SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA C-863 12Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas SilvaCon el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la Corte Constitucional, a continuación expongo brevemente los motivos por los cuales, si bien comparto la orientación general del fallo, me aparto de la decisión adoptada en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia C-863 de 2011, en el sentido de declarar la inexequibilidad de los incisos primero y segundo, y la expresión “Para estos efectos,” del inciso tercero del artículo 113 de la Ley 1395 de 2010.En resumen, considero que el citado artículo obedeció a una medida de descongestión de los despachos judiciales, disposición acorde con la garantía al acceso a la administración de justicia, la cual, a su vez, otorga celeridad y eficiencia a los procesos judiciales, efectos por demás constitucionales. Por otra parte, la función conferida a los notarios, mediante la inclusión de esta norma, no implicaba, desde ningún punto de vista, el ejercicio de funciones jurisdiccionales, en la medida y en razón a que su labor se limitaba a elaborar las actas correspondientes y a dejar constancia de las pruebas que se practicarían en su presencia, sin emitir conceptos respecto de las mismas.Así mismo, la citación de la contraparte para efectos de la diligencia de práctica de pruebas, previsión consagrada por el legislador, constituía una garantía al debido proceso, máxime cuando dicha diligencia debía realizarse con observancia de las reglas de contradicción, por lo que cualquier desacuerdo manifestado por la contraparte debía ser atendido por el notario, quien dejaría constancia de la manifestación. Esta prerrogativa, no implicaba el ejercicio de facultades de conducción, atribuciones reservadas para la autoridad judicial, sino una simple elaboración de constancias de la diligencia.Por otra parte, la función notarial es desempeñada por particulares sujetos a un régimen especial de carrera, en el cual, para poder ingresar se requiere, entre otras requisitos, contar con calidades y cualidades profesionales y personales (experiencia, estudios, entre otros), exigencias que certifican la idoneidad y competencia de estos funcionarios, por lo que no cualquier individuo puede acceder a esta clase de cargos. De igual forma, los particulares que se desempeñan como notarios están sujetos a un régimen disciplinario especial, circunstancia que los diferencia ampliamente de aquellos particulares que ejercen funciones públicas. De las anteriores razones se colige, que en el caso de la norma acusada, ésta no privatizaba de ninguna forma la función judicial.Por último, resulta flagrantemente contradictorio considerar que la facultad otorgada a los notarios por la norma acusada, para recibir “declaraciones extraproceso con fines judiciales”, resulte acorde con la Constitución, mientras que el resto del artículo 113 que exhibe análogos alcances e implicaciones, la vulnere. Esa falta de coherencia compromete la univocidad interpretativa con la que debió examinarse la exequibilidad íntegra del texto respectivo.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Sentencia C – 1159 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería. Sentencia C-093 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C - 181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz. La naturaleza jurídica y los rasgos característicos de las funciones desempeñadas por los notarios, han sido objeto de varios pronunciamientos de esta Corporación. Así en la sentencias C-1159 de 2008 y C-1212 de 20001, M.P. Jaime Araújo Rentaría; en la sentencia C-1508 de 2000, M.P.Jairo Charry Rivas; sentencia C-741 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; y sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz. De conformidad con lo previsto en el Art. 131 de la Constitución, “compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios”. Por su parte, el Art. 1° de la Ley 29 de 1973, por la cual se crea el Fondo Nacional del Notariado y se dictan otras disposiciones, establece que “el notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe notarial”. Agrega esta norma que la fe pública o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo que éste exprese respecto de los hechos percibidos por él en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece. Sentencia C-1508 de 2000, M.P. Jairo Charry Rivas. La Corte declaró exequible una expresión del artículo 10 del Decreto 960 de 1970 que prevé una incompatibilidad ente el ejercicio de la función notarial y la intervención en política, distinta al ejercicio del sufragio. Dijo la Corte “En resumen, si técnicamente no es válido sostener que los notarios son empleados del Estado, no cabe duda de que, objetivamente su situación ofrece evidentes similitudes con éstos, como que también cumplen funciones de interés general y carácter público, ejercen por razón de ello autoridad y están obligados, por lo mismo, a evitar que el ejercicio de cualquier otra función distinta a las que desempeñan, pueda comprometer el interés superior que éstas representan”. Sentencia C-181 de 1997. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad de la expresión “autoridad” contenida en el artículo 2º del Decreto 960 de 1997, que establece que “La función notarial es incompatible con el ejercicio de autoridad o jurisdicción y no puede ejercerse sino dentro de los límites territoriales del respectivo círculo de notaría”. Indicó la Corte que: “De un análisis desprevenido del artículo 2 del decreto 960 de 1970 fluye, con claridad, que el propósito ínsito en esa disposición es el de establecer la incompatibilidad del ejercicio de la función notarial con el cumplimiento de cualesquiera otras funciones que impliquen el ejercicio de autoridad o de jurisdicción, bajo el entendido de que el notario también es autoridad y que, por lo mismo, el desempeño de sus labores no puede concurrir con el desarrollo de funciones diferentes a la suya y que, igualmente, sean el resultado y la expresión de la autoridad con la que la organización política las reviste”. Derecho Administrativo, Gabino Fraga, E. Porrúa, Mexico, 1980, p. 210 Sentencia C-1508 de 2000, M.P. Jairo Charry Rivas. Sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz. El artículo 2° del Decreto 960 de 1970, establece que: La función notarial es incompatible con el ejercicio de autoridad o jurisdicción y no puede ejercerse sino dentro de los límites territoriales del respectivo Círculo de Notaría”. Sobre el alcance de este precepto, la Corte, en la sentencia C-181 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz), precisó: “[...] el propósito ínsito en esa disposición es el de establecer la incompatibilidad del ejercicio de la función notarial con el cumplimiento de cualesquiera otras funciones que impliquen el ejercicio de autoridad o de jurisdicción, bajo el entendido de que el notario también es autoridad y que, por lo mismo, el desempeño de sus labores no puede concurrir con el desarrollo de funciones diferentes a la suya y que, igualmente, sean el resultado y la expresión de la autoridad con la que la organización política las reviste” . El Artículo 1° de la Ley 588 de 2000 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”, establece: “El notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe pública o notarial”. Joaquín Costa citado Guillermo Cabanelas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. (21 Ed) Buenos Aires: Heiliasta, 1989, Tomo V, p
572. Francisco Carnelutti. “La figura jurídica del notario” citado por Hernán A Ortiz Rivas. Ética notarial. Bogotá: Ediciones Ibañez, 1993, p
37. Sentencia. C-741 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Eduardo García De Enterria y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, T. I, p. 419, E. Cívitas, Madrid 1986 Sentencia C-1508 de 2000, M.P. Jairo Charry Rivas. Sentencia No. C-166 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-1508 de 2000. Ibídem. Conforme a lo dispuesto en el Art. 39 de la Ley 489 de 1998, la Administración Pública en el orden nacional “se integra por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano”. M.P. Jaime Araújo Rentería-. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sobre las garantías orgánicas que debe tener un juez para cumplir sus funciones, ver, entre otros, Luigi Ferrajoli. Derecho y razón. Madrid: Trotta, 1995, pp apartado
40. Sentencia C-189 de 1998. M. P. Alejandro Martínez Caballero. En esta sentencia la Corte declaró la inexequibilidad (parcial) del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 que establecía atribuciones judiciales a los centros de arbitramento en la fase prearbitral. Consideró la corporación que la adscripción de tales funciones era contraria al principio de habilitación (Art. 116 inciso 4º) que tiene carácter restrictivo. Al respecto, ver, entre otras, la sentencia C-189 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional, sentencia C-124 de 2011, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. 2019 – Visión Colombia II Centenario - Garantizar una justicia eficiente – Propuesta para discusión, Bogotá, 2008, pág. 18. [cita de la exposición de motivos] Ibíd., pág.
4. Gaceta del Congreso 825 de 2008, noviembre 19 de 2008, p.
7. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-124 de 2011 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva). Artículo
21. En todo proceso las partes de común acuerdo pueden, antes de que se dicte sentencia de primera o única instancia o laudo arbitral, realizar los siguientes actos probatorios:
1. Presentar informes científicos, técnicos o artísticos, emitidos por cualquier persona natural o jurídica, sobre la totalidad o parte de los puntos objeto de dictamen pericial; en este caso, el juez ordenará agregarlo al expediente y se prescindirá total o parcialmente del dictamen pericial en la forma que soliciten las partes al presentarlo. (Se destaca).Estos informes deberán presentarse autenticados como se dispone para la demanda. Articulo
10. Solicitud, aportacion y practica de Pruebas. Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones se dará aplicación a las siguientes reglas:
1. Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente.
2. Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación.
3. Las partes y testigos que rindan declaración podrán presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres (3) días a las partes, sin necesidad de auto que lo ordene.
4. Las personas naturales o jurídicas sometidas a vigilancia estatal podrán presentar informes o certificaciones en la forma establecida en el artículo 278 del Código de Procedimiento Civil. Gaceta No. 625, noviembre 19 de 2008, pág.
12. Gaceta No. 1257, diciembre 9 de 2009, pág.
11. Gaceta No. 1318, diciembre 21 de 2008, pág.
26. Capítulo
X. Pruebas anticipadas. Gaceta No. 262 , mayo 26 de 2010. Gaceta No. 319 de junio 10 de 2010. Gaceta No.350 de junio 15 de 2010, pág. 19. “La prueba sumaria es aquella que no ha sido sometida a contradicción ni conocimiento o confrontación por la parte contra quien se quiere hacer valer” (Antonio Rocha Alvira, citado en la sentencia C-523 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correra). “La prueba sumaria, por naturaleza, es un aprueba incompleta, la cual no ha sido sujeta a contradicción.” (Sentencia T-201 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). “Artículo
299. Testimonios ante notarios y alcaldes. Artículo modificado por el artículo 1, numeral 130 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente: Los testimonios para fines no judiciales, se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraria; en este caso, el peticionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito, que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo tendrán valor para dicho fin”. Artículo 175 del código de procedimiento penal. “Por medio de la cual se expide el Código General del proceso y se dictan otras disposiciones”. “Artículo
222. Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan, siempre que esta lo solicite. Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. Artículo 188 de la Ley 1564 de 2012. Derecho procesal. Pruebas judiciales. Devis Echandía, Hernando, Tomo II, décima edición, Biblioteca Jurídica Dike, págs. 85 y
86. Sentencia T-171 de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). El artículo 246 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Práctica de la inspección judicial. (…)
5. Cuando se trate de inspección de Cuando se trate de inspección de personas, podrá el juez ordenar exámenes radiológicos, hematológicos, bacteriológicos o de otra naturaleza, respetando la dignidad e integridad de aquéllas. La renuencia de las partes a permitir estos exámenes será apreciada como indicio en su contra.” Sección Tercera, título XIII del Código de Procedimiento Civil. Sentencia 093 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Examinó la constitucionalidad del artículo 6º del Decreto 960 de 1970, que establece la facultad de los notarios para negarse a autorizar un instrumento notarial. La norma fue declarada exequible. Articulo 181 del código de procedimiento civil.