Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVARO TAFUR GALVIS A LA SENTENCIA C-860 DE 2006CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO-Alcance (Aclaración de voto)SERVICIO PUBLICO-Competencia para determinar qué actividades se consideran como tales ACTIVIDADES DE INTERES PUBLICO-Competencia para determinar qué actividades se consideran como tales JUEZ CONSTITUCIONAL-Límites (Aclaración de voto)Luego de la Constitución de 1991, con claridad se señalan elementos y se da competencia al legislador en materia de las actividades que puedan ser calificadas y consideradas como “de servicio público” o “servicios públicos”. Lo anterior significa que la actividad del juez se halla limitada, por la potestad exclusiva y excluyente del legislador y por ello no puede aquella de manera “discrecional” asignar una determinada actividades de las no previstas en la Constitución, el carácter como actividad de interés público (articulo 335) y asignarles los efectos que de esa norma, y según lo expresado, se pueden derivar, pues ello implicaría una afectación no razonable del principio contenido en el artículo 333 de la Constitución sobre libre iniciativa y libre competencia en condiciones de igualdad, afectación que de otra parte ha de tener carácter excepcional. Tampoco puede el juez constitucional reemplazar al legislador en cuanto a la precisión sobre características y régimen de las actividades que sean calificadas legalmente, a partir de los enunciados constitucionales, como de servicio público o como servicios públicos. El juez debe estarse a las definiciones del legislador sin que pueda innovar al respecto. No obstante sí puede el juez a partir de los elementos explícitamente definidos por el legislador, armonizar y precisar el régimen que sea aplicable. Finalmente considero que dentro del marco de las características esbozadas, tanto respecto de las actividades de interés público (que tal vez no es sinónimo de interés general, concepto éste que se afirma en relación con los servicios públicos) no puede el juez constitucional atribuirle a una actividad como las referidas en el articulo 335 la condición de servicios públicos, incluso podría ponerse en duda si el propio legislador tuviera facultad para ello. Es que las fuentes normativas constitucionales, en el caso en análisis, se repite, establecen características, efectos y régimen específicos, a mi modo de ver, no intercambiables.Referencia: expediente D-6235Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 209 y 211 (parciales) del Estatuto Orgánico del sistema Financiero, sustituidos por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003. Magistrado Ponente:Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTORespetuosamente reitero las manifestaciones hechas en la Sala en el sentido de la decisión que se contiene en la parte resolutiva y en general las fundamentaciones en que ella se basa. No obstante, me aparto de algunas de las razones que se expresan en la sentencia las que quizá no constituyen la parte sustancial de la providencia, en relación con las características que se atribuyen a la actividad financiera, bursátil y aseguradora en cuanto que comprometen, conforme a la Constitución, el interés público y respecto de la posibilidad que pueda al juez de constitucionalidad para calificar esas actividades como de servicio público.Al respecto se dice en la sentencia lo siguiente:“Si bien la expresión interés público es un concepto jurídico indeterminado al cual pueden ser adscritos distintos significados, la jurisprudencia constitucional respecto de la actividad bancaria ha deducido de esta calificación algunas consecuencias concretas, entre las que cabe mencionar: (i) el acceso a la prestación del servicio público bancario es restringido, como quiera que la propia Carta establece como requisito previo e indispensable para el desarrollo de esa labor la autorización del Estado; (ii) la garantía de un trato igual de los usuarios para el acceso al servicio, puesto que si bien aquella debe asegurar la solvencia de quien participa en el sistema, la no aceptación de los clientes sólo debe responder a factores objetivos y razonables que impliquen un riesgo económico para la entidad financiera, como quiera que se impone la universalidad del ahorro; (iii) la libertad contractual de los bancos está limitada si se tiene en cuenta que el artículo 335 dispone, como una obligación constitucional, la Democratización del crédito.Lo anterior no significa que “el Estado propicie el desequilibrio económico de las actividades financieras, bursátil y aquellas que captan dinero del público, ni quiere decir que la Constitución exija la aprobación instantánea de créditos, pues resulta evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo que resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del conocimiento del cliente. Precisamente, para estimular la democratización, la seguridad y transparencia del crédito es importante la intervención del Estado”.Por otra parte la jurisprudencia constitucional ha reconocido a la actividad bancaria el carácter de un servicio público. En efecto, a pesar que tal calificación corresponde en primera instancia al Legislador y que actualmente no existe una disposición legal que así lo prevea de manera expresa, esta Corporación ha considerado que tal actividad, al estar relacionada con el manejo, el aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, al involucrar el interés público, y al reunir adicionalmente otra serie de características tales como su importancia para una comunidad económicamente organizada en el sistema de mercado, un diseño constitucional que prevé una intervención reforzada del Estado y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción. Lo anterior no quiere decir que las nociones de interés público y de servicio público se confundan o que toda actividad que involucre el interés público pueda ser catalogada como servicio público, pues han sido las especiales características de la actividad bancaria las que han motivado esta doble calificación, es decir, además de ser una actividad que compromete el interés público es un servicio público.En este orden de ideas, esta Corporación ha establecido claros criterios jurisprudenciales respecto de la actividad bancaria en el sentido de que (i) se trata de un servicio público por sus características de permanencia, continuidad, regularidad, y generalidad, (ii) si un particular asume la prestación de la actividad bancaria adquiere una posición de supremacía material, con relevancia jurídica frente al usuario y se obliga por lo tanto a respetar los derechos de los usuarios; (iii) la prestación del servicio bancario, como parte integrante de la actividad financiera, es de interés público, lo que significa que esta actividad debe buscar el bienestar general; (iv) no todas las personas pueden prestar el servicio público bancario, pues en razón del alto riesgo social que implica esa actividad, la necesidad de la prestación en condiciones de seriedad, liquidez y eficiencia, capaz de generar la confianza pública nacional e internacional, justifican la previa licencia gubernamental; (v) la calificación como servicio público de la actividad financiera permite que el Estado la regule, otorgándole a las personas que la ejercen un conjunto de derechos, facultades y prerrogativas, y permite que a la vez ejerza sobre ellos la vigilancia, inspección y control, necesarios para garantizar el cumplimiento de sus finalidades sociales; (vi) en tanto que servicio público, la actividad bancaria constituye un instrumento necesario para la realización de los valores y principios constitucionales fundamentales; y (vii) el Estado debe garantizar que dicho servicio se preste de conformidad con los principios de eficiencia y universalidad, y para ello cuenta con las potestades necesarias para regularlos, controlarlos, y vigilarlos.”Sobre el particular, (conforme a orientaciones plasmadas en salvamento de voto, que la propia sentencia registra, aunque no acoge) es pertinente señalar que la noción misma de “orden público” bien puede corresponder a lo que en la doctrina se denomina concepto jurídico indeterminado, en la medida en que no se precise en la norma sus características y efectos, y cuya concreción dependan del entendimiento “técnico o especial” que puede darse a “saberes” de ciencias extrajurídicas.En ese orden de ideas y desde la perspectiva constitucional, los enunciados normativos superiores pueden obtener concreción mediante desarrollos legislativos o a través de la interpretación judicial, o de la que realicen los aplicadores de la norma superior. Sin embargo, en este punto conviene señalar que la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados no equivale a ejercicio discrecional de potestades; por el contrario, en cuanto se trata de conceptos indeterminados jurídicamente, pero, claramente determinados conforme a reglas científicas o técnicas, quienes están llamados a su aplicación no pueden apartarse precisamente de esos dictados técnicos y científicos.Como han señalado algunos sectores de la doctrina los conceptos jurídicos indeterminados resultan para el aplicador, “reglados” aunque no por el derecho, sino por las otras ciencias o técnicas y en ese sentido el concepto jurídico indeterminado significa la negación de la discrecionalidad, conceptualmente entendida, como la posibilidad de optar entre varias soluciones posibles, lícitas y conformes a derecho.En el caso que ocupa a la Corte, el artículo 335 de la Constitución señala que las actividades financiera, bursátil y aseguradora, así como cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público. A partir de ese enunciado, la Constitución de manera directa, entonces, enuncia características y efectos específicos.Así las cosas, por principio no puede entenderse que so pretexto de que el concepto de orden público sea “un concepto jurídico indeterminado”, pueda el legislador y el intérprete darle la comprensión que estime. Y si se aplica ese concepto a unas determinadas actividades, como sucede con las actividades financiera, bursátil y aseguradora, es evidente que adquiere una concreción constitucional y jurídica especial que se manifiesta, por virtud del propio ordenamiento constitucional en delimitación de efectos de la calificación de interés público conforme al propio texto constitucional.- Ejercicio, previa autorización necesaria por parte del Estado conforme a la regulación legal.- Habilitación al gobierno para intervenir en los términos que señale la ley y para ejercer inspección y vigilancia sobre ella, igualmente, conforme a la ley; y regular dichas actividades dentro de las normas generales que haya fijado la ley con los correspondientes objetivos y criterios.Así las cosas la propia Constitución al calificar las actividades financiera, bursátil y aseguradora y todas aquellas relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos de captación como de interés público determina el mencionado concepto, y, como se ha visto, señala efectos en varios aspectos que según corresponde dentro de un Estado social y democrático de derecho han de ser regulados, desarrollados y puntualizados por la ley.En el mismo orden de ideas cabe expresar que en la Constitución se enuncian los elementos básicos configurativos de las actividades de servicio público, finalidad y competencias para la regulación de la prestación de las mismas, así como enunciados acerca del régimen que también ha de ser desarrollado y puntualizado por el legislador.Se determinan igualmente las competencias de regulación, finalidades y medidas de intervención y se afirma la inspección, vigilancia y control respecto de dichas actividades de servicio público por parte del Estado. Inclusive a los anteriores enunciados contenidos primordialmente en los artículos 365 a 367, 150 y 189 se suman en la Constitución, previsiones especiales y específicas sobre algunos servicios públicos y se prevé que el legislador regule el régimen de inspección y vigilancia y de desarrollo y prestación excluyente por parte del Estado.De lo anterior puede concluirse que en especial, luego de la Constitución de 1991, con claridad se señalan elementos y se da competencia al legislador en materia de las actividades que puedan ser calificadas y consideradas como “de servicio público” o “servicios públicos”.Lo anterior significa que la actividad del juez se halla limitada, por la potestad exclusiva y excluyente del legislador y por ello no puede aquella de manera “discrecional” asignar una determinada actividades de las no previstas en la Constitución, el carácter como actividad de interés público (articulo 335) y asignarles los efectos que de esa norma, y según lo expresado, se pueden derivar, pues ello implicaría una afectación no razonable del principio contenido en el artículo 333 de la Constitución sobre libre iniciativa y libre competencia en condiciones de igualdad, afectación que de otra parte ha de tener carácter excepcional.Tampoco puede el juez constitucional reemplazar al legislador en cuanto a la precisión sobre características y régimen de las actividades que sean calificadas legalmente, a partir de los enunciados constitucionales, como de servicio público o como servicios públicos. El juez debe estarse a las definiciones del legislador sin que pueda innovar al respecto. No obstante sí puede el juez a partir de los elementos explícitamente definidos por el legislador, armonizar y precisar el régimen que sea aplicable.Finalmente considero que dentro del marco de las características esbozadas, tanto respecto de las actividades de interés público (que tal vez no es sinónimo de interés general, concepto éste que se afirma en relación con los servicios públicos) no puede el juez constitucional atribuirle a una actividad como las referidas en el articulo 335 la condición de servicios públicos, incluso podría ponerse en duda si el propio legislador tuviera facultad para ello. Es que las fuentes normativas constitucionales, en el caso en análisis, se repite, establecen características, efectos y régimen específicos, a mi modo de ver, no intercambiables.Fecha ut supra.ÁLVARO TAFUR GALVISMagistrado