ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA C-908 13RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO COMPETENTE QUE DECRETA SUSPENSION PROVISIONAL DE SERVIDOR PUBLICO-Enfoque del problema desde una perspectiva distinta de la que le imponía su rol de juez constitucional (Aclaración de voto)RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO COMPETENTE QUE DECRETA SUSPENSION PROVISIONAL DE SERVIDOR PUBLICO-Responsabilidad incluso patrimonial del servidor al que se refiere el precepto demandado, no se opone a la Constitución (Aclaración de voto)RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO COMPETENTE QUE DECRETA SUSPENSION PROVISIONAL DE SERVIDOR PUBLICO-Responsabilidad personal no solo disciplinaria, sino también penal y patrimonial del funcionario (Aclaración de voto)Referencia: expediente D 9662 Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso tercero (parcial) del artículo 157 de la ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”. Demandante: Roberto Carlos Arrázola Morales Magistrado PonenteALBERTO ROJAS RIOSComparto el sentido de esta decisión, pero discrepo de sus fundamentos. Por lo tanto, con el debido respeto, aclaro el voto por las siguientes razones.
1. En este caso la Corte a mi juicio enfocó el problema desde una perspectiva distinta de la que le imponía su rol de juez constitucional. Se ocupó de resolver una disputa interpretativa del ordenamiento legal, delimitada además por un falso de dilema. La acusación planteaba una pregunta por la constitucionalidad de una norma que hace responsable de forma personal al funcionario que decrete la suspensión provisional de otro servidor, en un proceso disciplinario. En vez de resolver este problema, la mayoría de la Sala se dedicó a definir si la responsabilidad personal era en realidad o bien patrimonial o bien disciplinaria. Esta controversia hermenéutica estaba sin embargo demarcada por el falso dilema de que solo podía ser lo uno o lo otro, de forma exclusiva y excluyente de alternativas. Por lo cual, al abordar el asunto de esta manera, la Corte dio a entender que si la responsabilidad es disciplinaria, no puede haber patrimonial. Y, en caso contrario, si fuera patrimonial no cabría la responsabilidad disciplinaria. Disiento de esta aproximación, y considero que el contenido de la norma es otro, que las implicaciones de la misma son claras y no violan la Carta.
2. La disposición acusada se limita a señalar que el auto de decreto de una medida de suspensión provisional disciplinaria será ‘responsabilidad personal’ de quien lo expidió. Esta redacción no es para nada excluyente de todas las clases posibles de responsabilidad personal (disciplinaria, penal, incluso patrimonial), ni tampoco impide que además de ella se adelante un proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado. La forma de salir del error, en el cual a mi juicio incurre este fallo en su parte motiva, consiste entonces en señalar que la norma habla de responsabilidad personal de quien expide el auto, pero esta responsabilidad no es exclusivamente disciplinaria, ni tampoco es exclusiva suya. Responde el funcionario, disciplinaria, penal o eventualmente de forma patrimonial. Pero además de este servidor público, puede llegar a ser llamado a responder el Estado. El adjetivo ‘personal’ no es, en definitiva, sinónimo de disciplinaria, ni mucho menos de exclusivamente disciplinaria.
3. De no ser este el entendimiento del presente fallo, se llegaría a una situación absurda e inaceptable, en la cual el servidor que dictara una suspensión provisional no podría responder por ejemplo penalmente, a pesar de quebrantar de forma ostensible y dolosa el ordenamiento, y de que cometa en consecuencia una acción típica, antijurídica y culpable de prevaricato. Además, resultaría desproporcionado que ante una actuación dolosa, que suponga luego una condena patrimonial contra el Estado por un daño antijurídico derivado de la actuación de ese funcionario, solo el Estado deba responder y tenga que soportar toda la carga fiscal originada en la actuación dolosa y antijurídica del agente estatal, aun cuando es indudable que incluso el agente sería responsable del detrimento producido. La responsabilidad incluso patrimonial del servidor al que se refiere el precepto demandado, no se opone a la Constitución, pues es la Carta la que prevé para estos casos la acción de repetición, allí donde dice que “[e]n el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños [antijurídicos que le sean imputables], que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este” (CP art 90). Por ende, en el margen semántico de la norma demandada, y en términos que se ajustan a la Constitución, cabe la responsabilidad personal no solo disciplinaria sino también penal y patrimonial del funcionario, y además eventualmente la patrimonial del Estado. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Artículo CONDICIONALMENTE exequible 'en el entendido de que el acto que ordene la prórroga debe reunir también los requisitos establecidos en este artículo para la suspensión inicial y la segunda prórroga sólo procede si el fallo de primera o única instancia fue sancionatorio'. La referencia que hace uno de los intervinientes a la presunta “exequibilidad tácita” de la norma aquí estudiada, derivada de la referencia hecha en la C-450 de 2003, al cambio normativo que significó la inclusión en el CDU vigente, del hecho que la expedición del auto que declara la suspensión provisional genere responsabilidad personal del respectivo funcionario, no es más que una descripción que hizo la Corte del cambio normativo, pero no configura pronunciamiento alguno de fondo, a partir del cual se pueda declarar la configuración de cosa juzgada. Para el efecto se transcribe el comentario de la Corte en la citada C-450 de 2003: “La responsabilidad personal del funcionario que decide la suspensión provisional. Adicionalmente, la norma acusada establece que la decisión de ordenar la suspensión provisional, compromete la responsabilidad personal del funcionario: “El auto que decreta la suspensión provisional será responsabilidad personal del funcionario competente…”. Observa la Corte que el legislador disciplinario adoptó en la Ley 734 de 2002, una opción distinta de aquella tomada en la Ley 200 de 1995. En efecto, en el Código Disciplinario Único anterior, no se establecía que la decisión de ordenar la suspensión provisional del servidor público comprometiera la responsabilidad personal del funcionario que decretara la medida”. A lo largo del estudio del fenómeno de Cosa Juzgada en materia de control de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte, se ha avanzado en el sentido de entender que en realidad no existen varias clases de cosa juzgada, sino distintos supuestos alrededor del cumplimiento de los dos requisitos mencionados. Por ejemplo, cuando la sentencia anterior ha declarado una exequibilidad, si se cumple (i) y no (ii), quiere decir que no hay cosa juzgada, y se presenta la situación que la Corte antiguamente llamó cosa juzgada relativa. Pero, lo anterior resulta contradictorio porque se afirma que no hay cosa juzgada, y a la vez que sí hay, pero relativa. Otras nociones como “cosa juzgada absoluta” y “cosa juzgada material”, tienden a confundir su efecto práctico, consistente en que la cosa juzgada en sí misma genera la prohibición de volver a estudiar una determinada disposición normativa, y la consecuente obligación de estarse a lo resuelto. Esto quiere decir que no hay distintos grados para la aplicación de esta prohibición y obligación; o se aplica o no se aplica. Otra situación, distinta a la definición de cosa juzgada, ha sido abordada por la Corte cuando ha querido hacer énfasis en que los pronunciamientos de inexequibilidad sugieren un análisis distinto de la Cosa Juzgada, que el exigido para los pronunciamientos de exequibilidad (Ver por ejemplo el auto A-086 08). En efecto, la declaratoria de inexequibilidad a partir de la que se configura Cosa Juzgada implica que basta con el cumplimiento de (i), y resulta indiferente el requisito (ii). Mientras que la Cosa Juzgada a partir de una exequibilidad implica que el cumplimiento de (i) no es suficiente, sino que debe verificarse de manera estricta el cumplimiento de (ii). CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE. Agosto cuatro (4) de dos mil tres (2003) Radicación número: 1497 Sentencia C-337 de 1993 El artículo 91 constitucional señala: “En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta.” Por su parte, el artículo 78 del C.C.A. precisa que “Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.” La acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución está desarrollada en la ley 678 de 2001 como una “acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado (sic) reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto” – art. 2° -. En sentencia C- 430 de 2000 la Corte Constitucional, señaló que el artículo 78 es acorde con el artículo 90 de la Constitución de 1991. En el mismo sentido el artículo 79 ibídem contempla que “Las entidades públicas podrán hacer efectivos los créditos a su favor en todos los casos a que se refieren las disposiciones anteriores por jurisdicción coactiva y los particulares por medio de la jurisdicción ordinaria.” CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI febrero 21 de 2002. Radicación número: 1377 Los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado, conforme al artículo 267 constitucional, también responden fiscalmente. C-725 2000 Ibíd Sentencia C-832 de 2001. C-644 de 2011 Sobre esta materia la jurisprudencia, desarrollada en sus inicios por la Corte Suprema de Justicia y posteriormente por el Consejo de Estado, encontró su sustento en las disposiciones del Código Civil que regulaban el tema de la responsabilidad patrimonial en el ámbito del derecho privado, acogiendo como parámetros los postulados del Estado de Derecho y, específicamente, los cambios ocurridos en la sociedad y en la economía durante las primeras décadas del siglo XX, que ya tendían a un mayor grado de intervencionismo estatal y, por consiguiente, de responsabilidad institucional. Respecto al aporte de la Corte Suprema de Justicia, este inicia con la sentencia de octubre 22 de 1896, donde se considera que a pesar de que las entidades estatales sean personas jurídicas y, por tanto, irresponsables penalmente por los daños que ocasionaran a los ciudadanos, sí se encontraban obligadas objetivamente a las reparaciones civiles por los perjuicios que resultaren de una conducta punible imputable a los funcionarios públicos. Es con esta decisión que el desarrollo de la jurisprudencia del alto tribunal de la jurisdicción ordinaria se muestra progresista respecto a tres modalidades concretas: la responsabilidad indirecta, la responsabilidad directa y la falla en el servicio, que acogerá posteriormente la jurisdicción contencioso administrativa.A partir de la expedición de la ley 167 de 1941, la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado inicia su proceso de evolución y consolidación jurídica. Con esta ley se le reconoce competencia al Consejo de Estado para conocer de las acciones reparatorias que se inicien contra las instituciones públicas, consolidando luego toda una doctrina jurisprudencial basada en la aplicación de algunos principios y normas de derecho público, resguardándose a su vez en los artículos 2°, 16 y 23 de la Constitución de 1886 que, si bien no regulaban la institución de la responsabilidad del Estado en forma directa, consagraban, a la manera de fines constitucionales primarios, el principio de legalidad, el deber del Estado de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos y la obligación de garantizar la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título. Resultado de la posición del Consejo de Estado, el criterio de imputación de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública que venía imperando hasta antes de la expedición de la Ley 167, fue modificado, pasando de la teoría civilista de la culpa, a la aplicación concreta de la teoría administrativista de la falta o falla en el servicio público. De esta manera, se tiene que de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la responsabilidad pública, “se estructura un sistema de naturaleza objetiva y directa, que gira en torno a la posición jurídica de la víctima, quien ve lesionado su interés jurídico como consecuencia de las actuaciones de las autoridades públicas, independientemente de que éstas fueran legítimas o ilegítimas, normales o anormales, regulares o irregulares”. Conforme con la nueva postura, resulta evidente que la conducta dolosa o culposa del servidor público no tiene incidencia en el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado, dado que la misma surge de manera directa de la entidad pública, no por el hecho de otro sino por el hecho propio, en cuanto se entendía que la conducta pasiva o activa del funcionario de la Administración que podía generar un daño, se encontraba íntimamente vinculada con el cumplimiento de la función administrativa encomendada. Es por esto que la jurisprudencia del Consejo de Estado fijó como requisitos constitutivos de la responsabilidad patrimonial del Estado: (i) la existencia de un daño antijurídico, (ii) que la acción u omisión desplegada sea imputable a las entidades públicas y (iii) que se presente una relación de causalidad material entre el daño antijurídico y el órgano estatal. C-644 de 2011 Ibídem. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 8 de mayo de 1995. Sentencia C-333 de 1996. Ibídem. C-333 de 1996. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 11 de mayo de 2006 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de marzo 06 de 2008, Expediente: 16075. C-832 de 2001. [Cita de la sentencia C-644 de 2011] C-333 de 1996 y la Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995. C-725 2000