Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-827 06 Referencia: Expediente D-6256 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 229, literal b), 247 (parcial), 251 literal b) y 289 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.Comparto la decisión tomada en la parte resolutiva de la sentencia C-827 de 2006 en el sentido de no emitir pronunciamiento de fondo, por carencia actual de objeto, en relación con los artículos 229, literal b), 247 (parcial) y 289 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo y de estarse a lo resuelto en la sentencia C-823 de 2006, que declaró inexequible el literal b) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo.Sin embargo, me aparto de sus motivaciones, pues en relación con la inexequibilidad del literal b) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo, declarada en la sentencia C-823 de 2006 (4 de octubre), M. P. Jaime Córdoba Triviño, salvé voto por considerar que la norma acusada no vulneraba las normas superiores que el actor citó como infringidas y, en consecuencia, ha debido ser declarar exequible. En efecto, en aquella oportunidad manifesté mi desacuerdo con la extensión del auxilio de cesantía a los trabajadores accidentales o transitorios, ya que a la luz de las normas laborales quienes prestan esta clase de labor lo hacen en forma independiente sin estar sometidos a un contrato de trabajo. Sostuve y ahora lo reitero, que en la sentencia C-823 de 2006 se afirma que la labor accidental, ocasional o transitoria es una modalidad de contrato de trabajo, dado que “incorpora los mismos elementos esenciales que conforme al artículo 23 del C.S.T. deben concurrir en un contrato de trabajo”, apreciación que en mi sentir no es del todo cierta, pues la lectura sistemática de las normas pertinentes del Código Sustantivo del Trabajo revela que esta clase de labor normalmente se ejecuta sin que se configuren los elementos del contrato de trabajo, particularmente en cuanto la subordinación. Conforme al Código Sustantivo del Trabajo, la actividad que regula y ampara esa normatividad es la que se ejecuta en desarrollo de un contrato de trabajo. Así lo dispone expresamente el artículo 5° de ese estatuto: “Art. 5º. Definición de trabajo. El trabajo que regula este código es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo.” (subrayo) Por su parte, el artículo 6° del

C. S. T. al definir el trabajo ocasional, accidental o transitorio claramente da a entender que este tipo de labor habitualmente se ejecuta por fuera de un contrato de trabajo, por no concurrir elementos característicos del mismo como son la continuidad en la labor, y la vinculación estable del trabajador a las actividades que constituyen el giro ordinario de la empresa:“Art. 6º. Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio es el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono.(sic)” (subrayo)Además cabe precisar que según el artículo 22 del

C. S. T., la continuidad es elemento configurativo del contrato de trabajo:“Art.

22. Definición.

1. Contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” (subrayo)En el mismo sentido el artículo 23 ibídem establece:“Artículo

23. Elementos esenciales. Subrogado. Ley 50 de 1990, artículo 1°. 1. para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por él mismo;b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y b) Un salario como retribución del servicio.2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”. (subrayo)Sin continuidad en el desempeño del trabajo no existe contrato de trabajo y esto es lo que sucede con la labor que ejecutan los trabajadores accidentales, ocasionales o transitorios, pues su vinculación a la empresa no es permanente ni implica el desarrollo de actividades propias de su giro ordinario. La transitoriedad es el aspecto negativo de la continuidad y constituye, por tanto, la antítesis perfecta de la “permanencia” que caracteriza al contrato de trabajo. Sólo en forma excepcional la ley laboral prevé la posibilidad de que pueda celebrarse un contrato de trabajo para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. Así lo autoriza el artículo 45 del CST: “Art.

45. Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por un tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.” (subrayo)Así, pues, si el trabajo transitorio, por su propia naturaleza, excluye el contrato de trabajo, no existe razón objetiva que justifique ampliar el auxilio de cesantía para quienes desarrollan este tipo de labor. De otra parte, para llegar a la decisión de la cual me aparto se sostiene que la cesantía es una prestación social que representa un ahorro forzoso del trabajador destinado a cubrir la contingencia del desempleo y que, en virtud del principio constitucional de universalidad de la seguridad social, debe cubrir a todas las personas, incluidas las que ejecutan una labor accidental, ocasional o transitoria.Si la cesantía es un ahorro forzoso supone, obviamente, la continuidad del trabajador en el desarrollo de la actividad laboral, situación que no se configura en el trabajo accidental que, según se analizó, es de corta duración, no superior a un mes. Esta circunstancia, lamentablemente no considerada por la Corte, producirá efectos desfavorables para quien desempeña esta clase de labor y también para quien la contrata, ante la dificultad de calcular el valor de la cesantía e, igualmente, por lo que hace a su pago, dado que la Ley 50 de 1990 obliga a realizarlo a través de fondos de cesantías. No cuestiono que la cesantía constituya una prestación social, pero si me parece discutible su extensión a los trabajadores ocasionales, accidentales o transitorios bajo el argumento del respeto al principio de universalidad de la seguridad social, ya que, se repite, quien ejecuta esta clase de actividad no lo hace en desarrollo de un contrato de trabajo sino en forma independiente debiendo, en observancia de dicho principio, estar afiliado por su cuenta al sistema de seguridad social y de riesgos profesionales que lo ampara contra los riesgos a la salud, invalidez, vejez y muerte. Por lo anterior, manifiesto mi desacuerdo en relación con la ampliación del auxilio de cesantía a los trabajadores accidentales o transitorios, pues en mi parecer tal determinación traerá efectos contraproducentes, tanto para el propio trabajador como para los empleadores.Las consecuencias negativas para los trabajadores consisten en que al existir la obligación de reconocerles dicha prestación, en adelante se evitará la contratación de personal para el desempeño de tareas efímeras y puntuales, que por su propia naturaleza no corresponden al giro ordinario de las empresas.Así mismo, los usuarios verán afectados sus intereses, toda vez que injustificadamente se les encarecerán los costos operativos en razón de los gastos de afiliación a la seguridad social y al fondo de cesantías, de aquellos trabajadores que por la índole de su labor no forman parte de la empresa por cumplir funciones distintas a las actividades normales de la misma. Seguramente, la anterior situación favorecerá aquellas firmas de servicios temporales que en su condición de intermediarias explotan el trabajo subordinado, trayendo resultados indeseables, como los de una menor retribución para los trabajadores y mayores costos para los usuarios de tales servicios. En estos términos dejo expresada mi aclaración de voto que, no obstante mi acostumbrado y profundo respeto por las decisiones de la Corte, estimé necesario efectuar dentro de la decisión adoptada en este caso por la Sala Plena de la corporación.Fecha ut supraNILSON PINILLA PINILLA ---pies de página--- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 16 de mayo de 2002. En palabras de la Corte “Desde la expedición de las normas que en los albores de la seguridad social en nuestro país implementaron las bases de un sistema moderno, se estableció con claridad la naturaleza eminentemente transitoria de las obligaciones prestacionales radicadas en cabeza de los empleadores, las que, por tal virtud, quedaron sometidas a una condición resolutoria que se cumpliría en el momento en que el Seguro Social asumiera el riesgo cubierto por esas prestaciones que, de manera paulatina, fueron quedando a cargo de esa entidad de seguridad social, en los términos que fijaron sus respectivos reglamentos. Esa situación de transitoriedad de las que se denominaron prestaciones patronales, fue confirmada por el Código Sustantivo del Trabajo, que de manera clara estableció en sus artículos 193 y 259 que, tanto las prestaciones comunes, como las especiales consagradas en ese estatuto, dejarían de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas fuera asumido por el, a la sazón, Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Esa particular condición de nuestro sistema de seguridad social desde luego se reflejó en la regulación de la prestación social de naturaleza especial denominada seguro colectivo de vida obligatorio, cuyo pago se reclama en el presente proceso, que, en los precisos términos del artículo 289 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 12 de la Ley 11 de 1984, se encuentra establecido para “cubrir el riesgo de muerte sea cualquiera la causa que la produzca”, como quiera que en el artículo 292 de ese estatuto, modificado por el 13 de la Ley 11 de 1984, se determinó que “los patronos obligados al pago de seguro de vida de sus trabajadores, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, mientras el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asume este riesgo, pagarán por este concepto a los beneficiarios del asegurado…” .Por lo tanto, no cabe la menor duda que en la medida en que el Seguro Social en cada caso específico asumió el riesgo por muerte, desapareció para el patrono la obligación de tener a su cargo el seguro colectivo de vida obligatorio, como puede verificarse en el decurso legislativo en los artículos 72-73 de la Ley 90 de 1946, arts. 5, 21, 22, 24 del Acuerdo 223 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966), artículo 1º del Acuerdo 019 de 1983 (aprobado por el Decreto 232 de 1984), artículo 1º del D.L.1935 de 1973, Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por Decreto 3063 de 1989) y artículos 1 y 27 del Decreto 3170 de 1964 aprobatorio del Acuerdo 155 de 1963. Y, como lo ha precisado esta Corporación, una de las formas que estableció ese instituto en sus reglamentos para cubrir el riesgo de la muerte, fue a través de la consagración de las pensiones de sobrevivientes. Ante la situación de transitoriedad de las prestaciones especiales consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo y la vocación de ser subrogado por el sistema de seguridad social, el riesgo que ellas cubren no desapareció con la expedición de la Ley 100 de 1993, sino que, por el contrario, se hizo aún más evidente, como surge, entre otras disposiciones, de su preámbulo y de los artículos 1º, 5º, 6º y 7º, de los que se desprende la vocación integradora del nuevo sistema de seguridad social como conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, para proporcionar una cobertura completa de las contingencias económicas y de salud. Del texto de esas disposiciones surge, en consecuencia, que el legislador al dictar la Ley 100 de 1993 le dio un vuelco radical a todo el régimen vigente y por razón de la reglamentación tan detallada y exhaustiva que hizo de la materia, se impone concluir que reguló íntegramente lo referente a las prestaciones establecidas para cubrir las contingencias y riesgos por ella reglamentados, y dentro de estas, las referentes a la muerte de un trabajador. En efecto, en lo que concierne con el riesgo de muerte, el artículo 10° de la citada ley es claro al señalar que “ el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se reconocen en la presente Ley…”. Lo anterior quiere decir que, de conformidad con el artículo 11 de tal ley, según el cual el Sistema General de Pensiones se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, el 13 que establece que la afiliación al sistema es obligatoria y el 15 que precisa que las personas vinculadas mediante contrato de trabajo son afiliadas obligatorias, fuerza concluir que las prestaciones que surgen por la muerte de un trabajador acaecida en vigencia del nuevo sistema pensional de la Ley 100 de 1993, se entienden gobernadas en lo dispuesto por ella y no por las normas anteriores que, por lo tanto, en cuanto regulaban la misma materia, perdieron su vigencia. Y toda vez que, como quedó dicho, el seguro colectivo de vida obligatorio cubre la prestación por muerte, en principio, el caso del fallecimiento de un trabajador afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, en cualquiera de los dos regímenes, sucedido con posterioridad a su vigencia, determinada por el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, es esta la normatividad que debe aplicarse, y tratándose de un afiliado al régimen de prima media con prestación definida al Instituto de Seguros Sociales, como lo fue el hijo de los demandantes, lo serán los preceptos vigentes de la seguridad social, que regulan la pensión de sobrevivientes, prestación que, sin duda, atiende el riesgo de muerte. Y a esa conclusión se llega a pesar de que efectivamente, como lo indica la réplica, la Ley 100 de 1993 no derogó expresamente el artículo 289 del Código Sustantivo del Trabajo, basado en el cual el Tribunal impuso la condena al reconocimiento y pago del seguro colectivo de vida obligatorio, pues, como con acierto lo destaca la acusación, y como ya se explicó, esa prestación ha sido sustituida por la pensión de sobrevivientes regulada por la seguridad social. ( negrillas agregadas ).