SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-878 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍAREGIMEN DE CARRERA EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-La administración le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura (Salvamento de voto)REGIMEN DE CARRERA EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Reglamentación y administración no pueden ser competencia de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía (Salvamento de voto)REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Principio general (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA CONSTITUCION-Concepto (Salvamento de voto)Acorde con el principio de interpretación unitaria de la Constitución, ésta forma un sistema estructurado en principios constitucionales y por consiguiente cualquier estudio que se efectúe de alguna de sus disposiciones debe ser interpretada y examinada con base en el sistema constitucional al cual pertenece. La Constitución debe tomarse como una Unidad y en momento alguno puede ser interpretada de manera aislada y solitaria en alguna de sus disposiciones. FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Forma parte de la rama judicial y goza de autonomía administrativa y presupuestal (Salvamento de voto)En el caso particular de la Fiscalía General de la Nación, la cual pertenece por decisión constitucional a la rama judicial, nada dice la Constitución respecto del órgano encargado de administrar la carrera administrativa en dicha entidad, por el contrario, ante la evidencia que la Fiscalía General de la Nación pertenece a la rama judicial, debe ser aplicado el artículo 256 constitucional, el cual afirma que es una atribución del Consejo Superior de la Judicatura o de los consejos seccionales, según sea el caso y de acuerdo a la ley, administrar la carrera judicial.Referencia: Expediente D-7184 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 54, 56, 60, 62, 65, 66 y 71 de la Ley 938 de 2004Magistrado Ponente: MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me permito manifestar mi discrepancia categórica frente a la decisión adoptada en el presente fallo, de cuya ponencia original el suscrito magistrado fue sustanciador, ponencia que fue improbada y en donde este magistrado propuso a la Sala Plena de esta Corte la declaración de inexequibilidad de los artículos 56, inciso segundo; 60, 62, 65, 66, incisos segundo y tercero y 71, inciso segundo, de la Ley 938 de 2004, con fundamento en la tesis según la cual la administración y reglamentación de la carrera en la Fiscalía no puede estar en cabeza de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, sino que de acuerdo con el artículo 256-1 de la Constitución Nacional, esta función le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura por pertenecer la Fiscalía General a la rama judicial. Paso por tanto a exponer a continuación las razones por las cuales este magistrado considera que los artículos demandados en esta oportunidad son inconstitucionales.
1. Para ello comenzaré por plantear los problemas jurídicos que a mi juicio se presentaban en este caso. En este caso esta Corporación debía establecer ¿Si las normas demandadas presentan una omisión legislativa relativa?, ¿Si ellas producen una violación a la reserva de ley planteada en el artículo 253 constitucional? y ¿Si la existencia de la Comisión Nacional de administración de la carrera de la Fiscalía General de la Nación vulnera el principio de autonomía e independencia judicial establecido en la Constitución?2. Para resolver los problemas jurídicos planteados se analizará de un lado (i) la Carrera Administrativa como principio general establecido en la Constitución, de otro lado (ii) la Fiscalía General de la Nación y su relación con la Carrera Administrativa Constitucional; finalmente (iii) se estudiará el Principio de Unidad de la Constitución y el Principio de Interpretación Unitaria de la Constitución.Así las cosas, y con bases en los postulados teóricos que se planteen se analizará (iv) el Caso Concreto.i. La Carrera Administrativa principio general de la Constitución Política.3. Pues bien, el mérito es la causa primaria para acceder al servicio público en cabeza del Estado. El artículo 125 constitucional dispone que “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular , los de libre nombramiento y remoción , los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. ( negrilla fuera del texto ) Así las cosas, la Constitución Política señala como principio general que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben proveerse mediante el sistema de carrera.Pues bien, la norma jurídica mencionada indica la excepción al principio expresado. Éste consiste, en exceptuar de la carrera administrativa los empleos de "de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley".4. La Corte Constitucional ha señalado como regímenes especiales de origen constitucional, “el de los servidores públicos pertenecientes a las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P. arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la Nación (C.P. art. 253); (iii) la Rama Judicial del poder público (C.P. art. 256-1°); (iv) la Contraloría General de la República (C.P. art. 268-10°); la Procuraduría General de la Nación (C.P. art. 279) y las universidades del Estado (C.P. art. 69)” Aquellos regimenes especiales de origen legal han sido denominados por el legislador “sistemas específicos de carrera administrativa”. Estos sistemas deben ser guiados, no obstante, por los principios estructurales que orientan la carrera administrativa general de origen constitucional.Al respecto esta Corporación ha indicado que los “sistemas específicos son en realidad una derivación del régimen general de carrera en cuanto que, debiendo seguir sus principios y postulados básicos, sólo se apartan de éste en aquellos aspectos puntuales que pugnan o chocan con la especialidad funcional reconocida a ciertas entidades, justificándose en esos casos la expedición de una regulación complementaria más flexible, que permita armonizar y hacer compatible el sistema de carrera ordinario con las atribuciones que le hayan sido asignadas a tales entidades.” 5. De un lado, debe afirmarse entonces, que la regla general establecida en el la Constitución para la provisión, permanencia y retiro de los servidores públicos del Estado, es el régimen común de carrera administrativa.Que existen dos regímenes especiales de carrera, uno proveniente de la propia constitución (regímenes especiales de origen constitucional) y otro proveniente de la ley (regímenes especiales de origen legal). Éstos últimos, los regímenes especiales de origen legal, deben guiarse por los principios que sustentan el régimen de la carrera administrativa general.
6. De otro lado, el artículo 130 constitucional determina que la Comisión Nacional del Servicio Civil es responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos (sistema de carrera administrativa general). De dicha responsabilidad se excluye expresamente las carreras de carácter especial de origen constitucional. No obstante, en relación con la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para administrar y vigilar los sistemas especiales de origen legal, denominados por el legislador sistemas específicos de carrera, ésta Corporación en Sentencia C- 1230 de 2005, concluyo que “…acorde con los artículos 125 y 130 de la Carta, la interpretación que se ajusta al espíritu de dichas normas, es aquella según la cual, es a la Comisión Nacional del Servicio Civil a quien corresponde administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, con excepción de aquellas carreras especiales que tengan origen constitucional. Ello significa que se constituye en un imperativo constitucional, que se le asigne a dicha Comisión tanto la administración como la vigilancia de la carrera general y de las carreras especiales de origen legal, estas últimas, denominadas por el legislador carreras específicas.”ii. La Fiscalía General de la Nación y la Carrera Administrativa.7. La Fiscalía General de la Nación está integrada por el Fiscal General de la Nación , los fiscales delegados y los demás funcionarios que establezca la ley. La Fiscalía General de la Nación, por expresa disposición constitucional,forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.8. Téngase presente, que la Fiscalía General de la Nación y la normatividad referente a ella, viene señalada en el capítulo sexto ( 6° ) de la Constitución Política; capitulo éste que a su vez hace parte del Título octavo ( 8°) de la misma Constitución que estipula “ De la rama judicial “.9. En efecto, un cambio trascendental en la Constitución de 1991 fue la aparición de la Fiscalía General de la Nación, órgano éste perteneciente a la rama judicial y encargada de investigar y acusar a los supuestos transgresores de la ley penal ante los jueces de la República. Aunado a lo anterior, el acto legislativo No 3 de 2002 introdujo el sistema penal acusatorio, con funciones y competencias específicas para la Fiscalía General de la Nación y con facultades bien distintas de las que aparejaba el sistema penal inquisitivo anterior.10. Así pues, acorde con su pertenencia a la rama judicial, las atribuciones de los fiscales está amparada por los principios constitucionales de independencia y autonomía de los jueces; y en consecuencia no le es dable a los superiores jerárquicos inmiscuirse en las decisiones que éstos deban tomar en ejercicio de su función de investigación y acusación.11. Ahora bien, la Constitución en el artículo 249 señala que la Fiscalía tendrá autonomía administrativa y presupuestal. No obstante, la consagración de dicha autonomía en nada implica que dicho ente acusador sea soberano y sin límites al interior del ordenamiento constitucional colombiano. Por el contrario, la autonomía que predica la Constitución Política trae consigo los controles que la norma superior indica como herramienta para mantener todos sus órganos sometidos al Estado de Derecho.Así entonces, y acorde con el nuevo sistema penal acusatorio, debe la Fiscalía someter varias de sus decisiones al filtro de los jueces de control de garantías, quienes en últimas validan la constitucionalidad o no del actuar del ente acusador. De donde se desprende en consecuencia, que la Fiscalía no es un ente omnímodo con funciones absolutas, sino que es un ente, que si bien cuenta con un grado de autonomía esta no va hasta el punto de desconocer el ordenamiento constitucional.12. Un límite constitucional a la autonomía administrativa de la Fiscalía General de la Nación es lo preceptuado por el artículo 253 constitucional. Precisamente, dicha norma superior establece que la ley determinará lo relativo a:12.1. La estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, 12.2. Al ingreso por carrera y al retiro del servicio, 12.3. A las inhabilidades e incompatibilidades, 12.4 Denominación, 12.5 Calidades,12.6 Remuneración, 12.7 Prestaciones sociales y, 12.8 Régimen disciplinario. Los anteriores ordinales (12.2 a 12.8) respecto de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación.En consecuencia, es la ley y no la Fiscalía de manera autónoma, la que está facultada constitucionalmente para señalar los parámetros en la estructura y funcionamiento ya mencionados. No obstante, sobra decir que la ley que establezca los lineamientos mencionados en momento alguno puede desconocer las normas constitucionales relativas a la carrera administrativa y a la Fiscalía General de la Nación.iii. Principio de Unidad de la Constitución y de Interpretación Unitaria de la Constitución.13. En cualquier Estado constitucional y democrático es indispensable tener presentes los “principios de interpretación constitucional”. Éstos son “vías de acceso” a la interpretación de los contenidos de la Constitución.Uno de los principios de interpretación constitucional es el Principio de la Unidad de la Constitución. Así entonces, es necesario interpretar la constitución con una visión integral de los principios constitucionales en los asuntos específicos a analizar. En este contexto, la constitución forma un sistema estructurado en principios constitucionales y en consecuencia cualquier estudio que se efectúe de alguna de sus disposiciones debe ser interpretada y examinada con base en el sistema constitucional al cual pertenece. Por consiguiente, la Constitución debe tomarse como una Unidad y en momento alguno puede ser interpretada de manera aislada y solitaria en alguna de sus disposiciones. Por el contrario, el escrutinio de cualquier disposición perteneciente a un ordenamiento jurídico debe desarrollarse a través de la interpretación unitaria de la Constitución.iv. El Caso Concreto.14. Acorde con lo expuesto por el demandante y en relación con los artículos 54 y 56 de la ley de la referencia, por violación del artículo 253 inciso final de la Constitución; se señala que al revisar los principios consagrados en los artículos en mención, con las demás disposiciones que integran los títulos V y VI de la ley 938 de 2004, se observa que, los mismos quedaron insuficientemente regulados, lo cual constituye una omisión legislativa relativa por un lado, y por el otro, el legislador al atribuir a la Comisión , la función de reglamentar dicho proceso, desconoció el principio de reserva de ley establecido en el inciso final del artículo 253 constitucional.En relación con la reserva de ley, expresa el demandante, que a pesar de existir normas constitucionales que le ordenan al Congreso de la República, regular los aspectos básicos de la Fiscalía, tal y como lo dispone el artículo 253 constitucional, hizo lo contrario, pues en vez de desarrollar los principios normativos consagrados en los artículos demandados, habilitó a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía para regular por medio de reglamento aspectos sustanciales para la evaluación de la realización de los concursos, tales como el grado de experticio técnico, aptitud profesional, experiencia cualificada, lo que vulnera el ordenamiento constitucional, en razón a que los aspectos sustanciales en comento deben ser regulados por el legislador, con el fin de evitar la violación al principio de igualdad.15. Respecto de los artículos 54, 56, 60, 62,66 y 71 de la ley 938 de 2004, por violación de los artículos 40-7,125, 150-23 y 253 de la Constitución; se indica que las normas constitucionales mencionadas establecen una reserva de ley, según la cual, le corresponde al Congreso de la República regular todos los aspectos relacionados con la carrera administrativa especial de la Fiscalía General de la República. Por el contrario, las normas acusadas habilitan a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, para regular los más variados aspectos relacionados con el proceso de ingreso y retiro del servicio del ente acusador.En efecto, el inciso segundo del artículo 60 de la ley 938 de 2004 que se demanda, contiene una cláusula general a favor de la mencionada comisión, que implica el poder jurídico de reglamentar todos los aspectos inherentes a la carrera judicial especial de la Fiscalía. En el mismo sentido, los restantes segmentos normativos demandados le atribuyen a la Comisión la atribución de regular aspectos básicos de la carrera, como lo son los procedimientos de convocatoria, concurso, evaluación, registro de elegibles y calificación en el desempeño, lo cual resulta constitucionalmente inadmisible por el principio de reserva de legal que establecen las normas violadas.16. Finalmente, y con relación a los artículos 56, 60, 62, 65, 66 y 71 de la ley 938 de 2004, por la violación de los artículos 228 y 230 de la constitución; señala el demandante que los apartes normativos que se acusan constituyen una unidad normativa, en el entendido que todos ellos, se refieren a la Comisión nacional de administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, bien sea en cuanto a su origen, conformación y en lo relacionado a sus funciones. Agrega el demandante que respecto a las normas demandadas no existe cosa juzgada constitucional.Ahora bien, se tiene que el legislador al regular, como en efecto lo hizo, la forma de administrar la denominada “ carrera judicial de la fiscalía general de la nación “ por conducto de la Comisión Nacional de administración de la Carrera de la Fiscalía General, la cual se encuentra integrada, bien sea, por el mismo fiscal, o por funcionarios que son nombrados por éste de forma directa, concentra en un solo funcionario tal poder, y rompe el necesario equilibrio que debe existir en un organismo que cumple con la función de investigación independiente e imparcial de hechos delictivos por cuenta de los fiscales y demás funcionarios que integran el ente acusador.Así las cosas, las normas acusadas violan los principios de independencia y autonomía judicial al poner en manos de la Comisión Nacional de administración de la Carrera Judicial de la Fiscalía General de la Nación, la atribución de llevar a cabo los procesos de selección y de concurso de méritos para asignar un número considerable de cargos, que en su dimensión equivalen al 50 por ciento de los empleos que genera la rama judicial.17. En este orden de ideas, este magistrado entiende que las discusiones constitucionales que plantea el demandante y que son relevantes en el presente Salvamento de Voto se centran en dos aspectos, de un lado, la supuesta violación a la reserva de ley ( arts. 54, 56, 60, 62,66 y 71 de la ley 938 de 2004 ) señalada en el artículo 253 constitucional, y finalmente, la supuesta violación de los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, por la simple existencia de la Comisión Nacional de administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. (arts. 54, 56, 60, 62,66 y 71 de la ley 938 de 2004 ).Violación de la Reserva de ley en la Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación.18. Por tanto, respecto a la vulneración de la reserva de ley señalada en el artículo 253 constitucional con la creación de la Comisión Nacional de administración la de carrera de la Fiscalía General de la Nación, debe este magistrado afirmar que las normas demandadas se tornan inconstitucionales por las siguientes razones:19. Acorde con el principio de interpretación unitaria de la Constitución, ésta forma un sistema estructurado en principios constitucionales y por consiguiente cualquier estudio que se efectúe de alguna de sus disposiciones debe ser interpretada y examinada con base en el sistema constitucional al cual pertenece. Así las cosas, la Constitución debe tomarse como una Unidad y en momento alguno puede ser interpretada de manera aislada y solitaria en alguna de sus disposiciones. Por el contrario, el escrutinio de cualquier disposición perteneciente a un ordenamiento jurídico debe desarrollarse a través de la interpretación unitaria de la ConstituciónEn éste orden de ideas - respecto a la administración de la Carrera Administrativa - la Constitución establece a través de varias normas los principios estructurales en los cuales debe sustentarse la administración de la carrera administrativa al interior del Estado. Así tenemos:ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.PAR.—Adicionado. A.L. 1 2003, art. 6º. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual éste fue elegido.ART. 130.—Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.ART. 249.—La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el Fiscal General, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley.El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.ART. 253.—La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia.ART. 256.—Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:1. Administrar la carrera judicial.2. Elaborar las listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarlas a la entidad que deba hacerla. Se exceptúa la jurisdicción penal militar que se regirá por normas especiales.3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley.4. Llevar el control de rendimiento de las corporaciones y despachos judiciales.5. Elaborar el proyecto de presupuesto de la rama judicial que deberá ser remitido al gobierno, y ejecutarlo de conformidad con la aprobación que haga el Congreso.6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.7. Las demás que señale la ley.Así pues, con base en el principio de interpretación unitario de la Constitución y de la unidad que presenta la Constitución respecto de la carrera administrativa y su administración; podemos afirmar lo siguiente:La Constitución Política señala como principio general que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben proveerse mediante el sistema de carrera.El artículo 125 constitucional indica la excepción al principio expresado. Éste consiste, en exceptuar de la carrera administrativa los empleos de "de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley".Ahora bien, la Corte Constitucional ha constatado que existen unos regímenes especiales de carrera de origen constitucional, “el de los servidores públicos pertenecientes a las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P. arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la Nación (C.P. art. 253); (iii) la Rama Judicial del poder público (C.P. art. 256-1°); (iv) la Contraloría General de la República (C.P. art. 268-10°); la Procuraduría General de la Nación (C.P. art. 279) y las universidades del Estado (C.P. art. 69)”
20. Así las cosas, el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación es de aquellos que la jurisprudencia constitucional ha denominado regímenes especiales de origen constitucional. Pues bien, el artículo 130 constitucional determina que la Comisión Nacional del Servicio Civil es responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos (sistema de carrera administrativa general). De dicha responsabilidad se excluye expresamente las carreras de carácter especial de origen constitucional.En el caso particular de la Fiscalía General de la Nación, la cual pertenece por decisión constitucional a la rama judicial como se observó en los fundamentos teóricos de ésta providencia, nada dice la Constitución respecto del órgano encargado de administrar la carrera administrativa en dicha entidad. En otras palabras, las normas constitucionales no prevén de manera particular la existencia de un órgano especial que administre la carrera administrativa en el ente acusador.No obstante lo anterior, y como resultado de una interpretación unitaria y sistemática de la Constitución, este magistrado encuentra que al respecto no existe un vacío constitucional. Muy por el contrario, ante la evidencia que la Fiscalía General de la Nación pertenece a la rama judicial, debe ser aplicado el artículo 256 constitucional, el cual afirma que es una atribución del Consejo Superior de la Judicatura o de los consejos seccionales, según sea el caso y de acuerdo a la ley, administrar la carrera judicial. En consecuencia, existe norma especial constitucional para la administración de la carrera judicial.21. En consecuencia, a juicio de este magistrado tres conclusiones se desprenden de lo afirmado hasta este momento; una primera radicada en que existe reserva de ley para determinar lo relativo a: 21.1. La estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, 21.2. Al ingreso por carrera y al retiro del servicio, 21.3. A las inhabilidades e incompatibilidades, 21.4 Denominación, 21.5 Calidades,21.6 Remuneración, 21.7 Prestaciones sociales y, 21.8 Régimen disciplinario. Los anteriores ordinales (21.2 a 21.8) respecto de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación.Por consiguiente, al existir una reserva legal para que el legislador determine lo relacionado con anterioridad, no puede éste transferir su fijación a una Comisión Nacional Administradora sin establecer los parámetros objetivos y mínimos para la aplicación de los lineamientos constitucionales.El suscrito magistrado constata que en el presente caso, el legislador no estableció parámetros objetivos y mínimos para la aplicación de los lineamientos constitucionales señalados en el artículo 253 constitucional.Es de agregar, que es la Constitución la que determina que es el legislador el competente para establecer los parámetros enumerados en el referido artículo 253 constitucional, es decir, de manera negativa pero igualmente expresa, la Constitución determina que ésta competencia no esta en cabeza del gobierno y mucho menos de una Comisión Nacional Administradora.Así pues, estando radicada la competencia constitucional en el legislador para señalar los parámetros objetivos y mínimos para la aplicación de los lineamientos ya mencionados (21.1 a 21.8) no puede éste simplemente autorizar para que dicho señalamiento lo realice órgano alguno. Entonces, es el legislador quien fija los parámetros y no puede dejar que éstos sean fijados por una Comisión.Interpretación contraria a lo expuesto denotaría un uso perverso de la reserva de ley, la cual trae de suyo la prohibición de una autorización para que otro órgano realice lo que constitucionalmente está encargado al legislador. Por ende, el legislador debe definir los parámetros objetivos y mínimos para la aplicación de los lineamientos constitucionales del artículo 253 constitucional, en consecuencia no puede dejar que dicha definición la realice otro órgano. Una segunda conclusión, se deriva de las siguientes premisas:El legislador cuenta con la competencia constitucional para fijar los parámetros objetivo y mínimos para la aplicación de los lineamientos constitucionales señalados en ordinal 23 de ésta providencia; en consecuencia la Comisión Nacional Administradora de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación no puede fijar dichos parámetros.De tal manera que no puede el legislador transferir a un Comisión el establecimiento de los parámetros anotados por cuanto se constituye en un uso perverso del principio de reserva de ley. Por consiguiente, la ley no puede transferir ni autorizar ni al Fiscal ni a la Comisión Nacional Administradora de la Carrera de la Fiscalía, la fijación de los parámetros constitucionales indicados constitucionalmente en el artículo
253. Como en el presente caso sucede todo lo contrario, lo que se evidencia por parte de éste magistrado es que el legislador se está desprendiendo de sus competencias constitucionales y le otorga unas facultades extraordinarias y más grave aún con carácter permanente; ni siquiera al gobierno nacional sino a una Comisión. Lo que trae consigo que la Comisión Nacional Administradora de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación se convierta en un legislador permanente, lo que no cabe dudas contraviene la Constitución.Es por lo anterior, que la facultad constitucional que se le otorga al Fiscal General de la Nación en el artículo 251 numeral 2° de nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores de su dependencia no implica que lo pueda realizar sin la previa intervención del Consejo Superior de la Judicatura. Esta interpretación unitaria de la Constitución deviene igualmente del análisis del artículo 256 numeral 2° de la constitución que señala que dentro de las funciones del Consejo Superior de la judicatura está elaborar las listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarlas a la entidad que deba hacerla. Así entonces, un entendimiento del sistema de carrera administrativo, como unidad constitucional, manifiesta que el artículo 251 numeral 2° no otorga autonomía al Fiscal General de la Nación sino que actúa en el nombramiento de los servidores de su dependencia como cualquiera otro juez.Una tercera conclusión, basada en que existe una reserva constitucional que determina que la administración de la carrera judicial, rama a la que pertenece la Fiscalía General de la Nación, corresponde al Consejo Superior de la Judicatura. En otras palabras, la ley no puede establecer un administrador de la carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación so pena de contravenir normas expresas constitucionales al respecto.Así entonces, una cosa es aceptar que dentro de la Fiscalía, como en todas las demás instituciones del Estado (art. 125 de la C.) los cargos son de carrera y otra cosa distinta es decir quién administra esa carrera judicial. No existe norma constitucional que diga que la fiscalía administra su propia carrera; por el contrario, lo que hay es una disposición constitucional (inciso segundo del artículo 249 de la Constitución) que deja claramente establecido que la Fiscalía forma parte de la rama judicial y existe norma expresa en el artículo 256 numeral primero de la Constitución que establece que la administración de la carrera judicial corresponde al Consejo Superior de la Judicatura. De lo anterior se deduce que la administración de la carrera judicial, existente en una parte de la rama judicial como en la Fiscalía corresponde al Consejo Superior de la Judicatura.Violación de los principios constitucionales de autonomía e independencia de los servidores de la Rama Judicial.22. Ahora bien, la Comisión Nacional de administración de la carrera de la Fiscalía General de la Nación, creada por la ley 938 de 2004, vulnera los principios constitucionales de autonomía e independencia.En efecto, el hecho de que la Fiscalía General de la Nación tenga autonomía administrativa y presupuestal no quiere decir que sea un órgano soberano, ya que la autonomía no significa soberanía; el hecho de que un órgano sea autónomo, no quiere decir que este órgano no pueda ser objeto de controles. La propia rama judicial, de la que forma parte la Fiscalía, y cada uno de los jueces en particular, son por definición constitucional independientes (lo que quiere decir que son mucho más que autónomos), y sin embargo cada juez u órgano no administra la carrera dentro de su despacho, pues lo hace el Consejo Superior de la Judicatura, que es un órgano que sirve para garantizar la independencia de toda la rama frente a las otras ramas del poder público. En nada lesiona la autonomía de la Fiscalía, que la administración de la carrera de sus funcionarios la haga el Consejo Superior de la Judicatura, que garantiza la independencia de toda la rama, incluida la de los fiscales, que hacen parte de la rama por mandato del constituyente.En la ciencia de la administración pública y especialmente en el estudio de la organización de la administración, incluida la administración de justicia, es clara la diferencia que existe, entre el órgano y, en este caso el órgano judicial, y el titular del órgano. En nuestro sistema constitucional es claro que la determinación del sujeto Fiscalía y de los diversos órganos que integran ese ente, corresponde por mandato constitucional al legislador (artículos 249 y 253 de la C.P). De igual manera por mandato de los artículos 125 y 253 de la Constitución el estatuto de la carrera judicial corresponde fijarlo al legislador; es entonces el legislador y no el Fiscal General quien tiene la competencia para fijar esos temas. Cosa distinta es cómo se escoge el titular del órgano, como ingresa, permanece o se retira el titular del órgano y esto no es más que la administración de la carrera, esa función de administrar la carrera no la ha establecido el constituyente en cabeza de la Fiscalía sino en el Consejo Superior de la Judicatura, sin ninguna excepción23. Entregarle la administración de la carrera a la propia Fiscalía General, conduce a vulnerar el principio constitucional de independencia de los jueces. Considero por tanto que es deber de la Corte hacer efectivo, al interno de la Fiscalía, el principio medular del estado de derecho que es el de independencia de los jueces, consagrado expresamente en nuestra Constitución en el artículo 230 inciso primero y que se traduce en que los jueces, incluidos los fiscales, no pueden recibir órdenes o instrucciones de ningún superior jerárquico, así sea el Fiscal General de la Nación; no puede este funcionario por muy alto que sea, decirle a los fiscales que apliquen la ley de tal o cual manera, que detengan o no detengan a los ciudadanos, que valoren las pruebas de una u otra forma; ya que todos los fiscales son independientes y a lo único que están atados en sus providencias es a la ley y esta independencia de los fiscales se garantiza mejor si no es el propio Fiscal el que administra la carrera de la fiscalía.Si se observa el inciso segundo del artículo 60 de la ley 938 de 2004, se verá que la carrera está en manos del Fiscal ya que él hace parte de la comisión, el Vicefiscal lo designa el Fiscal, el Secretario General y el Director Nacional Administrativo y Financiero son también funcionarios de libre nombramiento del Fiscal General. El reglamento de los concursos los fija también esta comisión; lo que atenta contra el estado de derecho, ya que el mismo que crea la norma, es el encargado de aplicarla, lo que contraría la separación de funciones del estado de derecho, donde quien hace la norma no debe ser el mismo que la aplique; ya que si quien hace la norma y puede hacerla como quiera es el mismo que la aplica y puede aplicarla como quiera; estamos, en el reino de la arbitrariedad. Ya desde nuestra primera Constitución, la de Cundinamarca de 1811, en el numeral 6 del Título II, relativo a la forma de Gobierno, se señaló que la concentración de poderes en una sola persona conduce a la tiranía: "La reunión de dos o de los tres poderes en una misma persona o corporación es tiránica y opuesta a la libertad de los pueblos".Así las cosas, la carrera de la Fiscalía General de la Nación queda en manos de la voluntad de una sola persona, lo que no sucedería si fuese un órgano colegiado como es el Consejo Superior de la Judicatura y esto es más grave si se miran las estadísticas y se ve que la Fiscalía constituye la mitad de la rama judicial; de manera tal, que la mitad de la rama judicial está supeditada a la voluntad de una sola persona, el Fiscal General de la Nación, y esto es grave para la independencia de los fiscales al interior de la Fiscalía y para la rama judicial como totalidad.24. Que autonomía e independencia se podría predicar de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, si acorde con las normas acusadas de contrariar la Constitución, el Fiscal General de la Nación administra y reglamenta la carrera de la Fiscalía General de la Nación a través de la Comisión Nacional de administración de carrera de la Fiscalía General de la Nación; esta Comisión la preside el Fiscal o el vicefiscal quien es nombrado por el Fiscal General; la conforman asimismo el secretario general y el director nacional administrativo y financiero de la misma entidad, funcionarios de libre nombramiento del Fiscal General de la Nación. No obstante, que dos representantes de los funcionarios o empleados son elegidos para hacer parte de la Comisión, esta elección debe someterse al procedimiento que señale el Fiscal General de la Nación; el jefe de la oficina de personal, nombrado sin dudas por el Fiscal General de la Nación, actúa como secretario de la Comisión mencionada. En realidad, la Comisión Nacional de administración de carrera de la Fiscalía General de la Nación es el señor Fiscal General de la Nación.
25. En manos del Fiscal General de la Nación o de la Comisión Nacional de administración de carrera de la Fiscalía General de la Nación – que es lo mismo – están atribuciones como las siguientes señaladas en las normas acusadas: i. El Fiscal General de la Nación o la Comisión Nacional de administración de carrera de la Fiscalía General de la Nación – que es lo mismo – establecerá los casos en que haya lugar a homologación o equivalencias ( art. 56 inciso 2° de la ley 938 de 2004. ), ii. El Fiscal General de la Nación o la Comisión Nacional de administración de carrera de la Fiscalía General de la Nación – que es lo mismo – determinará lo concerniente con la convocatoria ( art. 62 de la ley 938 de 2004), iii. El Fiscal General de la Nación o la Comisión Nacional de administración de carrera de la Fiscalía General de la Nación – que es lo mismo – establecerá la evaluación y calificación de las aptitudes, capacidades ,conocimientos , habilidades y experiencias de los candidatos, de acuerdo con el perfil, los requisitos y las funciones, teniendo en cuenta la valoración objetiva y ponderada de la formación académica, los antecedentes y la experiencia laboral cualificada y relacionada que demuestren los candidatos, lo cual hará a través de la reglamentación del concurso. ( art. 65 de la ley 938 de 2004), iv. El Fiscal General de la Nación o la Comisión Nacional de administración de carrera de la Fiscalía General de la Nación – que es lo mismo – reglamentará la actualización del registro e igualmente podrá utilizar este registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado. ( art. 66 de la ley 938 de 2004) , v. El Fiscal General de la Nación o la Comisión Nacional de administración de carrera de la Fiscalía General de la Nación – que es lo mismo – reglamentará el sistema de evaluación y las metas del proceso de calificación del desempeño. ( art. 71 de la ley 938 de 2004. )
26. Para éste magistrado, no cabe la menor duda, que los poderes que se le otorgan al Fiscal General de la Nación, a través de la Comisión Nacional de administración de carrera de la Fiscalía General de la Nación, vulneran de manera flagrante los principios de autonomía e independencia de los funcionarios de la rama judicial.
27. En este orden de ideas, y acorde con los postulados expuestos, este magistrado encuentra que las normas demandadas hay que entenderlas como una unidad; unidad referida a la carrera judicial que debe existir en la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, los artículos demandados de la ley que le dan la administración de la carrera a la propia Fiscalía son inconstitucionales. Por tal razón considero que esta Corte debió declarar inexequibles el artículo 56 inciso 2°, el artículo 60, el artículo 62, el artículo 65, el artículo 66 incisos 2° y 3 ° y el artículo 71 inciso 2°.28. Ahora bien, acorde con lo dispuesto por la Sentencia de Constitucionalidad No 279 de 2007, donde se declaró EXEQUIBLE el inciso primero del Artículo 70 de la Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008, la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera mediante los concursos públicos de mérito correspondientes; estima este magistrado que era pertinente establecer que entretanto el legislador determinara los parámetros objetivos y mínimos señalados en este análisis se debía aplicar los criterios y principios que rigen la carrera administrativa para el resto de la rama judicial y en consecuencia aquello que no esté señalado por la ley en relación con la carrera administrativa de la rama judicial debía aplicarse los postulados de la Carrera administrativa general señalada en el artículo 125 constitucional.SÍNTESIS29. De conformidad con todo lo expuesto, el suscrito magistrado debe resaltar que en la ponencia original así como en el anterior análisis, se utilizó un criterio interpretativo unitario de la Constitución Política. Así mismo, insistir en que la jurisprudencia ha distinguido entre las carreras de origen constitucional y las de orden legal y en las primeras, entre la carrera administrativa general y las carreras especiales –algunas de ellas administradas por la Comisión Nacional del Servicio Civil-. En el caso de la Fiscalía General, este magistrado considera que aunque tiene autonomía administrativa, su pertenencia a la rama judicial implica que no puede administrar su propia carrera.
30. De otra parte, este magistrado debe manifestar que a su juicio por parte de la posición mayoritaria sólo se dieron argumentos legales y de autoridad de la Corte para desvirtuar la tesis de este magistrado ya esbozada.
31. Igualmente, debe este magistrado observar que en el actual contexto constitucional los argumentos del año 1996 pueden no ser válidos ahora, pues en el entretanto se ha presentado una reforma constitucional –Acto Legislativo 03 del 2004-, razón por la cual considero que es pertinente y necesario que esta Corporación vuelva a debatir sobre este tema. A este respecto, advierte este magistrado, que en la mencionada reforma se conservó a la Fiscalía en la rama judicial y que si la autonomía llevara a una carrera especial cada uno de los órganos a quienes se otorga autonomía debería tenerla. En concepto de este magistrado, el artículo 253 de la Constitución no dispone eso, sino que lo difiere al legislador, como tampoco considero que la autonomía implique el manejo de la carrera.
32. Por consiguiente, a juicio de este magistrado, las normas demandadas son contrarias al orden constitucional, en razón a que la Fiscalía forma parte de la rama judicial, lo cual debe ser la premisa mayor. En consecuencia, la norma a aplicar es el artículo 256-1 que asigna al Consejo Superior de la Judicatura la administración de la carrera judicial, sin ninguna excepción. Reitero por tanto que esto no afecta la independencia de la Fiscalía y por el contrario, le permitiría dedicarse a sus funciones principales.
33. En este orden de ideas, este magistrado se permite insistir en que el hecho de que el artículo 253 difiera al legislador la regulación de la carrera de la Fiscalía, no implica que deba asignar su manejo a la misma Fiscalía. Acerca de este tema, debo recordar que el proyecto presentado por el delegatario Alvaro Gómez Hurtado tenía por objeto crear un órgano con capacidad de enfrentar a la delincuencia, sin que nunca se dijera que no pertenecía a la rama judicial. Así, la inclusión de la Fiscalía en la rama judicial obedeció a permitirle ejercer determinadas funciones judiciales: detenciones, allanamientos, etc. Por tanto, este magistrado debe reafirmar que la pertenencia de la Fiscalía a la rama judicial implica que en materia de carrera se encuentra sujeta al Consejo Superior de la Judicatura. Así mismo, debo observar que la creación de cargos le corresponde al legislador y no al Consejo Superior de la Judicatura, pues desvirtuaría el principio de juez natural, que no puede depender del funcionario de turno.34. Con fundamento en todo lo expuesto, considero que esta Corte ha debido declarar INEXEQUIBLE el artículo 56 inciso 2°, el artículo 60, el artículo 62, el artículo 65, el artículo 66 incisos 2° y 3 ° y el artículo 71 inciso 2°; de la ley 938 de 2004.Por las razones anteriores, salvo mi voto a la presente sentencia.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Los apartes I a V de esta sentencia – relacionados con los antecedentes, las normas demandadas, la demanda, las intervenciones y el concepto del Procurador General de la Nación - fueron tomados de la ponencia presentada a la Sala Plena por el Magistrado Jaime Araújo Rentería. La Sala no compartió el sentido del proyecto de sentencia y por ello se dispuso el cambio de magistrado ponente. Fls. 247 a 258 cuaderno principal. Es importante aclarar que aquí culmina el texto tomado de la ponencia que fuera presentada a la Sala Plena por el Magistrado Jaime Araújo Rentería. Esta Corporación ha entendido que los cargos de inconstitucionalidad deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes. [Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa]. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Salvó el voto el magistrado Jaime Araújo Rentería. En los dos casos se encuentran subrayadas las normas que fueron demandadas. En la Sentencia C-1230 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil, SV del Magistrado Jaime Araújo Rentería) se expresó sobre este punto: “Sin pretender establecer una enumeración taxativa, a partir de una interpretación sistemática de la Constitución, en las Sentencias C-391 de 1993, C-356 de 1994 y C-746 de 1999, este Tribunal ha calificado como regímenes especiales de origen constitucional, el de los servidores públicos pertenecientes a las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P. arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la Nación (C.P. art. 253); (iii) la Rama Judicial del poder público (C.P. art. 256-1°); (iv) la Contraloría General de la República (C.P. art. 268-10°); la Procuraduría General de la Nación (C.P. art. 279) y las universidades del Estado (C.P. art. 69).” M.P. Rodrigo Escobar Gil. Con