Aclaración de voto a la Sentencia C-836 01PRECEDENTE JUDICIAL-Obligación de considerarlo (Aclaración de voto)PRECEDENTE JUDICIAL-Extensión a la jurisdicción ordinaria (Aclaración de voto)DOCTRINA PROBABLE-Condiciones en que el juez puede tomar decisión de apartarse de decisiones (Aclaración de voto)FAMILIAS JURIDICAS-Acercamiento DERECHO COMPARADO-Valor para superar barreras analíticas (Aclaración de voto)SISTEMAS DE DERECHO COMUN-Incremento de presencia y valor de la ley (Aclaración de voto)SISTEMAS DE TRADICION ROMANO GERMANICA-Mayor importancia de la jurisprudencia (Aclaración de voto)SENTENCIA EN SISTEMAS DE TRADICION ROMANO GERMANICA-Fuerza jurídica (Aclaración de voto)PRECEDENTE JUDICIAL EN SISTEMAS DE DERECHO COMUN Y DE TRADICION ROMANO GERMANICA-Alcance (Aclaración de voto)JUEZ-Sometimiento al imperio de la ley JUEZ-Sometimiento al imperio del derecho (Aclaración de voto)Se dice que la palabra “ley” en dicho inciso muestra que el juez sólo puede referirse a una fuente de derecho, v.gr., las leyes en sentido material. Esta interpretación es insostenible. Excluiría la ley superior, es decir, la Constitución que según el art. 4 de la Carta es norma de normas. Excluiría también los tratados que en virtud del art. 93, cuando se den las condiciones en él señaladas, prevalecen en el orden interno. Excluiría además los decretos que no tienen fuerza de ley, como aquellos que desarrollan las leyes marco o los decretos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria ordinaria. Igualmente, excluiría los acuerdos municipales y las ordenanzas departamentales. Finalmente, todas las demás fuentes de rango inferior a la ley dejarían de ser obligatorias para los jueces. De tal manera, que la palabra ley sólo puede ser interpretada en el sentido de “derecho” para evitar contradicciones con otras normas de la Constitución.SENTENCIA-Fuerza vinculante de ratio decidendi JURISPRUDENCIA-Fuerza vinculante de ratio decidendi PRECEDENTE JUDICIAL-Valor normativo como fuente formal del derecho (Aclaración de voto)Si bien no todas las partes de una sentencia ni mucho menos toda la jurisprudencia constituyen fuente formal de derecho, la ratio decidendi de los fallos, por lo menos, tiene fuerza vinculante. Posteriormente se verá que dicha fuerza no es igual a la del derecho legislado pero ello no significa que el precedente judicial carezca de valor normativo como fuente formal de derecho.PRECEDENTE JUDICIAL EN LA JURISDICCION ORDINARIA-Fuerza normativa (Aclaración de voto)TRADICION JURIDICA-Evolución (Aclaración de voto)PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Fuerza vinculante (Aclaración de voto)Como la Constitución es norma de normas el precedente constitucional sentado por la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía de la Carta tiene fuerza vinculante no solo para la interpretación de la Constitución sino también para la interpretación de las leyes que obviamente debe hacerse de conformidad con la Carta. Las sentencias constitucionales interpretan la Constitución o pueden interpretar las leyes, y en todo caso su lugar en el sistema de fuentes no es inferior al que ocupan las leyes. En principio, los jueces deben seguir la jurisprudencia constitucional y cuando no lo hacen por razones del respeto al principio de igualdad, de seguridad jurídica, o de confianza legítima deben indicar las razones que los llevaron a apartarse de la jurisprudencia.SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Fuente obligatoria de derecho (Aclaración de voto)PRECEDENTE JUDICIAL-Equilibrio entre evolución del derecho y consistencia jurídica (Aclaración de voto)PRECEDENTE JUDICIAL-Teoría jurídica (Aclaración de voto)PRECEDENTE JUDICIAL-Vinculación en varios sentidos (Aclaración de voto)PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-3374Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4° de la Ley 169 de 1896Demandante:Carlos Alberto Maya RestrepoMagistrado Ponente:Dr. RODRIGO ESCOBAR GILCon el acostumbrado respeto, los suscritos magistrados aclaramos nuestro voto. Si bien estamos de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia y con la mayoría de las consideraciones en que ésta se fundamenta, estimamos que es necesario presentar algunos argumentos sobre la noción y la fuerza del precedente en un sistema de tradición romano-germánica, como el colombiano, y el valor de la jurisprudencia dentro del marco de la Constitución de 1991.1. La importancia de lo resuelto por la Corte Constitucional.En primer lugar, estimamos pertinente subrayar la importancia de la parte resolutiva de la sentencia que ha proferido la Corte Constitucional sobre el artículo 4 de la Ley 169 de 1896. Consideramos, además, que el condicionamiento introducido en la parte resolutiva con efectos erga omnes tiene un alcance trascendental. Por ello, subrayamos a continuación los elementos del condicionamiento cuyas implicaciones son de la mayor magnitud, dice la sentencia: “Declarar exequible el art. 4 de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente sentencia”Lo primero que queremos resaltar es que la sentencia define una obligación, no una facultad. Bien hubiera podido la Corte limitarse a señalar, por ejemplo, que los jueces “podrán apartarse de la doctrina probable dictada por la Corte Suprema de Justicia como juez de casación, siempre y cuando al hacerlo justifiquen la interpretación adoptada en ejercicio de su autonomía”. No obstante, la Corte consideró que el condicionamiento debería ser distinto y de mayor alcance y, por lo tanto, ser formulado, no a partir de la facultad de apartarse o de seguir el precedente, sino de la obligación del juez de considerar los precedentes existentes. Esta obligación es doble. Primero, comprende el deber general de seguir el precedente, tema al cual nos referiremos posteriormente para mostrar la compatibilidad de esta posición dentro de un sistema de tradición romano-germánica como el nuestro. Segundo, incluye la carga especial de argumentación que debe ser satisfecha para que se cumplan las condiciones en las cuales existe una excepción a este deber general. El segundo elemento que estimamos importante subrayar (tercero en la cita del condicionamiento) tiene que ver con la caracterización, a partir de la norma acusada, de lo que hace el juez respecto del precedente: adopta una “decisión” relativa a seguir otra “decisión” anterior. La Corte respeta, entonces, la manera como el legislador se refiere a las providencias judiciales y los aspectos de ellas sobre las que versa el artículo 4 – “decisiones uniformes” y decisiones anteriores” -. Así, el objeto referido por la norma acusada, al igual que el objeto del condicionamiento, son las partes de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia que constituyen una decisión sobre una regla jurisprudencial (ratio decidendi), no una consideración general o descriptiva del derecho incluida en la parte motiva (obiter dicta) o la resolución específica del caso concreto adoptada en la parte resolutiva (decisum). Es decir, la Corte, con razón, acoge la distinción entre ratio decidendi, obiter dicta, y decisum, que ha sido desarrollada en el ámbito del derecho constitucional en numerosas providencias tanto de constitucionalidad como de tutela. Sin duda, el tema del precedente, en particular la cuestión de su noción y el problema de su fuerza vinculante, se extiende del campo del derecho constitucional a las demás ramas del derecho y cobija no sólo a la jurisdicción constitucional sino también a la jurisdicción ordinaria, y aunque se trata de un asunto que tiene especificidades en cada una de las ramas del derecho, no le correspondía a la Corte Constitucional pronunciarse en esta oportunidad sobre ellas, sino sentar un común denominador mínimo aplicable en todas las ramas del saber jurídico.El tercer elemento que consideramos necesario resaltar (segundo y cuarto en el texto subrayado) tiene que ver con las condiciones en las cuales el juez puede tomar la “decisión” de apartarse de “las decisiones” que constituyen doctrina probable. En la sentencia se establecen dos tipos de condiciones. El primero, se refiere a las condiciones de exposición de los fundamentos jurídicos que justifican la decisión que define el precedente. Tales fundamentos deben ser expuestos de manera “clara”, lo cual significa que la determinación de no seguir el precedente crea en el juez una carga de transparencia en la medida en que debe decir diáfanamente de qué precedente se está apartando y qué elemento de éste está cambiando. El segundo, se refiere a las condiciones de motivación de los fundamentos jurídicos que justifican dicha decisión. Estos deben referirse a las circunstancias especiales y excepcionales que hacen legítimo que un juez no siga el precedente, lo cual significa que no cualquier razón es suficiente para apartarse del precedente puesto que el juez tiene una carga de argumentación en la medida en que debe demostrar “razonadamente” que se cumplen los requisitos mencionados en los numerales 14 a 24 de la sentencia. De esta forma, se desarrolla el concepto de error empleado en la norma demandada puesto que la propia Corte Suprema de Justicia, y con mayor razón los jueces funcionalmente inferiores a ella, al variar su doctrina deben, como lo dice la norma demandada, “juzg(ar) erróneas las decisiones anteriores”. Así, no basta el cambio de opinión, fruto de una reintegración del órgano judicial o de una evolución en el criterio de algunos de sus miembros, ni tampoco la invocación de la autonomía del juez para aplicar la ley. La autonomía interpretativa del juez y su opinión jurídica debidamente sustentada son suficientes para adoptar por primera vez una decisión sobre una determinada cuestión jurídica, pero no lo son cuando ya existe un precedente “sobre un mismo punto de derecho”, como lo dice la norma demandada; en este último evento la carga de argumentación es más exigente, en los términos de la sentencia.Cierto es que el enfoque jurídico dentro del cual se enmarca el condicionamiento acogido por la mayoría de los magistrados merece numerosos comentarios y cada uno de los elementos tanto de la norma demandada como del condicionamiento podría ser objeto de un amplio análisis. Sin embargo, ello corresponde a los doctrinantes y no a la Corte Constitucional ni a la presente aclaración de voto. En esta oportunidad, nos limitamos a poner de relieve los aspectos del condicionamiento que a nuestro juicio constituyen un significativo avance, pues representan, sin duda, un paso de suma importancia en la evolución de nuestro derecho. Seguramente, después de éste habrá otros en los cuales se puedan desarrollar los elementos de la noción y de la fuerza vinculante del precedente en la jurisdicción ordinaria y contencioso administrativa. Obviamente, la Corte Suprema de Justicia como cabeza de la jurisdicción ordinaria y el Consejo de Estado como máxima autoridad judicial de lo contencioso administrativo, tienen un papel preponderante en el rumbo y en el ritmo de esta evolución, así como lo tiene la Corte Constitucional en materia de derecho constitucional y en la jurisdicción constitucional.Pasamos ahora a formular algunas consideraciones adicionales relativas a la noción y a la fuerza del precedente.
2. Algunos argumentos adicionales para justificar lo resuelto por la CorteProcedemos a exponer algunos argumentos que, aunque pueden representar en ciertos aspectos matices o enfoques distintos respecto de los esgrimidos en la sentencia, apuntan a complementar las consideraciones en que se fundó la Corte.Los argumentos se refieren a cuestiones que tradicionalmente han gravitado, con mayor o menor fortuna alrededor del debate sobre la fuerza vinculante de los precedentes en nuestro sistema jurídico. En particular, haremos alusión a los argumentos basados en (i) el derecho comparado, (ii) el sistema de fuentes y el lugar de la jurisprudencia, (iii) la tradición jurídica colombiana, (iv) la integridad de un ordenamiento jurídico donde la Constitución es norma de normas, (v) el equilibrio entre evolución del derecho y consistencia jurídica, y (vi) la teoría jurídica sobre el precedente. En cada caso, nos limitaremos a esbozar las líneas básicas del argumento.2.1 El acercamiento de las familias jurídicas: el valor del derecho comparado para superar barreras analíticasUno de los argumentos más comunes contra el reconocimiento del valor y la fuerza jurídica que tienen los precedentes judiciales parte del derecho comparado, o mejor, de una visión particular de las diferencias que existen entre el sistema de derecho común anglosajón y el sistema romano- germánico o de derecho civil. Esta visión que tiende a subrayar las diferencias, no tiene en cuenta los desarrollos que se han presentado en ambos sistemas o familias jurídicas durante el siglo XX, los cuales han acortado la distancia entre ellos, así subsistan importantes distinciones. Así, una de las principales diferencias sobre las cuales recaban quienes se oponen a reconocer el valor del precedente en nuestro derecho es precisamente que el derecho común anglosajón es jurisprudencial, lo cual explica el valor que tiene el precedente en dicho sistema, mientras que el derecho romano germánico es legislado, lo cual explica el lugar predominante de la ley. De esta constatación general se concluye que otorgarle valor de precedente a las sentencias en nuestro ordenamiento jurídico sería extraño y contrario a sus rasgos esenciales.Sin embargo, no puede perderse de vista que, principalmente, a partir de la segunda post-guerra mundial del siglo pasado, se ha presentado una convergencia entre las dos familias jurídicas en punto a la importancia de la jurisprudencia y de la ley. La disminución de la distancia entre ambas familias torna en inadecuada e incompleta la visión diferenciadora anteriormente descrita. En efecto, en los sistemas de derecho común, en especial en los Estados Unidos, la ley ha incrementado significativamente su presencia y su valor. Ello ha ocurrido en numerosos campos dentro de los cuales se destacan tres por su especial relevancia: a) el derecho constitucional, puesto que la Constitución de los Estados Unidos es un texto normativo adoptado por una convención constituyente y puesto que a los textos que tradicionalmente han integrado la Constitución Británica se han sumado recientemente otros como una Carta de Derechos que incorpora la convención europea de derechos humanos; b) el derecho federal, por oposición al derecho de las unidades estatales federadas, que es primordialmente un derecho legislado sobre todo en Estados Unidos; y c) las ramas especializadas del derecho, respecto de las cuales, por su novedad relativa y por otras razones que no viene al caso mencionar, el órgano legislativo ha definido y desarrollado sus contornos básicos mediante leyes, conocidas como acts o statutes. Por eso un magistrado norteamericano escribió un polémico ensayo intitulado “las cortes de derecho común en un sistema de derecho civil: el papel de las cortes federales de los Estados Unidos en la interpretación de la Constitución y de las leyes”, en el cual fija su posición sobre esta nueva realidad jurídica consistente en que el derecho en su país en ciertas materias, pero cada día en un mayor número de ellas, es derecho legislado y no derecho originado en la creación jurisprudencial, sin que ello implique que las cortes dejen de realizar una tarea creativa. Lo sorprendente es que a los ojos de un anglosajón acostumbrado a estar atado por los precedentes centenarios, dicha tarea creativa en la “aplicación” judicial de las leyes es bastante más amplia que la típica en las áreas tradicionales del derecho común.En cambio, en los sistemas de tradición romano germánica, en mayor o menor grado según cada país, se ha presentado el fenómeno contrario: la jurisprudencia ha cobrado mayor importancia, en especial la de los órganos que se encuentran en la cúspide de sus respectivas jurisdicciones. El ejemplo más conocido se encuentra, paradójicamente, en la rama del derecho público donde hemos recibido en Colombia la más grande influencia francesa. Se trata obviamente del derecho administrativo francés que, como es bien sabido, ha sido de creación jurisprudencial bajo la égida del Consejo de Estado. Por eso, una autoridad en el tema anotaba sugestivamente que el Consejo de Estado era la más anglosajona de las instituciones de Francia. Otro ejemplo lo constituye el derecho laboral alemán cuya creación y desarrollo ha sido obra de los jueces germanos. Además, si se tomaran materias dentro de cada rama del derecho los ejemplos mostrarían que derecho legislado y derecho jurisprudencial conviven y que en varias de ellas el lugar del juez ha sido más importante que el de la ley. Como esta realidad no ha sido incorporada a la visión predominante en Colombia respecto de las características de los sistemas jurídicos romano-germánicos estimamos necesario señalar la percepción que respetados doctrinantes tienen sobre lo que está pasando en sus respectivos países.La experiencia registrada por observadores académicos de la práctica judicial y de los criterios adoptados por los jueces en los países de las principales familias jurídicas demuestra que las sentencias judiciales distan mucho de tener un simple valor ilustrativo o ejemplificativo en los sistemas jurídicos de tradición romano germánica. Si bien en algunos de éstos su valor no es el de un precedente obligatorio, en otros, notablemente en Alemania, la fuerza jurídica de las sentencias se acerca a la que éstas tienen en los sistemas de derecho común. Subsiste, claro está, una diferencia. El estudio comparativo más cuidadoso la resume así: en un sistema de derecho común el juez inferior nunca puede apartarse abiertamente del precedente sentado por un juez superior, mientras que en los sistemas romano germánicos ello si es posible siempre y cuando el juez inferior cumpla unas condiciones, más o menos exigentes en cada país y con consecuencias distintas en cada uno de ellos, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en la presente sentencia. Por eso el balance general de la práctica del precedente en Alemania, Finlandia, Francia, Italia, Noruega, Polonia, España, Suecia, Reino Unido, Estados Unidos (Estado de Nueva York), y la Comunidad Europea fue sintetizado de la siguiente manera en el estudio más completo que se haya publicado sobre la materia:“Dos grandes similitudes deben ser subrayadas. La primera es que el precedente juega ahora un papel significativo en el proceso de decisión judicial y en el desarrollo del derecho en todos los países y tradiciones jurídicas que han sido revisadas en este libro. Ello es así sin importar si el precedente ha sido oficialmente reconocido como formalmente obligatorio o como vinculante en algún grado por su fuerza normativa. Por razones históricas, en algunos sistemas jurídicos se ha formalmente desestimulado o incluso descartado que los precedentes sean citados abiertamente en las sentencias proferidas por las altas cortes. Pero aún en estos casos, el precedente juega en realidad un papel crucial. El derecho francés contemporáneo, por ejemplo, sería incomprensible si no se hiciera referencia a los precedentes sentados por las altas cortes para llenar vacíos o para complementar los códigos y otras fuentes formales tradicionales del derecho. Y en Francia, aún el precedente que interpreta estrictamente las leyes y los códigos, tiene significado normativo. La segunda gran similitud es que todos los sistemas han encontrado una manera de acomodar cambios y evolución en los precedentes a través de la propia actividad judicial”.2.2 El sistema de fuentes y el lugar de la jurisprudenciaLa conclusión, derivada de la observación de la práctica judicial contemporánea anteriormente citada conduce a analizar un segundo argumento en contra de que en Colombia, por ser un país de tradición jurídica romano germánica o de derecho civil, la jurisprudencia sea considerada fuente formal de derecho, y no como usualmente ha sido clasificada, es decir, como fuente material de derecho.En la presente sentencia la Corte Constitucional sostiene que el precedente es fuente formal de derecho y analiza las razones por las cuales ello es así dentro del marco de la Constitución de 1991 que introdujo transformaciones sustanciales y orgánicas que llevan ineludiblemente a esta conclusión. No viene al caso abundar en tales razones. Basta con resaltar que no existe un fundamento empírico para sostener que dichas razones jurídicas de orden constitucional son contrarias a la naturaleza de nuestro sistema jurídico y a su sistema de fuentes.Sin embargo, frecuentemente se invoca un artículo de la Constitución, el 230, para sostener que, así la práctica judicial indique lo contrario y así existan poderosas razones para justificar la fuerza vinculante de los precedentes judiciales, dicho artículo de la Constitución estableció un sistema de fuentes dentro del cual sólo es fuente formal de derecho la ley y el juez sólo está obligado a referirse a ella. En esta sentencia y en otras citadas en el fallo se acoge una interpretación sistemática de la Constitución para mostrar que una interpretación literal y aislada de este artículo es inapropiada.Estimamos, en todo caso, que aún a partir de una interpretación simplemente literal y aislada de la norma no se deduce que el sistema de fuentes en Colombia excluye a los precedentes judiciales.Así, del inciso primero del artículo 230 no se puede concluir que la ley es la única fuente formal de derecho. Este dice que “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”. Este inciso define en qué consiste la independencia de los jueces, v.gr., en que sus fallos no pueden responder a consideraciones extrañas a la ley como prejuicios, presiones, pasiones o intereses. También indica que el juez debe someterse al imperio de la ley, lo cual plantea un límite a la independencia del juez en la medida en que no puede fallar según su opinión personal, ni mucho menos según su parecer o capricho. El juez es independiente para respetar el derecho no para apartase de él.Se dice que la palabra “ley” en dicho inciso muestra que el juez sólo puede referirse a una fuente de derecho, v.gr., las leyes en sentido material. Esta interpretación es insostenible. Excluiría la ley superior, es decir, la Constitución que según el art. 4 de la Carta es norma de normas. Excluiría también los tratados que en virtud del art. 93, cuando se den las condiciones en él señaladas, prevalecen en el orden interno. Excluiría además los decretos que no tienen fuerza de ley, como aquellos que desarrollan las leyes marco o los decretos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria ordinaria. Igualmente, excluiría los acuerdos municipales y las ordenanzas departamentales. Finalmente, todas las demás fuentes de rango inferior a la ley dejarían de ser obligatorias para los jueces. De tal manera, que la palabra ley sólo puede ser interpretada en el sentido de “derecho” para evitar contradicciones con otras normas de la Constitución.La cuestión a determinar, es entonces, si la jurisprudencia está incluida dentro del concepto de derecho. Obviamente, lo ha estado y lo sigue estando. Sin embargo, se dice que aunque la jurisprudencia es derecho, en virtud del inciso segundo del artículo 230 es derecho auxiliar, pues dicho artículo señala que: “La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” No obstante, cabe recordar que ni aún en la sentencia mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible parcialmente el artículo del Decreto 2067 de 1991 en el cual se decía que la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional era criterio auxiliar “obligatorio” (artículo 23), la Corte sostuvo que las sentencias carecían de fuerza vinculante para los jueces en casos futuros. En efecto, la Corte hizo una distinción entre obiter dicta y ratio decidendi con el fin de precisar el concepto de jurisprudencia empleado en el artículo de la Constitución citado – se refiere a las sentencias en general - y el de doctrina utilizado en el artículo del decreto demandado – se refiere al obiter dicta -. Se indicó, pues, que la ratio decidendi, e inclusive otros fundamentos de la parte motiva que cumplieran ciertas condiciones, eran obligatorios: “los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarde relación directa con la parte resolutiva, así como los que la corporación misma indique ... en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios ...”. Esta sentencia fue reiterada y desarrollada en fallos posteriores y en especial en la sentencia mediante la cual la Corte Constitucional se pronunció sobre el proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. La Corte declaró inexequibles las expresiones subrayadas de la última frase del numeral primero del art. 48 que decía que “sólo la interpretación que por vía de autoridad hace el Congreso de la República tiene carácter obligatorio general”, y declaró exequible el resto de la norma bajo el entendido de que “la interpretación que por vía de autoridad hace la Corte Constitucional tiene carácter obligatorio general”. Igualmente, declaró exequible el numeral segundo de dicho artículo de la Ley Estatutaria, sobre el alcance obligatorio de las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela, el cual dice que “su motivación constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces”. Dicha exequibilidad, es necesario enfatizarlo, fue condicionada “bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad”.En conclusión, si bien no todas las partes de una sentencia ni mucho menos toda la jurisprudencia constituyen fuente formal de derecho, la ratio decidendi de los fallos, por lo menos, tiene fuerza vinculante. Posteriormente se verá que dicha fuerza no es igual a la del derecho legislado pero ello no significa que el precedente judicial carezca de valor normativo como fuente formal de derecho.2.3. La tradición jurídica colombianaUn tercer argumento en contra del reconocimiento del valor normativo de los precedentes judiciales es que ello es contrario a la tradición jurídica colombiana. Según esta tesis la Carta de 1991 hizo distinciones sobre el sistema de fuentes aplicable al derecho constitucional, por un lado, y a las demás ramas del derecho, por el otro. Por eso el precedente constitucional puede tener valor normativo, en los términos de los fallos de la Corte Constitucional sobre el tema, pero en otras disciplinas jurídicas las sentencias carecen de dicho valor. En el presente fallo, la Corte Constitucional se aparta del enfoque según el cual el derecho constitucional es especial y diferente en este punto. Al reconocer la fuerza normativa del precedente al campo del derecho civil, laboral, comercial, penal, entre otros, la Corte no está yendo en contra de la tradición jurídica colombiana. No es este el momento de hacer un recuento de los debates que se han presentado en Colombia respecto a este punto ni una descripción de la evolución de nuestra tradición jurídica. Sin embargo, estimamos necesario recordar que la Ley 153 de 1887, cuya trascendencia fundante en nuestra tradición jurídica es indiscutible, difícilmente puede ser leída como un estatuto inspirado en las posiciones más extremas de la escuela de la exégesis y del culto a la ley. Su tratamiento de las reglas de la jurisprudencia, de la doctrina constitucional, y de las fuentes del derecho en general no se enmarca dentro de una filosofía reduccionista del derecho según la cual el derecho emana de la ley y sólo de la ley. Además, la idea de que una tradición no puede evolucionar es contraevidente. Las tradiciones jurídicas son esencialmente cambiantes, así las transformaciones se lleven a cabo gradualmente o inclusive imperceptiblemente. Pero las tradiciones también evolucionan mediante cambios notorios y radicales. El mejor ejemplo de ello es, nuevamente, la tradición romano germánica en la cual se inscribe nuestro sistema jurídico. El derecho romano era esencialmente pretoriano, no legislado. No obstante, la codificación en Francia y en Alemania, en diferentes momentos históricos y por razones distintas en cada país, le dio un lugar privilegiado a la legislación. Posteriormente, el precedente judicial adquirió un papel crucial en determinados campos del derecho y, como se resaltó en la sección 2.1. de esta aclaración, ha pasado a jugar un papel crucial tanto en Francia como en Alemania.2.4. La integridad de un ordenamiento jurídico donde la Constitución es norma de normasLo anterior no significa que no existan diferencias entre países ni entre ramas del derecho en punto a la fuerza normativa de los precedentes. Entre nosotros, por ejemplo, uno de los aspectos donde el derecho constitucional tiene una especificidad en materia de precedentes, es el del lugar del precedente constitucional dentro del ordenamiento jurídico y su función para preservar la integridad del mismo.Como la Constitución es norma de normas el precedente constitucional sentado por la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía de la Carta tiene fuerza vinculante no solo para la interpretación de la Constitución sino también para la interpretación de las leyes que obviamente debe hacerse de conformidad con la Carta. Las sentencias constitucionales interpretan la Constitución o pueden interpretar las leyes, y en todo caso su lugar en el sistema de fuentes no es inferior al que ocupan las leyes. En principio, los jueces deben seguir la jurisprudencia constitucional y cuando no lo hacen por razones del respeto al principio de igualdad, de seguridad jurídica, o de confianza legítima deben indicar las razones que los llevaron a apartarse de la jurisprudencia. En sentencia T-321 de 1998 la Corte dijo: “3.4. Sin embargo, a efectos de no vulnerar el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica (que tiene como uno de sus fundamentos, el que se otorgue la misma solución dada a casos similares - precedentes -), el funcionario que decide modificar su criterio, tiene la carga de exponer las razones y fundamentos que lo han llevado a ese cambio”. No se olvide que la norma fundante del ordenamiento jurídico es la Constitución, según el artículo 4 de la Carta, que la define como “norma de normas” y que, por lo tanto, como lo afirma un tratadista español, ya citado en la sentencia C-104 de 1993, dice que “la Constitución vincula al juez más fuertemente que las leyes, las cuales sólo pueden ser aplicadas si son conformes a la Constitución”. Por eso, las sentencias de la Corte Constitucional son para un juez fuente obligatoria de derecho. En una sentencia reciente, esta Corte de manera unánime subrayó que los funcionarios judiciales al aplicar las leyes deben respetar lo decidido por la Corte Constitucional en lo sustancial y que dentro de las causales de casación, previstas en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, se incluye el desconocimiento de la cosa juzgada y de la doctrina constitucional.Finalmente, la integridad del ordenamiento jurídico sólo puede preservarse si hay coherencia entre la interpretación que fija el contenido material de las leyes y la interpretación que fija el sentido de la Constitución. Por ejemplo, si una norma declarada exequible por la Corte Constitucional es interpretada por los jueces de una manera contraria a la Constitución se rompe la integridad del ordenamiento jurídico. Por esta razón la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en el artículo 48 al que hacíamos alusión dice que “la interpretación que por vía de autoridad hace (la Corte Constitucional) tiene carácter obligatorio general”. 2.5. El equilibrio entre evolución del derecho y consistencia jurídicaLos planteamientos de la Corte Constitucional sobre el precedente han suscitado otra inquietud. Se dice que no es una buena política reconocerle un carácter vinculante a los precedentes judiciales porque ello petrifica la jurisprudencia y obstaculiza la evolución del derecho. No compartimos esta afirmación. En primer lugar, refleja una visión caricaturesca de un derecho común anclado en el pasado en contraste con un derecho romano germánico que sí sería capaz de ajustarse a los nuevos tiempos y a las realidades cambiantes. La experiencia observada en diferentes países con el tratamiento de los precedentes muestra que ello no es así. En los sistemas de derecho común los jueces han desarrollado numerosos criterios y técnicas de interpretación de los precedentes para abrirle espacio suficiente a la evolución del derecho y a la posibilidad de que éste responda a nuevas realidades y concepciones. Lo mismo ha sucedido en los sistemas de tradición romano germánica con la interpretación judicial de los códigos puesto que en varias materias, dentro de las cuales se destaca la relativa a la responsabilidad extracontractual, los jueces han impulsado la evolución del derecho de tal manera que el legislador o bien ha aceptado las creaciones jurisprudenciales o bien ha optado por legislar para reaccionar a ellas lo cual también representa una evolución.En segundo lugar, la afirmación de que reconocerle fuerza vinculante al precedente impide la evolución del derecho contradice la tesis de que los jueces no tienen una función creativa y por lo tanto sus decisiones no pueden ser consideradas fuente formal de derecho. En efecto, si el derecho puede evolucionar por vía jurisprudencial es precisamente porque sus contenidos cambian a medida que los jueces ejercen su actividad interpretativa, y si los contenidos jurídicos cambian es porque las sentencias en mayor o menor grado, de una u otra forma, son fuente creadora de derecho. En tercer lugar, afirmar la fuerza normativa de los precedentes no conduce a la petrificación del derecho. Por eso, no puede asociarse respeto al precedente y conservadurismo jurídico, o, viceversa, apego exclusivo a la ley y progresismo jurídico. Quizás en otro momento de la historia de la tradición romano germánica ello fue así puesto que la ley representó un avance frente a las doctrinas predominantes en algunas jurisdicciones. También significó una concreción, por lo menos en Francia, de una revolución democrática. No obstante, no se puede trasladar automáticamente esa realidad histórica a la situación colombiana contemporánea ni convertir en axioma eterno que la ley es progresista y el juez es conservador. Además, respetar el precedente no significa que es imposible apartarse de él. En esta sentencia como en todas las demás en las cuales la Corte Constitucional ha abordado el tema, se ha admitido expresamente que es posible no seguir el precedente, siempre y cuando se cumplan unos requisitos sobre los cuales ha elaborado esta Corporación. Pero esta cuestión exige abordar un último punto: el relativo a en qué consiste la fuerza normativa de un precedente. Esto nos lleva ha hacer algunas consideraciones de teoría jurídica. 2.6. Algunas consideraciones sobre la teoría jurídica relativas al precedente.El debate sobre los precedentes y la función del juez, en especial sobre la discrecionalidad judicial, ha sido amplio, rico y sostenido en la teoría jurídica. No le corresponde a la Corte, ni mucho menos a una aclaración de voto, resumir dicho debate o tomar partido por alguna de las múltiples posiciones que han sido esgrimidas.Sin embargo, desde el punto de vista de la explicación de lo que sucede – teorías descriptivas del derecho – no de la justificación de lo que debe suceder – teorías prescriptivas del derecho - se ha realizado una importante distinción entre el valor vinculante de la ley y el valor vinculante de los precedentes judiciales, al cual es necesario referirse para responder a las inquietudes mencionadas anteriormente.En efecto, un precedente judicial puede ser vinculante en varios sentidos. En primer lugar, puede obligar a todos los jueces en la medida en que éstos deben decidir los casos futuros de una manera idéntica a como fueron decididos los casos anteriores. Esta primera modalidad de vinculación es sólo concebible en abstracto y no se presenta ni siquiera en un sistema de derecho común ya que los jueces al decidir los casos futuros pueden distinguir el nuevo caso del caso anterior y así liberarse de fallar de manera idéntica a como fue decidido el “precedente”. Si los precedentes tuvieran esta modalidad de fuerza normativa, su carácter vinculante se asemejaría al de la ley ya que la regla sentada por el juez anterior debería ser aplicada también posteriormente como si fuera una regla contenida en la legislación.En segundo lugar, un precedente puede obligar a todos los jueces inferiores a la alta corte que lo sentó, a riesgo de que si un juez inferior se aparta de él, la alta corte correspondiente revocará la sentencia de éste juez inferior. Es en este sentido que se dice que un precedente es formalmente obligatorio en sentido estricto. Esto es lo que sucede generalmente en los países de derecho común donde impera la regla del “stare decisis”.En tercer lugar, un precedente puede ser obligatorio para todos los jueces inferiores a la alta corte que lo sentó, y aceptarse que un juez inferior (i) después de hacer referencia expresa al precedente, y (ii) de resumir su esencia y razón de ser, (iii) se aparte de él exponiendo razones poderosas para justificar su decisión. En este sentido se dice que el precedente es formalmente obligatorio, pero no estrictamente obligatorio.En cuarto lugar, puede considerarse que un precedente es un referente obligado para los jueces inferiores pero éstos pueden apartarse de él cuando lo consideren, en forma razonada, adecuado para resolver el caso. La alta corte que sentó el precedente podrá criticar la decisión del juez inferior y podrá por lo tanto revocar su sentencia, pero el juez inferior conserva un amplio margen para interpretar el derecho. En este caso el precedente no es formalmente obligatorio pero tiene cierta fuerza en la medida en que los jueces deben tenerlo en cuenta y referirse a él en el momento de fallar.Las cuatro hipótesis anteriores también pueden ser formuladas desde una perspectiva horizontal, o sea, a partir de la relación de un juez con sus sentencias anteriores.Es posible concebir otras hipótesis relativas a los precedentes en las cuales éstos carecen de fuerza vinculante alguna. Su valor puede consistir en suministrar apoyo adicional a la interpretación del juez inferior o, en el grado de importancia menor, un fallo anterior puede servir de simple ejemplo.En esta sentencia la Corte Constitucional no ha definido que la fuerza vinculante del precedente sea semejante al de una ley, lo cual como se anotó sería extraño no sólo a nuestra tradición jurídica sino contrario a la experiencia observada aún en países de derecho común. Tampoco ha definido que su fuerza vinculante sea la de la segunda hipótesis anteriormente mencionada, la cual es característica de los sistemas de derecho común, con diferentes modalidades que hacen la cuestión más compleja pero sobre las cuales no es necesario detenerse en esta oportunidad.En esta sentencia la Corte ha definido la fuerza vinculante del precedente acudiendo a la tercera y cuarta hipótesis. La diferencia entre la tercera y la cuarta para efectos de éste fallo surge de una distinción adicional entre precedente horizontal y precedente vertical. Este último se predica de la situación de los jueces inferiores respecto de lo decidido por los superiores funcionales dentro de su jurisdicción. El primero se predica de la situación de una corte respecto de sus propios fallos. En esta sentencia la Corte ubicó la fuerza vinculante del precedente vertical en la tercera modalidad mencionada y la fuerza vinculante del precedente horizontal en la cuarta modalidad enunciada, lo cual reconoce a la Corte Suprema de Justicia un margen mayor para modificar sus precedentes de manera razonada. Obviamente, las condiciones en las cuales es posible apartarse en uno u otro caso de un precedente seguramente serán objeto de posteriores desarrollos jurisprudenciales. En materia constitucional esta Corte ya ha precisado algunos criterios que no es pertinente resumir en esta oportunidad.Fecha ut supra,MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSAMagistradoMARCO GERARDO MONROY CABRAMagistrado