ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-828 06 (4 DE OCTUBRE)Referencia: Expediente D-6259 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6°, 9° 10, 13, 14, 223 (parcial), 229 (parcial), 247 (parcial), 251 (parcial) y 289 del Código Sustantivo del Trabajo. Magistrado Ponente: ÁLVARO TAFUR GALVIS.Comparto la decisión tomada en la parte resolutiva de la sentencia C-828 de 2006 en el sentido de no emitir pronunciamiento de fondo, por carencia actual de objeto, en relación con los artículos 229, literal b), 247 (parcial) y 289 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo y de estarse a lo resuelto en las sentencias C-823 de 2006, que declaró inexequible el literal b) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, me aparto de sus motivaciones, pues en relación con la inexequibilidad del literal b) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo, declarada en la sentencia C-823 de 2006 (4 de octubre), M. P. Jaime Córdoba Triviño, salvé voto por considerar que lo acusado no vulneraba las normas superiores que el actor citó como infringidas y, en consecuencia, ha debido ser declarada exequible. En efecto, en aquella oportunidad manifesté mi desacuerdo con la extensión del auxilio de cesantía a los trabajadores accidentales o transitorios, ya que a la luz de las normas laborales quienes prestan esta clase de labor lo hacen en forma independiente sin estar sometidos a un contrato de trabajo. Sostuve y ahora lo reitero, que en la sentencia C-823 de 2006 se afirma que la labor accidental, ocasional o transitoria es una modalidad de contrato de trabajo, dado que “incorpora los mismos elementos esenciales que conforme al artículo 23 del C.S.T. deben concurrir en un contrato de trabajo”, apreciación que en mi sentir no es del todo cierta, pues la lectura sistemática de las normas pertinentes del Código Sustantivo del Trabajo revela que esta clase de labor normalmente se ejecuta sin que se configuren los elementos del contrato de trabajo. En efecto, conforme al Código Sustantivo del Trabajo, la actividad que regula y ampara esa normatividad es la que se ejecuta en desarrollo de un contrato de trabajo. Así lo dispone expresamente el artículo 5° de ese estatuto: “Art. 5º. Definición de trabajo. El trabajo que regula este código es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo.” (subrayo) Por su parte, el artículo 6° del
C. S. T. al definir el trabajo ocasional, accidental o transitorio claramente da a entender que este tipo de labor habitualmente se ejecuta por fuera de un contrato de trabajo, por no concurrir los elementos característicos del mismo como son la continuidad en la labor, y la vinculación estable del trabajador a las actividades que constituyen el giro ordinario de la empresa:“Art. 6º. Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio es el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono.(sic)” (subrayo)Además, cabe advertir que según el artículo 22 del
C. S. T., la continuidad es elemento configurativo del contrato de trabajo:“Art.
22. Definición.
1. Contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” (subrayo)En el mismo sentido el artículo 23 ibídem establece:“Artículo
23. Elementos esenciales. Subrogado. Ley 50 de 1990, artículo 1°. 1. para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por él mismo;b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y b) Un salario como retribución del servicio.2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”. (subrayo)Sin continuidad en el desempeño del trabajo no existe contrato de trabajo y esto es lo que sucede con la labor que ejecutan los trabajadores accidentales, ocasionales o transitorios, pues su vinculación a la empresa no es permanente ni implica el desarrollo de actividades propias de su giro ordinario. La transitoriedad es el aspecto negativo de la continuidad y constituye, por lo tanto, la antítesis perfecta de la “permanencia” que caracteriza al contrato de trabajo. Sólo en forma excepcional la ley laboral prevé la posibilidad de que pueda celebrarse un contrato de trabajo para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. Así lo autoriza el artículo 45 del
C. S. T.: “Art.
45. Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por un tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.” (subrayo)Así, pues, si el trabajo transitorio, por su propia naturaleza, excluye el contrato de trabajo, no existe razón objetiva que justifique ampliar el auxilio de cesantía para quienes desarrollan este tipo de labor. De otra parte, para llegar a la decisión de la cual me aparto se sostiene que la cesantía es una prestación social que representa un ahorro forzoso del trabajador destinada a cubrir la contingencia del desempleo y que, en virtud del principio constitucional de universalidad de la seguridad social, debe cubrir a todas las personas, incluidas las que ejecutan una labor accidental, ocasional o transitoria.Si la cesantía es un ahorro forzoso supone, obviamente, la continuidad del trabajador en el desarrollo de la actividad laboral, situación que no se configura en el trabajo accidental que, según se analizó, es de corta duración, no superior a un mes. Esta circunstancia, lamentablemente no considerada por la Corte, producirá efectos desfavorables para quien desempeña esta clase de labor y también para quien la contrata, ante la dificultad de calcular el valor de la cesantía e, igualmente, por lo que hace a su pago, dado que la Ley 50 de 1990 obliga a realizarlo a través de fondos de cesantías. No cuestiono que la cesantía constituya una prestación social, pero si me parece discutible su extensión a los trabajadores ocasionales, accidentales o transitorios bajo el argumento del respeto al principio de universalidad de la seguridad social, ya que, se repite, quien ejecuta esta clase de actividad no lo hace en desarrollo de un contrato de trabajo sino en forma independiente debiendo, en observancia de dicho principio, estar afiliado por su cuenta al sistema de seguridad social y de riesgos profesionales que lo ampara contra los riesgos a la salud, invalidez, vejez y muerte. Por lo anterior, manifiesto mi desacuerdo en relación con la ampliación del auxilio de cesantía a los trabajadores accidentales o transitorios, pues en mi parecer tal determinación traerá efectos contraproducentes, tanto para el propio trabajador como para los empleadores.Las consecuencias negativas para los trabajadores consisten en que al existir la obligación de reconocerles dicha prestación, en adelante se evitará la contratación de personal para el desempeño de tareas efímeras y puntuales, que por su propia naturaleza no corresponden al giro ordinario de las empresas.Así mismo, los usuarios verán afectados sus intereses, toda vez que injustificadamente se les encarecerán los costos operativos en razón de los gastos de afiliación a la seguridad social y al fondo de cesantías, de aquellos trabajadores que por la índole de su labor no forman parte de la empresa por cumplir funciones distintas a las actividades normales de la misma. Seguramente, la anterior situación favorecerá aquellas firmas de servicios temporales que en su condición de intermediarias explotan el trabajo subordinado, trayendo resultados indeseables, como los de una menor retribución para los trabajadores y mayores costos para los usuarios de tales servicios. En estos términos dejo expresada mi aclaración de voto que, no obstante mi acostumbrado y profundo respeto por las decisiones de la Corte, estimé necesario efectuar dentro de la decisión adoptada en este caso por la Sala Plena de la corporación.Fecha ut supraNILSON PINILLA PINILLA ---pies de página--- M.P. Jaime Córdoba Triviño . S.V. Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla.