios del Estado social del Derecho, los argumentos del demandante sobre la eventual adscripción de la norma al modelo del derecho penal de autor, tienen la claridad, especificidad, suficiencia y certeza para proceder al examen de fondo. Sobre la formulación contemporánea del derecho penal de acto, cfr., Alberto Binder, Introducción al Derecho Penal, Buenos Aires, 1999; Eugenio Zaffaroni, “El derecho penal liberal y sus enemigos”, en Eugenio Zaffaroni, En torno a la cuestión penal, Buenos Aires, 2005, pp. 153-172; Eugenio Zaffaroni, Sistemas penales y derechos humanos en América Latina, Ed. Depalma, Buenos Aires,1984; Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías. La ley del más débil, Madrid, Ed. Trotta, 1999; Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid, Ed. Trotta, 1995. Sobre el contenido del paradigma del derecho penal de autor, por oposición al derecho penal de acto., cfr, las sentencias C-239 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-226 de 2002 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) y C-077 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería). Artículo 308 del C.P.P. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Se trata de delitos que por revestir especial gravedad, son asignados a los jueces penales del circuito especializado, como tortura, homicidio agravado según la causal del artículo 324.8 del C.P., lesiones personales con fines terroristas, secuestro extorsivo o agravado según causales de los artículos 270.6, 270.8 y 270.12, fabricación, tráfico de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, terrorismo, omisión de informe de actividades terroristas, instigación o constreñimiento para el ingreso a grupos terroristas, instigación al terrorismo, empleo o lanzamiento de sustancia y objeto peligroso, corrupción de alimentos y medicinas con fines terroristas, administración de recursos de organizaciones terroristas, suplantación de autoridad con fines terroristas, incitación a la comisión de delitos militares, instrucción y entrenamiento con fines terroristas, promoción en la formación o ingreso de personas a grupos armados o paramilitares, instrucción o entrenamiento para actividades de grupos armados o paramilitares, ingreso o pertenencia a grupos armados o paramilitares, constreñimiento con fines terroristas, concierto para cometer delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para conformar escuadrones de la muerte, grupo de justicia privada o bandas de sicarios, lavado de activos u omisión de control, testaferrato, los relacionados con fabricación y comercialización de sustancias estupefacientes, hurto de combustible, lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares, entre otros. Sentencia T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Como puede observarse, este tipo de análisis no implica la adscripción a ninguna teoría específica de la personalidad, pues el estudio individualizado se encamina exclusivamente a identificar los factores objetivos y subjetivos que en el caso concreto pueden afectar la comparecencia del sindicado al proceso, el cumplimiento de la pena, la integridad de la sociedad o las víctimas, o el desarrollo del proceso penal, independientemente de los factores que se consideren como determinantes de la constitución personal. Sobre las teorías de la personalidad cfr. R. Larsen y D Buss, Psicología de la personalidad, México D.F., Ed. Mc Graw Hill, 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño Exp. 33579, M.P. Alfredo Gómez Quintero. El artículo 314 del C.P.P. establece al respecto lo siguiente: “Sustitución de la detención preventiva. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos (…)” (subrayado fuera de texto). Las indeterminaciones lógicas, que se producen en el contexto de la interrelación de las disposiciones jurídicas, son de tres tipos: las contradicciones, que se presentan cuando dentro de un mismo sistema se atribuye a un supuesto de hecho dos o más soluciones o consecuencias jurídicas excluyentes e incompatibles; los vacíos, que se presentan cuando el ordenamiento jurídico no prevé una solución o consecuencia jurídica para un supuesto de hecho; y las redundancias, que se presentan cuando dentro de un mismo sistema jurídico se atribuye a un supuesto de hecho dos o más soluciones o consecuencias jurídicas compatibles, concordantes y coincidentes. Las indeterminaciones lingüísticas se refieren al significado, o bien de una expresión lingüística considerada aisladamente (indeterminaciones semánticas), o bien de las estructurales gramaticales (indeterminaciones semánticas). Las indeterminaciones semánticas ocurren normalmente por la vaguedad, la textura abierta y la ambigüedad, mientras que las sintácticas usualmente se asumen la forma de ambigüedad.Sobre las indeterminaciones del lenguaje natural y su incidencia en el lenguaje jurídico, cfr., Genaro Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Ed. AbeledoPerrot, 1994, pp. 17-48. En las indeterminaciones pragmáticas o ilucionarias la indefinición se refiere al uso o función de las disposiciones jurídicas. Dado que el lenguaje puede ser utilizado con distintos propósitos, dentro de los cuales se destacan el uso descriptivo, el uso directivo, el uso expresivo y el uso operativo, en ocasiones puede no existir claridad en el objeto perseguido a través de la expresión lingüística. Esto suele ocurrir cuando la forma gramatical de las expresiones lingüísticas no coincide con el propósito y objeto de su utilización. Una aproximación a la interpretación jurídica desde la pragmática se encuentra en Diego López Medina, La letra y el espíritu de la ley, Bogotá, Ed. Temis – Universidad de los Andes, 2008. La clasificación de las indeterminaciones se encuentra en Carlos Santiago Nino, Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Ed. Astrea, 19892, pp. 89-97. Sentencia C-350 09, M.P. Maria Victoria Calle Correa. Sentencia C-350 09, M.P. Maria Victoria Calle Correa. En la sentencia C-318 de 2008 (MP: Jaime Córdoba Triviño), la Corte resolvió “Declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida, siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007”. Exp. 33579, M.P. Alfredo Gómez Quintero. Ley 906 de 2004, Artículo
308. Requisitos. “El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: ǁ
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. ǁ
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. ǁ
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”.