ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-910 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAENTIDAD NACIONAL-Naturaleza pública (Aclaración de voto)Toda entidad creada o autorizada por la ley en la cual tenga participación el Estado es de naturaleza pública y como tal, forma parte de la administración, independientemente de su objetoLIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN REGIMEN DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Alcance (Aclaración de voto) Considero que una cosa es que el legislador pueda regular el régimen de las sociedades de economía mixta, de conformidad con el artículo 150-7 de la Constitución Nacional, y otra muy distinta, que el legislador pueda decidir cuáles son sociedades de economía mixta, por cuanto ello ya se encuentra definido por la propia Constitución y la jurisprudencia de la Corte, de manera que son aquellas que se encuentran conformadas por capital privado y público, no importando el porcentaje de capital público, ya que si existe capital público en cualquier proporción, existe también una sociedad de economía mixta. REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Y RESPONSABILIDADES EN SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Aplicación (Aclaración de voto)EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO Y SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Distinción (Aclaración de voto) GOBIERNO-Distinción frente al concepto de administración pública (Aclaración de voto)Considero necesario precisar que una cosa es el gobierno, a quien compete gobernar, y otra cosa, es la administración a quien compete administrar. Se gobierna a los hombres y se administra a las cosas. Lo primero tiene una naturaleza y función política, mientras que lo segundo presenta un carácter operativo y técnico. A partir de esta diferenciación básica, es que el marxismo consideraba, que si se acababa el Estado y junto con él al gobierno, ello no equivaldría a la ausencia de administración, por cuanto podía existir administración de la cosa pública, sin existencia de gobierno y sin Estado. En nuestro sistema jurídico coinciden en un mismo órgano el gobierno y la administración, pues esta última se encuentra en cabeza del gobierno, pero ello no significa que se diluya la diferencia conceptual respecto de su naturaleza y función, por cuanto como ya se explicó son de naturaleza esencialmente diferentes. Así, el gobierno está encargado de la dirección del Estado y de la adopción de las decisiones políticas, mientras que la administración se encarga de la ejecución de las leyes, la aplicación técnica e implementación de las políticas demarcadas por las políticas del gobierno. Referencia: Expediente D-6784Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 2, literal f, (parcial) de la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”Magistrado Ponente: MARCO GERARDO MONROY CABRA Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la presente decisión, toda vez que la posición que he mantenido respecto de los pronunciamientos sobre la materia bajo estudio, se ha apartado de la posición mayoritaria, en cuanto considero que toda entidad creada o autorizada por la ley en la cual tenga participación el Estado es de naturaleza pública y como tal, forma parte de la administración, independientemente de su objeto.En este sentido, me permito reiterar los argumentos presentados en su oportunidad en salvamento de voto del suscrito magistrado a la sentencia C-736 del 2007, que sirve de fundamento al presente fallo, los cuales considero siguen siendo válidos y aplicables en el presente caso y me permito citar a continuación in extenso: “1. En primer término, discrepo de los numerales primero, segundo y quinto de la parte resolutiva de la presente decisión, ya que no comparto la declaratoria de exequibilidad de la expresión “iguales o superiores al 50%”, contenida en el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, ni la declaratoria de exequibilidad de la expresión “mayoritariamente” contenida en el numeral 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, ni la declaratoria de exequibilidad de las expresiones “en las que la nación o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital social”, contenida en el artículo 1º del Decreto-ley 128 de 1976, y “en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social” y “oficiales”, contenida en el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, por cuanto considero que dichas expresiones han debido ser declaradas inconstitucionales, ya que restringen la consideración de empresas de servicios públicos mixta o sociedades de economía mixta a aquellas que tengan un porcentaje de capital público del 50% o un capital mayoritariamente público.En forma contraria, la jurisprudencia de la Corte ha sido clara al considerar sociedades de economía mixta a todas aquellas con participación de capital privado y público independiente del porcentaje de participación del capital público en la conformación del capital social. Así mismo, discrepo de la declaratoria de constitucionalidad de las disposiciones relativas al tema de la aplicación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones exclusivamente a los miembros de juntas y consejos directos de sociedades de economía mixta con un capital público igual o superior al 90%, cuando debería aplicarse a todas las sociedades de economía mixta independientemente de la configuración de su capital social y el porcentaje de participación de capital público. Igualmente, considero que las sociedades de economía mixta deben considerarse como parte de la estructura de la administración pública con todas las consecuencias jurídicas que de ello se derivan como la intervención, control y vigilancia por parte del gobierno.
2. De conformidad con lo expuesto, manifiesto mi conformidad con el proyecto original presentado por el magistrado sustanciador, en el cual se declaraban inexequibles las expresiones demandadas de los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, y del artículo 1º del Decreto-ley 128 de 1976 y del artículo 102 de la Ley 489 de 1998, por cuanto en mi concepto, los nuevos argumentos presentados en esta sentencia no son fuertes para variar dicha posición que presenta la interpretación conforme con la Constitución. Es de reiterar que la Constitución Nacional, en sus artículos 150-7, 300-7 y 313-6 y la jurisprudencia de la Corte es clara en el tema de las sociedades de economía mixta, al considerar que cualquiera sea el porcentaje del capital estatal en una entidad, constituye una sociedad de economía mixta y hace parte de la estructura del Estado y por lo tanto de la administración pública, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica. Ahora, con la nueva tesis planteada en esta sentencia, las sociedades de economía mixta con capital público minoritario quedan sin control y el dinero del Estado queda desprotegido, lo cual no es sólo inconstitucional sino se encuentra en franca contravía del interés público. Así, en sentencia C-953 de 1999 se determinó que la categoría de mixta se derivaba precisamente de que el capital social se formaba por aportes del Estado y de los particulares y se insistió en que no obstante que el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta, “[e]llo no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de “economía mixta”, pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, … lo cual le da una característica especial, denominada “mixta”, por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución”. Así mismo en la sentencia C-316 de 2003 la Corte resumió los elementos característicos de la sociedad de economía mixta, dentro de las que se encuentra que su capital está integrado por aportes del Estado y de particulares, en cualquier proporción. Por tanto, es de concluir que cualquier entidad societaria en la que el Estado participe con recursos públicos para la conformación de su capital social, independientemente del monto en que lo haga, es una sociedad de economía mixta.
3. El suscrito magistrado no comparte tampoco la tesis de esta sentencia fundamentada en el argumento de la libertad configurativa del legislador, en el sentido que el legislador puede reconocer o no una entidad como de economía mixta, cuando la tesis de la Corte ha sido que necesariamente son sociedades de economía mixta aquellas sociedades en donde exista capital estatal, no importando el porcentaje de este último. De esta forma, considero que una cosa es que el legislador pueda regular el régimen de las sociedades de economía mixta, de conformidad con el artículo 150-7 de la Constitución Nacional, y otra muy distinta, que el legislador pueda decidir cuáles son sociedades de economía mixta, por cuanto ello ya se encuentra definido por la propia Constitución y la jurisprudencia de la Corte, de manera que son aquellas que se encuentran conformadas por capital privado y público, no importando el porcentaje de capital público, ya que si existe capital público en cualquier proporción, existe también una sociedad de economía mixta. De otra parte, la tesis de esta sentencia es que el legislador es quien puede o no incluir a las sociedades de economía mixta como parte de la administración pública. La tesis del suscrito magistrado, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte, es que es la propia Constitución la que incluye a las sociedades de economía mixta como parte de la estructura de la administración pública, y ello independientemente de la participación de capital estatal en la conformación del capital social de dichas sociedades, pues es suficiente que haya participación de dineros públicos para que tengan que ser consideradas también sociedades de economía mixta.Por consiguiente, considero que la presente sentencia parte de una premisa equivocada, esto es, la tesis de que el legislador puede decidir cuál es sociedad de economía mixta independientemente del capital de origen, mientras que por el contrario es la propia Constitución la que ordena que se entienda por sociedades de economía mixta a todas las empresas o entidades con participación de capital público independientemente de su monto o porcentaje del capital social.4. En este orden de ideas, considero que lo único que diferencia las empresas industriales y comerciales de las sociedades de economía mixta es el origen de capital, puesto que en todo lo demás son iguales, por cuanto se rigen por normas de derecho privado, pero en cuanto las sociedades de economía mixta poseen capital público, en cualquier porcentaje, se encuentran sujetas al control y vigilancia y la intervención del Estado. De este modo, así como se puede intervenir lo ajeno, la propiedad privada, con mayor razón el Estado está en todo su derecho de intervenir, controlar, vigilar y fiscalizar lo propio. Esto hace parte de la definición de Estado Social de Derecho, que puede intervenir en la sociedades de economía mixta. Por estas razones, discrepo de la tesis de que el legislador puede definir cuando haya capital público o cuando éste sea minoritario, si son o no sociedades de economía mixta, y si hacen parte o no de la administración pública, sino que considero que es claro que todas las entidades en las cuales exista participación de capital privado y público, independientemente del porcentaje de este último en el capital social, deben considerarse, conforme a la Constitución y a la jurisprudencia constitucional como sociedades de economía mixta. Definida la premisa anterior sobre la naturaleza de las sociedades de economía mixta, es necesario concluir también que éstas, independientemente de la participación del capital público, hacen parte de la administración pública, de conformidad con los artículos 150-7, 300-7 y 313-6 y están sometidas a un control fiscal –art.267 CN- y control político –art.208 CP-.4. En relación con el estudio de los conceptos de gobierno y administración que se realiza en la parte motiva y considerativa de la presente sentencia, disiento de la equivalencia que se propone respecto de dichos conceptos, ya que considero que desde el punto de vista analítico y jurídico el concepto y la definición de gobierno y de administración pública difieren en cuanto presentan una naturaleza y unas funciones distintas.En consecuencia, considero necesario precisar que una cosa es el gobierno, a quien compete gobernar, y otra cosa, es la administración a quien compete administrar. Se gobierna a los hombres y se administra a las cosas. Lo primero tiene una naturaleza y función política, mientras que lo segundo presenta un carácter operativo y técnico. A partir de esta diferenciación básica, es que el marxismo consideraba, que si se acababa el Estado y junto con él al gobierno, ello no equivaldría a la ausencia de administración, por cuanto podía existir administración de la cosa pública, sin existencia de gobierno y sin Estado. En nuestro sistema jurídico coinciden en un mismo órgano el gobierno y la administración, pues esta última se encuentra en cabeza del gobierno, pero ello no significa que se diluya la diferencia conceptual respecto de su naturaleza y función, por cuanto como ya se explicó son de naturaleza esencialmente diferentes. Así, el gobierno está encargado de la dirección del Estado y de la adopción de las decisiones políticas, mientras que la administración se encarga de la ejecución de las leyes, la aplicación técnica e implementación de las políticas demarcadas por las políticas del gobierno. Es precisamente a partir de esta divergencia de conceptos que surge la diferenciación entre políticos y técnicos y la discrepancia entre aquellos que consideran como mejor opción un gobierno de políticos y aquellos que argumentan en favor de un gobierno de técnicos. A este respecto, Norberto Bobbio critica el ideal platónico del gobierno de los sabios, por cuanto considera que el ciudadano común y corriente se encuentra también capacitado para gobernar y tomar las decisiones políticas que se requieren en aras del interés común, y que no se necesita de una especial genialidad para saber lo que más le conviene e interesa a las mayorías en una democracia, esto es, educación, salud, trabajo, redistribución justa de la riqueza, etc. Así mismo Alf Ross en “por qué democracia” analiza este problema referente a las diferencias entre el gobierno de los políticos y el gobierno de los técnicos, los cuales deben dedicarse mejor a administrar que a gobernar. Por estas razones, me aparto de la equivalencia propuesta entre el concepto de gobierno y el concepto de administración pública, equivalencia que desconoce la diferencia conceptual y jurídica entre los mismos.” Con fundamento en las razones expuestas, aclaro mi voto a la presente decisión.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Al respecto, la intervención hace referencia a la sentencia C-722 de 1999. En fundamento de esta afirmación cita las sentencias C-037 de 1996 y C-737 de 2006. Intervención del ciudadano Juan Carlos Esguerra. Intervención de la Universidad del Rosario. Ver Sentencia C-1052 de 2001, M.P Manuel José Cepeda Espinosa Ibídem Ibídem Cf. Ibídem Cf. Ibidem. Cfr. la Sentencia C-447 de 1997. Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-504 de 1993; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz. La Corte declaró exequible en esta oportunidad que el Decreto 100 de 1980 (Código Penal). Se dijo, entonces: “Constituye un error conceptual dirigir el cargo de inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin valor normativo y, por tanto, carente de obligatoriedad por no ser parte del ordenamiento jurídico. La doctrina penal es autónoma en la creación de los diferentes modelos penales. No existe precepto constitucional alguno que justifique la limitación de la creatividad del pensamiento doctrinal - ámbito ideológico y valorativo por excelencia -, debiendo el demandante concretar la posible antinomia jurídica en el texto de una disposición que permita estructurar un juicio de constitucionalidad sobre extremos comparables”. Así, la Corte desestimaba algunos de los argumentos presentados por el actor que se apoyaban en teorías del derecho penal que reñían con la visión contenida en las normas demandadas y con la idea que, en opinión del actor, animaba el texto de la Constitución. Ibídem Cfr. Sentencias C-1052 de 2001 y C-362 de 2001. Sentencia C-1299 de 2005, M.P Álvaro Tafur Galvis. En la presente oportunidad se demanda el literal f) parcial del mismo numeral 2° del mismo artículo 38 de la Ley 489 de 1998. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ARTICULO
150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
7. Determinar la estructura de la administración nacional y … crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.ARTICULO
300. Modificado. Acto Legislativo 01 de 1996Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:7. Determinar la estructura de la Administración Departamental… y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.ARTICULO
313. Corresponde a los concejos:
6. Determinar la estructura de la administración municipal… y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. Ciertamente, el último inciso de dicha norma superior reza así: “Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendecias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.” ARTICULO
354. Habrá un Contador General, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del Presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría. Sobre la pertenencia de la Vicepresidencia a la Rama Ejecutiva del pder público puede consultarse la Sentencia C-727 de 2000, M.P Vladimiro Naranjo Mesa. ARTICULO
354. Habrá un Contador General, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del Presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría. Cf. Sentencia C-720 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-078 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTICULO 267. “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados , fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.” Sobre el control fiscal en entidades de naturaleza mixta, esta Corporación ha explicado dicho control fiscal tiene por objeto la protección del patrimonio de la Nación, “y por lo tanto recae sobre una entidad, bien pública, privada o mixta, cuando ella recaude, administre o invierta fondos públicos a fin de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política. Por ello, el elemento que permite establecer si una entidad o un organismo de carácter privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según así quedó determinado por el constituyente quién quiso que “...ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares”.(Sentencia C-290de 2002) El texto de este inciso es el siguiente: “Las cámaras pueden requerir la asistencia de los ministros. Las comisiones permanentes, además, la de los viceministros, los directores de departamentos administrativos, el Gerente del Banco de la República, los presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden nacional y la de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder público.”Sobre el alcance de este tipo de control político puede verse la Sentencia C-198 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. El artículo 180-3, prescribe que los congresistas no podrán “ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas de cualquier nivel...”. El artículo 292, en relación con las entidades del orden departamental y municipal, dispone que “los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio”. El artículo 323 sobre el régimen especial del Distrito Capital (último inciso) prescribe que los concejales y los ediles (que son los miembros de las juntas administradoras locales) no podrán hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas”: De conformidad con el artículo 352 “además de lo señalado en esta Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar” Según lo dispone artículo 354 “habrá un contador general, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la nación y consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría. Corresponden al contador general las funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley”. Sentencia C-529 de 2006, m.P. Jaime Córdoba Triviño Sobe este tema pueden consultarse entre otra, la siguiente doctrina nacional: RODRÍGUEZ R LIBARDO. “Estructura del poder público en Colombia”. Editorial Temis, Bogotá 2004. Pág.
29. Sentencia C- 736
07. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ARTICULO
150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
7. Determinar la estructura de la administración nacional y … crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta. ARTICULO
300. Modificado. Acto Legislativo 01 de 1996Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:7. Determinar la estructura de la Administración Departamental… y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.ARTICULO
313. Corresponde a los concejos:
6. Determinar la estructura de la administración municipal… y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Ver sentencia C-953 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; sentencia C-290 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; sentencia C-629 de 2003 Ver Bobbio, Norberto, Liberalismo y Democracia, Fondo de Cultura Económica, 1993. Alf, Ross, Por qué democracia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1989.