ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-901 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍAREQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE OBJECIONES PRESIDENCIALES-Incumplimiento constituye vicio insubsanable (Aclaración de voto)CARRERA ADMINISTRATIVA-Discapacidad no puede ser razón única para acceder y permanecer en un cargo de carrera (Aclaración de voto)Referencia: expediente OP-103Revisión oficiosa de las Objeciones Presidenciales presentadas al proyecto de Ley No. 117 de 2007 Senado, 171 de 2007 Cámara, “Por la cual se reforman algunos artículos de la Ley 909 de 2004, algunos artículos de las disposiciones que contienen los concursos de los sistemas específicos y especiales de origen legal y constitucional y se dictan otras disposiciones en materia de Carrera Administrativa”Magistrado Ponente:MAURICIO GONZALEZ CUERVOCon el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, procedo a aclarar mi voto a la presente decisión, mediante la cual se declaran fundadas las objeciones por inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno Nacional y por tanto se declara inexequibles los artículos 1º, 4º, 7º, 8º y 9º del proyecto de ley No. 117 de 2007 Senado – 171 de 2007 Cámara, “Por la cual se reforman algunos artículos de la Ley 909 de 2004, algunos artículos de las disposiciones que contienen los concursos de los sistemas específicos y especiales de origen legal y constitucional y se dictan otras disposiciones en materia de Carrera Administrativa”.En primer término, este magistrado considera que la discapacidad no puede ser la única razón para acceder y permanecer en un cargo de carrera, condición que sólo puede aducirse a favor para definir entre puntajes iguales obtenidos dentro de un concurso de méritos. Sobre este tema, me permito observar que la Corte ha elaborado una jurisprudencia consistente en materia del mérito para ingresar y permanecer en la carrera administrativa, la cual se rompería con la permanencia de las personas discapacitadas únicamente en razón de dicha discapacidad y sin que se establezca un parámetro o porcentaje de disminución de la capacidad laboral. Además, es de observar que la norma remite al artículo 1º que se propone declarar inexequible. A este respecto, considero que para proteger a las personas discapacitadas, primero éstas tienen que ganarse el concurso y en igualdad de condiciones darle la prelación. Es decir, que se debe reservar un cupo para las personas con discapacidad al cual accederá el mejor de los concursantes.De otra parte, considero que otra cosa distinta es lo que pueda disponer el legislador en un futuro en aras de proteger a las personas con discapacidad, como puede hacerlo estableciendo un cupo en la carrera para estas personas, pero para el cual las mismas tendrían que competir con otras personas en la misma condición.Por lo anterior, en concepto de este magistrado las objeciones debían ser declaradas fundadas en su integridad, como efectivamente se hizo. En segundo lugar, este magistrado evidencia que en el trámite de las objeciones en el Congreso, según se aprecia en las respectivas gacetas, no se cumplió en debida forma con los avisos previos de votación. En este sentido, me permito reiterar los argumentos con base en los cuales sostengo que el requisito del anuncio previo para votación con el lleno de todas las exigencias constitucionales es fundamental para la validez de las normas jurídicas y su falta constituye un vicio insubsanable. A este respecto me referiré (i) en primer lugar, al problema de teoría del derecho respecto de la producción de las normas jurídicas, la validez de las mismas, y su importancia en el control constitucional; y (ii) en segundo lugar, a la naturaleza del anuncio previo para votación de los proyectos como requisito constitucional.
1. El problema de la producción de las normas jurídicas, la validez de las mismas, y su importancia en el control constitucionalEl problema de la producción de las normas jurídicas dentro de un sistema jurídico, el cual apareja a su vez el de la validez de las normas jurídicas, supone una posición de principio de teoría y filosofía del derecho, que tiene importantes consecuencias teóricas y prácticas para el tema del control constitucional.Se hace necesario entonces tomar una postura clara de teoría y filosofía del derecho, en relación con el concepto de norma jurídica, el cual entraña el concepto de validez de las mismas, lo cual a su vez conlleva necesariamente la pregunta por el modo de producción jurídico-institucional de las normas. De este modo, tenemos que en un sistema jurídico es fundamental determinar en primer término, qué es norma jurídica, elemento básico y esencial del derecho, como el concepto de “célula” para la biología. Por ello, la primera parte de teoría del derecho se encuentra dedicada al análisis y determinación de lo que es norma jurídica, parte esencial de la cual, es la pregunta de cuándo un enunciado normativo hace parte del sistema jurídico, o en otros términos, a la pregunta por la validez de los preceptos jurídicos. Esta problemática corresponde a la teoría de las normas y aborda la parte estática del derecho. No obstante, el derecho no está compuesto por una sola norma sino por una pluralidad de normas jurídicas. En consecuencia, la segunda parte de la teoría del derecho es la que se refiere a la teoría del ordenamiento jurídico que aborda la parte dinámica de las normas. En esta parte se encuentra el análisis de lo que son las antinomias jurídicas, para resolver las cuales hay que acudir a los criterios de vigencia en el tiempo y o jerarquía de los enunciados jurídicos validos, así como los problemas de unidad, coherencia y plenitud de los ordenamientos jurídicos.Vista la estructura fundamental de la teoría del derecho, es claro entonces que el primer problema fundamental del sistema jurídico es la determinación de qué es una norma jurídica, cuándo una norma nace al ordenamiento jurídico, o en otros términos, qué normas pertenecen y cuáles no al sistema jurídico, problema que se encuentra analítica e intrínsecamente ligado al problema de la validez de la norma jurídica, el cual es un problema tan fundamental y esencial en el derecho que es anterior al problema de la vigencia y de la eficacia de las normas, puesto que la respuesta a este primer interrogante permite esclarecer la cuestión de la carta de nacimiento o naturaleza jurídica propiamente dicha de las normas, la pertenencia de las normas a un sistema jurídico, o con otras palabras, la cuestión del reconocimiento de las normas como jurídicas o pertenecientes a un sistema jurídico, es decir, como enunciados normativos jurídicos-positivos.En este orden de ideas, aparece claro que la pregunta fundamental en el derecho es la pregunta por la existencia y validez de las normas jurídicas, por qué es norma jurídica, cuestiones que determinan la teoría de los actos jurídicos y la teoría de la nulidad en el derecho, desde la inexistencia de norma, la nulidad de la norma, hasta la existencia de norma con vicio o sin vicio de producción o formación. De manera que el cuestionamiento esencial en el derecho es entonces el de cómo surgen las normas en el mundo jurídico, esto es, cuándo una norma ha surgido correctamente en el mundo jurídico, es decir, con el lleno o cumplimiento de todos los requisitos establecidos para su creación. Este cuestionamiento corresponde exactamente a la pregunta por la validez.La pregunta por la validez de las normas jurídicas, es decir, por la cuestión de si un enunciado normativo es norma jurídica, o en otros términos, si pertenece al sistema jurídico, de conformidad con las reglas prefijadas por el propio sistema para su reproducción, es la pregunta fundamental que se debe hacer en el derecho, para posteriormente, y sólo si es contestada afirmativamente esta pregunta por la validez, se pueda continuar preguntando por la vigencia y la eficacia de las normas jurídicas válidas. Esta característica propia de las normas jurídicas como válidas, es lo que llevó a Hans Kelsen a afirmar que el derecho pertenece al mundo del “deber ser” y no al mundo del “ser”, ya que la pregunta por el derecho es la pregunta por la validez de la norma jurídica, es decir, por la existencia deontológica, y no la pregunta por la existencia fenomenológica de las cosas, lo que condujo al filósofo del derecho austriaco a sostener que por ello mismo la lógica formal no funciona para el derecho, por cuanto su finalidad es la constatación de una correspondencia con un fenómeno del mundo del ser, mientras que en cambio en el derecho de lo que se trata es de constatar si una norma es válida, es decir de si existe en el mundo del derecho o del “deber ser” y ello de acuerdo con aquellas reglas que estipulan y prevén los presupuestos para su producción jurídica. Así mismo, esta característica de la validez, propia del derecho, es lo que permite explicar, según Kelsen, que se puedan encontrar normas válidas que se opongan entre sí y sin embargo sigan siendo válidas. A este respecto, hay que recordar que el sistema jurídico es como el ave fénix que se crea y se reproduce a sí mismo, y contiene por tanto normas que estipulan la forma de la reproducción de las normas jurídicas, las cuales Hart denomina “reglas secundarias”. Así mismo, a este problema fundamental del derecho acerca de la determinación de la pertenencia o no de una norma a un sistema jurídico de conformidad con las normas o reglas previstas por el propio sistema para su reproducción, es lo que Hart identificó como el problema del reconocimiento de las normas jurídicas como tales, a cuyo problema contribuyó con su teoría de la “regla de reconocimiento y validez jurídica”.Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos que se establecen para la producción del mismo derecho y que están señalados por las reglas de producción del derecho en la Constitución. Lo anterior, lo ejemplifica el filósofo del Derecho H.L.A. Hart de la siguiente manera: “Si se plantea la cuestión sobre si una cierta regla es jurídicamente válida, para resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿Es válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire? Sí: porque fue dictada en ejercicio de potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez de la ordenanza. Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante; pero existe la posibilidad de hacerlo. Podemos cuestionar la validez del decreto y apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales medidas“ Así también nuestra Constitución contempla para la producción de normas con fuerza de ley, por ejemplo, el requisito de publicación previa del proyecto de ley (inc.1 art. 157 CN); cuatro (4) debates, dos en cada una de las cámaras, y en cada una de ellas un primero en la comisión correspondiente y un segundo en plenaria (inc. 2 art. 57, 165); la existencia de quórum deliberatorio y de determinadas mayorías (p.e. art. 153); el cumplimiento del anuncio de votación del proyecto en cuestión, con el cumplimiento de los requisitos establecidos por la propia Carta (art. 160 C.P); términos específicos entre cada debate en cada Cámara y entre los debates en una y otra Cámara (art. 160); límites de trámite en los periodos legislativos (art. 162), la sanción presidencial (art.168), entre otros. Ahora bien, cuando se hace control de constitucionalidad, éste apunta en primerísimo lugar a comprobar la validez de la norma jurídica, a constatar si se respetó o no el camino demarcado por el propio sistema jurídico, esto es, los procedimientos de producción del derecho, para que pueda catalogarse tal norma como norma válida. El control constitucional en este aspecto no es por tanto cosa de poca monta, ya que cuando el constituyente dice que exige ciertos requisitos para poder otorgar carta de validez a las normas jurídicas, al Tribunal Constitucional le corresponde controlar y verificar que dichos requisitos se hayan respetado y cumplido a cabalidad. Por tanto esta labor es de suma importancia, este control constitucional sobre la forma de producción de las normas jurídicas y sobre la validez de las mismas, es lo más importante, porque a partir de este control se debe determinar qué norma es reconocida como válida, es decir, qué norma pertenece al sistema jurídico, o en otros términos, qué enunciado normativo es en realidad norma jurídica. En este sentido, el control constitucional formal no es una cuestión de simple formalismo, por cuanto no puede existir derecho sin que se respeten las condiciones procedimentales de formación de las normas jurídicas preestablecidas por el propio ordenamiento, lo cual es una característica fundamental de un Estado de Derecho.La pregunta por la validez jurídica de las normas y el control constitucional respecto de dicha validez jurídica, sigue siendo por tanto un tema de trascendental importancia para el derecho y esto es precisamente lo que controla en primera instancia el Tribunal Constitucional, la pregunta sobre cuáles enunciados normativos pertenecen efectivamente o no al ordenamiento jurídico. Todos los demás temas son por tanto posteriores al tema de la validez, es decir, el tema de la vigencia, de la eficacia y el análisis de si el contenido sustancial de la norma es acorde o no con la Constitución.Es por esta razón que la producción del Derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma existencia del Estado, y les otorga una presunción de validez. Los trámites y cauces en los cuales se encamina la producción normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el Derecho.En consecuencia, sólo pueden valorarse o reconocerse como válidas y legítimas las reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación adecuada. Situación del Estado de Derecho totalmente contraria al Estado absolutista donde el único criterio para identificar algo como derecho era aquello sancionado por el rey. En palabras más sencillas, debe decirse que la manera para identificar el derecho aceptado por los individuos esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento o formas de producción establecidas en la Constitución.Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de reconocimiento constitucionales no puede avalarse como derecho legítimo aceptado por los individuos. Es decir, existe la posibilidad de que el legislador produzca “derecho” sin el cumplimiento de las reglas de reconocimiento. Evento en el cual, este “derecho” no es válido, a la luz de poder político en cabeza del pueblo. En síntesis, la suplantación de la forma de producción de derecho, sin dudas elimina la legalidad y legitimidad que éste debe tener, afecta inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento. Y esto es así, por cuanto es el propio derecho el que determina su forma de producción y ello es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros de convivencia social pacífica se realice acorde con lo preestablecido por él mismo, en cabeza del Estado de Derecho y su ordenamiento jurídico y no por fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas, lo que estaría más cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del soberano.2. El anuncio previo como requisito constitucional para votación de los proyectos de ley (Artículo 160
C. P) Respecto de la trascendencia constitucional del requisito establecido en el artículo 160 constitucional, esta Corte ha manifestado:“El inciso final del artículo 160 de la Constitución Política dispone que ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado. En el mismo sentido, establece que el aviso de que un proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada Cámara o comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación.Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia, el anuncio de la votación pretende hacer eficaces valores y principios constitucionales primordiales para la actividad legislativa. En efecto, el anuncio permite que los congresistas conozcan con la debida antelación qué proyectos de ley van a ser sometidos a votación, requisito indispensable para la concreción del principio de publicidad propio de la actividad congresional y, por ende, para la adecuada formación de la voluntad democrática al interior de las cámaras. Además, el cumplimiento del requisito mencionado facilita la actuación de los ciudadanos y las organizaciones sociales en el trámite de aprobación de los proyectos de ley, lo cual materializa la democracia participativa y el ejercicio de los derechos políticos previstos en el artículo 40 C.P.Este precedente ha previsto, además, las condiciones fácticas requeridas para acreditar el cumplimiento de la obligación del anuncio de la votación. Así, resultará comprobado el requisito cuando (i) el anuncio de la votación de un proyecto de ley se realiza en sesión anterior y, por ende, distinta a la que se lleve a cabo la aprobación de la iniciativa (ii) la Presidencia de la cámara correspondiente informa expresa y claramente a sus integrantes que determinado proyecto de ley será sometido a votación en sesión posterior; y (iii) la fecha de esa sesión posterior para la cual fue convocada la votación sea determinada o, al menos, determinable.En el mismo sentido, la Corte ha estimado que el incumplimiento del requisito mencionado es un vicio de naturaleza insubsanable, que acarrea la inexequibilidad de la disposición. Ello debido a que se trata de una instancia del procedimiento legislativo prevista de forma expresa por la Carta Política. Por ende, hace parte de las disposiciones que conforman el parámetro superior para la validez del procedimiento legislativo destinado a la creación de normas jurídicas, por lo cual debe ser aplicada de forma preferente en virtud del principio de supremacía constitucional (Art. 4 C.P.). Bajo la misma perspectiva y de conformidad con lo expresado anteriormente, esta exigencia busca hacer eficaces tanto el principio de publicidad y transparencia en el trámite legislativo, como la democracia participativa y el respeto de las minorías parlamentarias. Así, se trata de un presupuesto formal relevante para la adecuada formación de la voluntad democrática de las cámaras legislativas, esto es, que hace parte del mínimo de requisitos exigibles para que el procedimiento de formación de las leyes cumpla con sus propósitos constitucionales. Por último, la omisión del anuncio para la votación es un vicio de procedimiento que afecta el trámite subsiguiente puesto que, en atención del principio de consecutividad, la validez de cada una de las etapas del procedimiento para la formación de las leyes depende, a su vez, de la validez de las actuaciones antecedentes. En esa medida, no sería posible aplicar la facultad de subsanación prevista en el parágrafo del artículo 241 C.P. ( … ) La Sala insiste en que el requisito para el procedimiento legislativo previsto en el inciso final del artículo 160 C.P. obliga a que al interior de las cámaras legislativas sean anunciados, de manera específica, cierta y expresa, cuáles son los proyectos de ley que serán sometidos a votación en la siguiente sesión y la fecha, determinada o determinable, en que se realizará esa reunión (…)”(Negrilla fuera de texto)En conclusión, el cumplimiento del anuncio previo con el lleno de las exigencias constitucionales hace efectivo al interior del trámite parlamentario de leyes y actos legislativos una serie de principios constitucionales, dentro de los que se realza el Estado Social de derecho. Principios éstos que pretenden que los congresistas conozcan qué proyectos van a ser sometidos a debate y votación. Lo anterior, como resultado del principio de contradicción, pilar de las sociedades democráticas, el cual busca que las normas que rigen la sociedad sean debatidas, discutidas y posteriormente sean votadas. Para lo anterior, es indispensable que los congresistas conozcan de manera cierta y clara en qué momento del trámite parlamentario los proyectos serán debatidos, discutidos y votados.Ahora bien, de no cumplirse dicho conocimiento antecedente por parte de los congresistas, no existiría la idónea formación de la ley o del acto legislativo como expresión de la voluntad democrática. Esto por cuanto dicho desconocimiento impediría la oportunidad de debatir, discutir y hasta votar dichos proyectos por parte de los congresistas. En consecuencia, la norma resultante de un proceso que adolece del requisito señalado, no responde a la expectativa cierta de los asociados quienes depositan su confianza en los órganos del Estado, en este caso el Congreso, de que las normas se guiarán por los causes de producción que la Constitución, como norma de normas, establece para su fabricación.Adicionalmente, otras cuatro razones fortalecen y ratifican la exigencia, dentro del trámite de aprobación de una ley, del requisito establecido en el artículo 160 Constitucional. Estas son:a. La Constitución Política de Colombia establece en su artículo 183 las causales de pérdida de investidura de los congresistas; dentro de las cuales se encuentra la señalada en el numeral segundo que indica: “Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura. “ (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, el ordenamiento superior prevé que un congresista de la República puede perder su investidura por el hecho de no asistir en un mismo período de sesiones a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de ley. En este orden de ideas, el anuncio previo de los proyectos de ley que serán debatidos y votados en sesión posterior cierta y determinada (artículo 160 constitucional) es sin duda una garantía que la misma norma superior estableció para los congresistas, los cuales, conocedores de que un proyecto se debatirá y votará en sesión posterior cierta y determinada y, de las consecuencias señaladas en el artículo 183 numeral 2 de la Constitución, asumen las responsabilidades que la propia Constitución y la ley les exigen.Por el contrario, el no cumplimiento del anuncio previo de que trata el artículo 160 constitucional, deja sin sustento la garantía constitucional que la norma superior ha otorgado a los congresistas para que asuman sus funciones con la responsabilidad que les es debida. En otras palabras, el no cumplimiento del requisito esbozado impediría exigir responsabilidad a los congresistas con base en el artículo 183 numeral 2 constitucional, por falta de conocimiento de la reunión plenaria en la que se votaría un proyecto de ley.b. En este mismo orden de ideas, cualquier ciudadano necesita conocer, de manera cierta y determinada, cuándo se va a votar un proyecto de ley que lo puede afectar, ya que se debe legislar consultando el interés general. Lo anterior, con el propósito de que pueda hacer valedero el principio constitucional de participación en las decisiones políticas en cabeza de todos los ciudadanos, consagrado entre otros artículos en el 2, 40, 103, 153, 154, 155, 159 de la Constitución Nacional. Así las cosas, el ciudadano puede ejercer no sólo la vigilancia y el control social sobre la producción de las normas jurídicas que le van a ser aplicadas sino que igualmente puede participar de manera activa en la toma de esas decisiones, lo cual es un presupuesto del ordenamiento jurídico democrático y la cultura participativa. Así pues, el desconocimiento del anuncio previo expresado en la norma constitucional ya mencionada con anterioridad, impide que el ciudadano vigile y controle socialmente la producción de las normas jurídicas y que participe, como lo señala la Constitución Política, y asista, como lo permite el artículo 71 de la Ley 5ª de 1992 al desarrollo de las sesiones y toma de decisiones por parte del Congreso. Específicamente, el ciudadano, carecería del conocimiento respecto de la sesión cierta en la cual se va a debatir y aprobar un proyecto de ley que sin dudas le incumbe.c. El artículo 160 de la Constitución al exigir que ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente de aquella que previamente se haya anunciado y que por consiguiente dicho aviso debe realizarse en sesión distinta a aquella en la cual se realiza la votación, en realidad lo que está señalando es un prerrequisito de competencia del Congreso de la República para votar proyectos de ley y actos legislativos.En otras palabras, la Constitución establece que el Congreso de la República, sea las comisiones o sea las Cámara en pleno, será competente para votar un proyecto de ley, como en el presente caso, solamente y de manera única cuando se haya efectuado en debida forma el anuncio de que trata el artículo 160 constitucional. De no ser así, el congreso carece de la competencia constitucional necesaria para votar un proyecto de ley. Lo anterior por falta del anuncio previo exigido en la norma de la Constitución mencionada. Por tanto, si el Congreso vota un proyecto de ley sin la realización o la mala realización del anuncio previo, tantas veces mencionado, estaría actuando por fuera de las competencias asignadas constitucionalmente y por consiguiente el acto constituye una irregularidad superlativa a la luz de la Constitución por ser contrario a ésta, lo cual acarrea una sanción mayor por no respetar el procedimiento establecido, sanción ésta consistente en la expulsión del ordenamiento jurídico. Así pues, al señalar la Constitución de manera expresa una prohibición – que ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente de aquella que previamente se haya anunciado y que por consiguiente dicho aviso debe realizarse en sesión distinta a aquella en la cual se realiza la votación – su no cumplimiento genera de manera inmediata la incompetencia del Congreso de la República – comisiones o Cámara en pleno – para votar dicho proyecto de ley. En consecuencia, de votarse un proyecto de ley sin el cumplimiento pleno de los requisitos exigidos para el anuncio previo para votación consagrado en el artículo 160 constitucional se estaría violando la prohibición constitucional anotada, se estaría actuando sin competencia y dicho acto traería consigo un vicio mayor que aparejaría como sanción su expulsión del ordenamiento jurídico.d. Adicionalmente, el inciso adicionado al artículo 160 por el Acto Legislativo 01 del 2003, consagra que “(e)l aviso de que un proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada Cámara o comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación” (negrilla fuera de texto), con el fin de darle mayor seriedad, solemnidad y certeza a la determinación de la sesión en la cual se llevará a cabo la votación. De conformidad con esta disposición superior es claro que la obligación del anuncio para votación tiene que ser realizada por la presidencia de cada Cámara o de la comisión correspondiente, de lo cual resulta evidente que el cumplimiento de este requisito constitucional es tan importante que el mismo constituyente no se lo dejó a cualquier persona sino que lo asignó al propio presiente(a) de cada Cámara o de la comisión respectiva.A juicio de la Corte, la exigencia de que el anuncio lo haga la presidencia de cada Cámara o comisión trae importantes consecuencias jurídicas a saber: (i) en primer lugar, que si el anuncio no lo hace la presidencia de cada Cámara o comisión, entonces no existe anuncio alguno; (ii) en segundo lugar, que si se llega a presentar una discrepancia entre lo anunciado por la presidencia frente a lo anunciado por el secretario, prevalece en todo momento el anuncio hecho por la presidencia; (iii) en tercer lugar, que esta función se le otorgó a la presidencia de la Cámara o comisión correspondiente, con el fin de que no existiera duda respecto de cuándo se va a votar de forma cierta y determinada el proyecto legislativo, al otorgarle mayor seriedad, solemnidad y certeza al anuncio. Pues bien, en síntesis la exigencia constitucional establecida en el artículo 160 determina como norma de producción del derecho, que “ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada Cámara o comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación“ Así las cosas, requisitos de producción del derecho, como el del anuncio previo, establecido en la propia Constitución hace que el vicio que respecto de éste se presente sea insubsanable, por la alta trascendencia que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular vertida en la Constitución Política, al optar por la forma de producción del derecho que va a seguir.3. Con fundamento en lo anterior, el suscrito magistrado reitera, como lo he sostenido en innumerables oportunidades, que la exigencia de cumplimiento del anuncio para votación contenido en el artículo 160 Superior no es un simple formalismo sino que es de fundamental importancia en un Estado constitucional y democrático de Derecho puesto que atañe directamente al problema de la validez de las normas jurídicas y de su legitimidad democrática, y que su falta o irregularidad constituye un vicio procedimental insubsanable por ser una exigencia de origen constitucional que insisto, se encuentra fundamentada en la exigencia de validez de las normas jurídicas y en la garantía de la transparencia y la participación en el procedimiento democrático de creación de leyes. Con fundamento en las razones anteriormente expuestas, aclaro mi voto a la presente decisión.Fecha ut supra.JAIME ARAUJO RENTERIAMagistrado ---pies de página--- Oficio de 11-6-2008, recibido en Secretaría General de la Corte Constitucional el 25-6-08. Integrada por los Senadores Dilian Francisca Toro Torres, Jesús Antonio Bernal A., Javier Cáceres Leal, y los representantes a la Cámara Germán Reyes Forero, Gilberto Rondón G., Pedro Jiménez Salazar. Para sustentar sus afirmaciones, la Comisión Accidental menciona fallos de la Corte Constitucional que han protegido los derechos de los servidores públicos designados en provisionalidad para ocupar cargos definitivamente vacantes, tales como T-059 de 2004, T-800 de 1998 y T-1206 de 2004, donde, a su juicio, se ha puntualizado que, el nombramiento en provisionalidad para cargos de carrera administrativa no significa que el cargo se convierta en uno de libre nombramiento y remoción, razón por la cual el nominador no solo está obligado a motivar el acto de desvinculación sino que no puede desvincular al funcionario a menos que exista justa causa para ello. Recibido por la Secretaría General de la Corte Constitucional el concepto N° 4598 del Viceprocurador General de la Nación, se remitió el expediente al despacho del Magistrado Ponente. Ver entre otras Sentencias C-268 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-380 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-292 de 1996 M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez, C-510 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, y C- 028 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-063 de 2002 y C-068 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentaría, C-433 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Treviño, C-856 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Treviño, C-1040 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-315 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Treviño Expediente del Senado de la República. Gacetas del Congreso 284 y 287 de 2008 Acta N° 50 de la misma fecha, Publicada en la Gaceta del Congreso N° 482 del mismo año. Acta N° 51 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso N° 539 de ese año. Acta N° 113 de la misma fecha, publicada en la Gaceta N° 412 de la misma anualidad La ley 909 de 2004 define la carrera administrativa, en su artículo 27, como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”. Sentencia C-315 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia C-391 de 1993, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo Ver al respecto las Sentencias C-195 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) Cfr. las Sentencias C-195 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-356 de 1994 (M.P. Fabio Morón Díaz) y C-306 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara), entre otras. Sentencia C-1230 05 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-384 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil. Ver por ejemplo las sentencias C- 808 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-158 de 1999, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, T-384 de 2005, MP: Rodrigo Escobar Gil. Igualmente es contrario a la Constitución, seleccionar o descalificar a una persona que participa en un proceso de selección mediante concurso con base en preferencias personales, animadversión, o motivos subjetivos, o secretos. Ver por ejemplo, las sentencias C- 371 de 2000, MP. Carlos Gaviria Díaz, y T-514 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. En la sentencia T-514 de 2001, por ejemplo, se dijo que “la decisión de no incluir en la lista de elegibles o no nombrar en el cargo a proveer a la persona que obtuvo el mejor puntaje en el concurso, debe ser motivada y fundarse en razones objetivas, sólidas y expresas que sean de tal magnitud que, de modo evidente, desaconsejen la designación del candidato por resultar claro que sus antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento laboral o profesional, pese a los resultados del concurso, lo muestran como indigno de obtener, conservar o recuperar su cargo, o acusen, fuera de toda duda, que antes incumplió sus deberes y funciones.” Sentencia C-211 07 M.P. Álvaro Tafur Galvis Sentencia C-1265 05, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ver además entre otras Sentencia C-211 07 M.P. Álvaro Tafur Galvis Ver al respecto las sentencias C-071 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-195 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-563 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz; C-1230 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-315 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras. Sentencia C-308 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también al respecto las Sentencias C-746 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-563 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz; C-517 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernádez;. C-1230 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-391 de 1993, C-356 de 1994, C-746 de 1999, M.Ps. Hernández Galindo, Morón Díaz y Beltrán Sierra, respectivamente. Constitución Política, Artículo 217: “(...) la ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario que le es propio”. Constitución Política, Artículo 218: “(...)la ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”. Constitución Política, Artículo 253: “(...) la ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación al ingreso por carrera y al retiro por servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia”. En la sentencia C-517 02, la Corte estudió aspectos relacionados con la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación. Constitución Política, Artículo 256: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:
1. Administrar la carrera judicial. (...)”. Constitución Política, Artículo 268: “El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (...)
10. Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Ésta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría (...)”. Constitución Política, Artículo 279: “La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al concurso de méritos y al concurso del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo”. En la sentencia C-963 03, la Corte estudió aspectos relacionados con la carrera especial de la Procuraduría General de la Nación. Constitución Política, Artículo 69: “(…) La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. (…).”. Ver C-746 de 1999. Sentencia C-315 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia C-337 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa M.P.Jaime Córdoba Triviño. En ella se reitera como una de las características de los sistemas específicos la sujeción de ellos, sin excepción, a la Comisión Nacional del Servicio Civil Sentencia C-315 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño Con base en esta última consideración, la Corte ha previsto que los sistemas específicos de carrera son, en realidad, derivaciones del sistema general de carrera administrativa, que concurren cuando las condiciones especiales de las actividades desarrolladas por una entidad en específico hacen necesario flexibilizar el régimen común. Sobre este preciso tópico, la sentencia C-1230
05. Sobre los fines de la carrera administrativa ver Sentencias C-479 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-195 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa ; C-040 de 1995 M.P. Carlos gaviria Díaz; C-041 de 1995 M.P. Edusrdo Cifuentes Muñoz ; C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-030 de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía; C-539 de 1998 M.P. Alejandro Martínez caballero; C-110 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-109 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-371 de 2000 M.P. Carlos gaviria Díaz; C-486 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-292 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-954 de 2001 M.P. Jaime Araújo Rentería; C-1177 de 2001 Álvaro Tafur Galvis; C-517 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1079 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-969 de 2003 M.P. Jaime Araújo Rentería y C-077 de 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería, C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-734 03 M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-733 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-182 de 2007 M.P. Jaime Araújo Rentería, Sentencia C-540 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-1177 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver también Sentencia C-195 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-733 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández Sentecia C-211 de 2007 M.P. Álvaro Tafir Galvis . Ver además entre otras, Sentencias C-973 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-555 de 1994 M.P. Eduardo Cifuenrtes Muñoz, T-245 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-507 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz, relacionadas con la carrera de los docentes; C-292 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-808 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, relacionadas con la carrera diplomática y consular; C-421 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis, SU-250 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-741 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-153 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-155 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-647 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz, C-1040 de 2007 M.P Marco Gerardo Monroy Cabra sobre carrera notarial. Sentencia C-733 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández Sentencia C-1265 05, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ver además Sentencia C-753 de 2008 M.P. Jaime Araújo Rentería. Sentencia T-07 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa T-07 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver además entre otras T-752 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-374 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T- 392 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-660 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-696 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1159 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-222 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-254 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-257 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-064 de 2007M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-132 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-410 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-464 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-729 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-838 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-157 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-193 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo, T-270 de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-308 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-341 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, Ver sentencia C-317 95 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia T-1241 01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver en el mismo sentido la Sentencia Sentencia C-1263 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-046 de 2006 M.P. Jaime Araújo Rentería. En la primera la Corte señaló que “La norma que se acusa consagra la realización de un concurso, en el que no sólo se tiene en cuenta el mérito de quien pretende acceder al régimen de carrera, si no que por el contrario se valora una serie de acreditaciones “experiencia especifica comprobada y evaluación del desempeño laboral” violatorias del derecho a la igualdad, del acceso a cargos públicos y del artículo 125 de la Constitución que consagra como regla general la realización de concursos públicos abiertos como el mecanismo idóneo para proveer un empleo en la administración”. La segunda por su parte determinó que el privilegio consistente en tomar en cuenta respecto de los funcionarios actualmente vinculados “la evaluación de la experiencia relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño en el mismo, factores que no se valoran a los demás participantes; quienes pueden no pertenecer a la Carrera administrativa o nunca haber desempeñado el cargo a proveer”, transgrede el Ordenamiento Superior, “en la medida en que establece una ventaja violatoria del principio de igualdad (art. 13 C.P.) y del derecho a acceder a cargos públicos (art. 40, num 7 C.P.)”. Art. 28, literal b), ley 909 de 2004 Sentencia C-077 DE 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería Sentencias C-563 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz y Sentencia C-1230 05 M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Jaime Araújo Rentería Cf. Ley 909 de 2004, artículos 28, 29 y
30. Sentencia T-409 de 99 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-245 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell Sentencia C- 733 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver también entre otras C-049 06 M.P. Jaime Araujo RenteríaTales privilegios fueron censurados por la Corte , “en la medida en que establece una ventaja violatoria del principio de igualdad (art. 13 C.P.) y del derecho a acceder a cargos públicos (art. 40, num 7 C.P.), a favor de los empleados provisionales vinculados actualmente en cargos de carrera, que se presenten a los concursos para proveer en forma definitiva dichos empleos. Tal privilegio consiste en que a estos empleados, además de los factores comunes que se evalúan a todos los aspirantes, relativos a sus calidades académicas y experiencia, también se les toma en cuenta en la evaluación de antecedentes, la antigüedad y eficiencia en el desempeño del cargo para el cual se concursa, factores que no se valoran a los demás participantes y que representan una ventaja que no se justifica de manera suficiente. A juicio de la Corte, si bien puede considerarse legítima la finalidad buscada por la norma, cual es la de poner fin a la prolongada, precaria e irregular situación de provisionalidad de un buen número de empleados de la administración, resulta desproporcionada frente al grado de afectación de los principios y derechos constitucionales en juego. Por tales motivos, la Sala decidió declarar inexequible el artículo 56 de la Ley 909 de 2004”. Sentencia C-211 07 M.P. Álvaro Tafur Galvis Sentencia 222 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver además entre otras C-211 07 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-131 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia C-1122 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra C-041 95 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sobre el concepto y la validez de las normas jurídicas ver Hans Kelsen, Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho, Fontamara, México, 1992, Págs. 52-60, 62-65. Así mismo, Riccardo Guastini, Distinguiendo, estudios de teoría y metateoría del derecho, Editorial Gedisa, Barcelona, 1999, págs. 92-110, 307-343. Norberto Bobbio, Teoría del Derecho, Editorial Temis, 2007, Págs. 3-139. Ibidem, Págs. 143-265. Sobre este tema consultar Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Porrua, 1998. Ver H.L.A. Hart, El concepto del Derecho, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Págs. 99-125. Ver H.L.A. Hart, El concepto del Derecho, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Págs. 125-137. Ibidem, Pág.
133. Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-533 04, C-644 04, C-333 05, C-400 05, y C-473
05. Corte Constitucional Sentencia C- 930 de 2005.