Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVARO TAFUR GALVIS A LA SENTENCIA C-825 DE 2004JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PODER, FUNCION Y ACTIVIDAD DE POLICIA-Uso de terminología específica de acuerdo a las concepciones doctrinarias ACTIVIDAD DE POLICIA-Conceptualización debe responder al contexto de la Constitución (Aclaración de voto)Si bien la jurisprudencia constitucional frente a los textos constitucionales vigentes puede desarrollar una sistematización conceptual y expresarla mediante el uso de terminologías especificas, es lo cierto que la construcción jurisprudencial no debe ser ajena a las concepciones doctrinarias que en los campos específicos de aplicación de las reglas constitucionales se han adoptado por la doctrina y que se reflejan en textos positivos y en la jurisprudencia especializada del Tribunal Supremo en lo Contencioso Administrativo, en el caso colombiano, el Consejo de Estado. Así las cosas y si bien como doctrinante, puedo estar más cerca de aquellas orientaciones que prefieren englobar nociones y atribuciones como las que la Constitución y la ley califican de “policía”, “policía administrativa”, “atribuciones ordinarias de las autoridades de policía”, dentro de la noción o de “actividades de limitación de derechos”, es lo cierto que conforme al contexto constitucional de 1991 el concepto mismo de actividad de policía como haz de atribuciones ordinarias de autoridades de policía tiene una connotación específica y que debe terminológicamente mantenerse dentro del elenco de actividades, potestades, atribuciones y facultades de las autoridades del Estado. Pero la conceptualización que puede darse a la misma debe responder al contexto propio de la Constitución de 1991 y no necesariamente a construcciones que la propia jurisdicción constitucional haya elaborado con antelación.PODER DE POLICIA-Alcance en el reglamento (Aclaración de voto)REF: Expediente D-5082Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 91 (parcial) de la Ley 136 de 1994 “Por medio de la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. Magistrado Ponente:Rodrigo Uprimny YepesCon el respeto acostumbrado manifiesto, tal como lo expresé en la sesión correspondiente de la Sala Plena, que si bien comparto la decisión adoptada en la parte resolutiva, estimo que según motivación de la sentencia hay “posibles discrepancias doctrinarias sobre la distinción entre poder, función y actividad de policía”, no obstante eso y que “es cierto que la distinción entre poder, función y actividad de policía elaborada por la jurisprudencia constitucional colombiana no corresponde terminológicamente a las construcciones conceptuales de importantes doctrinantes”, son pertinentes algunas precisiones. En la sentencia se alude a las opiniones de los autores franceses Georges Vedel, Jean Rivero, al autor alemán Adolf Merkl y al profesor español Fernando Garrido Falla, para concluir que “en el tema de la policía administrativa no existe uniformidad de lenguaje y que la terminología usada por la jurisprudencia constitucional colombiana no corresponde a veces a ciertas construcciones doctrinarias. Pero es más, incluso ciertos doctrinantes han considerado que la noción de policía administrativa está en una crisis profunda, de suerte que sería incluso mejor sustituirla por otras categorías conceptuales, como la noción administrativa de limitación de derechos.” (En este último punto la sentencia se apoya en los trabajos del profesor Luciano Parejo Alfonso -Manual de Derecho Administrativo Barcelona, Ariel 1990 página 329 y ss.-)No obstante, la Corte no considera necesario sustituir la distinción entre poder, función y actividad de policía por otras categorías y se basa en dos razones primordiales “de un lado la propia Carta incorpora la expresión “policía” no sólo para aludir a los cuerpos armados de policía y las labores de policía judicial, sino también para hacer referencia a las actividades de limitación de derechos, con el fin de asegurar el orden.” En ese orden de ideas se alude a la facultad de organizar su “policía interior” que se reconoce a las cámaras legislativas -artículo 135 ordinal 7º- o al requisito para decretar el Estado de Conmoción Interior en el sentido de que la perturbación “no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía” -artículos 213- o que las asambleas departamentales pueden dictar “normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal” -artículo 300- y que “el alcalde es la primera autoridad de policía del municipio” -articulo 315-“por consiguiente, la noción de policía administrativa tiene sustento constitucional expreso y por ello no puede ser desechada, sino que tiene que ser racionalizada por la doctrina y la jurisprudencia”.También señala que “lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha empleado las nociones de poder, función y actividad de policía en un sentido preciso y consistente por lo que no existe razón para abandonar esa construcción jurisprudencial, sobre todo si se tiene en cuenta que esa distinción ha sido utilizada en todos los precedentes jurídicos que hacen parte del análisis de constitucionalidad de las normas del Código de Policía, en los cuales se ha examinado la compatibilidad de las atribuciones de este poder y los límites a los derechos fundamentales de las personas”. Al efecto la sentencia ofrece algunos ejemplos como los referidos en las sentencias C-366 de 1996, C-1444 de 2000, C-110 de 2000, C-046 de 2001 y concluye que “el ejercicio del poder de policía se realiza a través de la expedición de la ley para delimitar derechos constitucionales de manera general y abstracta y establecer las reglas que permiten su específica y concreta limitación para garantizar el control del orden público; mientras que con la función de policía se hace cumplir la ley por medio de actos administrativos y acciones policivas”.Frente a estas orientaciones plasmadas en la sentencia de la referencia es importante considerar, y por ello la necesidad de aclaración de mi voto, que si bien la jurisprudencia constitucional frente a los textos constitucionales vigentes puede desarrollar una sistematización conceptual y expresarla mediante el uso de terminologías especificas, es lo cierto que la construcción jurisprudencial no debe ser ajena a las concepciones doctrinarias que en los campos específicos de aplicación de las reglas constitucionales se han adoptado por la doctrina y que se reflejan en textos positivos y en la jurisprudencia especializada del Tribunal Supremo en lo Contencioso Administrativo, en el caso colombiano, el Consejo de Estado.Así las cosas y si bien como doctrinante, puedo estar más cerca de aquellas orientaciones que prefieren englobar nociones y atribuciones como las que la Constitución y la ley califican de “policía”, “policía administrativa”, “atribuciones ordinarias de las autoridades de policía”, dentro de la noción o de “actividades de limitación de derechos”, es lo cierto que conforme al contexto constitucional de 1991 el concepto mismo de actividad de policía como haz de atribuciones ordinarias de autoridades de policía tiene una connotación específica y que debe terminológicamente mantenerse dentro del elenco de actividades, potestades, atribuciones y facultades de las autoridades del Estado. Pero la conceptualización que puede darse a la misma debe responder al contexto propio de la Constitución de 1991 y no necesariamente a construcciones que la propia jurisdicción constitucional haya elaborado con antelación.En ese orden de ideas, si bien es cierto que toda actividad estatal de formulación de limitaciones a los derechos de los asociados debe, a partir del texto constitucional, tener un desarrollo primario en la ley, como expresión de la soberanía popular, es cierto también, que la posibilidad de existencia de actos de carácter general no queda circunscrita al ejercicio excluyente del poder o potestad reglamentaria en los términos señalados en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución, sino que ha de comprender también como posibilidad, la actuación de otras autoridades administrativas. Por ello cabe considerar que la orientación plasmada en la sentencia en el sentido de señalar que a las autoridades administrativas solo corresponde la adopción de medidas concretas en relación con casos individuales subjetivos, resulta especialmente restrictiva y sin una fundamentación clara en el contexto y en el texto de la Constitución. Efectivamente en la propia sentencia que suscita esta aclaración se citan algunos antecedentes jurisprudenciales que antes que descartar afianzan la idea de que no solo mediante decretos reglamentarios se adoptan formulaciones propias del poder de policía, sino que esa posibilidad abarque el reglamento “entendido como acto administrativo de contenido general”. (entre otras la sentencia C-024 de 1994 – Gaceta de la Corte Constitucional 1994. Tomo 1, pág. 208).Fecha ut supraÁLVARO TAFUR GALVISMagistrado