Salvamento de voto a la Sentencia C-866 99FUNCION ADMINISTRATIVA POR PARTICULARES-Debe precisarse materias que pueden ser objeto de delegación (Salvamento de voto)No participamos de la filosofía general que inspira la ponencia, según la cual el legislador puede conferir atribuciones amplias a las autoridades administrativas para delegar funciones de esta estirpe en forma indiscriminada a los particulares, sin que aquél precise en forma concreta las materias que pueden ser objeto de delegación, pues mediante la utilización de este mecanismo se violan los preceptos de la Constitución, porque: a) Se deslegaliza una materia que es privativa del Congreso. b) No es admisible que siendo la excepción el traslado de competencias administrativas a particulares, se utilicen fórmulas jurídicas abiertas que pueden conducir a que aquélla se convierta en la regla general y la función administrativa se asigne a dichos particulares, en mayor o menor grado, al capricho y al arbitrio de la administración. c) Según la sentencia, el fundamento para asignar funciones administrativas a los particulares, ya no sería la ley, sino la competencia ilimitada que ésta otorga a la propia administración para definir el tipo o la naturaleza de la función que se traslada a éstos; de éste modo, se subvierte el orden constitucional, porque la administración reemplaza al legislador en el ejercicio de una potestad que solamente a éste corresponde y se le otorga, además, una especie de cheque en blanco que ella puede llenar a su arbitrio y conveniencia. Referencia: Expediente D-2369Acción pública de inconstitucionalidad contra los arts. 110 y 11 de la ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del art. 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.Con el respeto debido por la decisión mayoritaria, adoptada por la Sala Plena de la Corporación en el asunto de la referencia, procedemos a exponer las razones de nuestro salvamento de voto a dicha decisión, en los siguientes términos:1. La demanda de inconstitucionalidad versó sobre algunos apartes normativos de los arts. 110 y 111 de la ley 489 de 1999, que regula lo relativo a las condiciones para el ejercicio de las funciones administrativas por particulares y a los requisitos y procedimientos que deben observarse en los actos administrativos y convenios que otorgan a éstos las referidas funciones.2. La decisión mayoritaria resolvió declarar exequible el art. 110 salvo las expresiones “disposición legal en contrario”, contenida en el primer inciso y “si fuere el caso”, incorporada en el último inciso, que fueron declaradas inexequibles. Igualmente la referida decisión condujo a: declarar exequible el art. 111, con excepción de las expresiones “de los gobernadores y de los alcaldes, según el orden a que pertenezca la autoridad o el organismo”, contenida en el numeral primero y la expresión “si fuere el caso”, contenida en el numeral segundo, que se juzgaron inexequibles, así como a disponer que debía estarse a lo resuelto en la sentencia C-702 99 en relación con la expresión “prorrogables” que aparece en el numeral segundo del referido artículo.2. En la sentencia de la cual discrepamos parcialmente se expresa que, con fundamento en los arts. 123, 210 y 365 de la Constitución y bajo la concepción de la democracia participativa, es posible que los particulares puedan ejercer funciones administrativas en las condiciones y con las limitaciones que determine la ley.Sin embargo, en dicho proveído se consigna la idea de que no se requiere que el legislador precise los objetivos de dichas funciones, sino que basta con que en la ley se autorice genéricamente la posibilidad de atribuirlas a los particulares y que, además, en el respectivo acto o convenio que concreta el traslado de competencias se determine con precisión cuáles son las funciones que se asignan a aquéllos. En efecto, se expresa: “Como consecuencia de lo anterior, resulta claro que la atribución de funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la función atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, especiales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten útiles para precisar el campo de los particulares, en forma tal que la atribución no llegue a devenir en una invasión o usurpación de funciones no concedidas, a un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la privatización indirecta del patrimonio público. Por ello resulta particularmente importante que las funciones que se encomendarán a los particulares sean específicamente determinadas, como perentoriamente lo prescribe el literal a) del artículo 111 acusado, el cual se aviene a la Carta si es interpretado conforme a las anteriores precisiones”.3. No participamos de la filosofía general que inspira la ponencia, según la cual el legislador puede conferir atribuciones amplias a las autoridades administrativas para delegar funciones de esta estirpe en forma indiscriminada a los particulares, sin que aquél precise en forma concreta las materias que pueden ser objeto de delegación, pues mediante la utilización de este mecanismo se violan los preceptos de la Constitución, porque: a) Se deslegaliza una materia que es privativa del Congreso, quien es el competente para determinar en cada evento o situación la función que se delega temporalmente, asi como el sujeto que recibe la delegación, y no como se hace en las normas mencionadas en que de manera abierta se habilita a la administración para concretar las materias objeto del traslado de competencias en el acto administrativo y en el convenio respectivo.b) No es admisible que siendo la excepción el traslado de competencias administrativas a particulares, se utilicen fórmulas jurídicas abiertas que pueden conducir a que aquélla se convierta en la regla general y la función administrativa se asigne a dichos particulares, en mayor o menor grado, al capricho y al arbitrio de la administración; por esta vía, puede incluso desaparecer la función administrativa a cargo del Estado, con la consecuente privatización de la administración.c) Según la sentencia, el fundamento para asignar funciones administrativas a los particulares, ya no sería la ley, sino la competencia ilimitada que ésta otorga a la propia administración para definir el tipo o la naturaleza de la función que se traslada a éstos; de éste modo, se subvierte el orden constitucional, porque la administración reemplaza al legislador en el ejercicio de una potestad que solamente a éste corresponde y se le otorga, además, una especie de cheque en blanco que ella puede llenar a su arbitrio y conveniencia.
4. Con las precisiones anotadas compartimos la decisión mayoritaria en cuanto declaran la inexequibilidad de los apartes normativos antes referenciados, pero no estamos de acuerdo, por las razones antes expuestas, con la declaración de exequibilidad del literal a) del numeral 1º del art. 111, el cual a nuestro juicio es abiertamente inconstitucional. En los anteriores términos dejamos expuestas las razones de nuestro salvamento parcial de voto.Fecha ut supra,ANTONIO BARRERA CARBONELLMagistradoALFREDO BELTRAN SIERRAMagistradoJOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistrado ---pies de página--- M.P. dr. Jorge Arango Mejía Sentencia C-166 de 1995, M.P. dr. Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-316 de 1995, M.P. dr. Antonio Barrera Carbonell Senrencia C-020 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ley 489 de 1998, artículo 10, inciso 2°. Real Academia Española, DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Madrid Ed., Espasa Calpe, 1992. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía M.P Dr. Fabio Morón Díaz