SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-823 06 (4 DE OCTUBRE) Referencia: Expediente D-6257 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 223 literal b), 229 literal b), 247 (parcial), 251 literal b) y 289 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo. Magistrado Ponente: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. Aun cuando comparto la decisión tomada en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia C-823 de 2006 (4 de octubre), en el sentido de no emitir pronunciamiento de fondo, por carencia actual de objeto, en relación con los artículos 223 literal b), 229, literal b), 247 (parcial) y 289 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, con todo respeto manifiesto mi disentimiento respecto de la adoptada en el numeral segundo de la citada providencia, que declaró inexequible el literal b) del artículo 251 ibídem, que excluía a los trabajadores ocasionales o transitorios del auxilio de cesantía, por las razones que expongo a continuación: En tal providencia se afirma que la labor accidental, ocasional o transitoria es una modalidad de contrato de trabajo, dado que “incorpora los mismos elementos esenciales que conforme al artículo 23 del C.S.T. deben concurrir en un contrato de trabajo”, apreciación que en mi sentir no es del todo cierta, pues la lectura sistemática de las normas pertinentes del Código Sustantivo del Trabajo revela que esta clase de labor normalmente se ejecuta sin que se configuren los elementos del contrato de trabajo, particularmente en cuanto la subordinación. En efecto, conforme al Código Sustantivo del Trabajo, la actividad que regula y ampara esa normatividad es la que se ejecuta en desarrollo de un contrato de trabajo. Así lo dispone expresamente el artículo 5° de ese estatuto: “Art. 5º. Definición de trabajo. El trabajo que regula este código es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo (sic).” (subrayo) Por su parte, el artículo 6° del
C. S. T. al definir el trabajo ocasional, accidental o transitorio, claramente da a entender que este tipo de labor habitualmente se ejecuta por fuera de un contrato de trabajo, por no concurrir elementos característicos del mismo como son la continuidad en la labor, y la vinculación estable del trabajador a las actividades que constituyen el giro ordinario de la empresa:“Art. 6º. Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio es el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono.” (subrayo)Cabe precisar, que según el artículo 22 del
C. S. T., la continuidad es elemento configurativo del contrato de trabajo:“Art.
22. Definición.
1. Contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” (subrayo)En el mismo sentido el artículo 23 ibídem establece:“Artículo
23. Elementos esenciales. Subrogado. Ley 50 de 1990, artículo 1°. 1. para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por él mismo;b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y b) Un salario como retribución del servicio.2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”. (subrayo)Por lo tanto, sin continuidad en el desempeño del trabajo no existe contrato de trabajo y esto es lo que sucede con la labor que ejecutan los trabajadores accidentales, ocasionales o transitorios, pues su vinculación a la empresa no es permanente ni implica el desarrollo de actividades propias de su giro ordinario. La transitoriedad es el aspecto negativo de la continuidad y constituye, por tanto, la antítesis perfecta de la “permanencia” que caracteriza al contrato de trabajo. Sólo en forma excepcional la ley laboral prevé la posibilidad de que pueda celebrarse un contrato de trabajo para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. Así lo autoriza el artículo 45 del
C. S. T.: “Art.
45. Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por un tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.” (subrayo)Así, pues, si el trabajo transitorio, por su propia naturaleza, excluye el contrato de trabajo, no existe razón objetiva que justifique ampliar el auxilio de cesantía para quienes desarrollan este tipo de labor. De otra parte, para llegar a la decisión de la cual me aparto se sostiene que la cesantía es una prestación social que representa un ahorro forzoso del trabajador para cubrir la contingencia del desempleo y que, en virtud del principio constitucional de universalidad de la seguridad social, debe cubrir a todas las personas, incluidas las que ejecutan una labor accidental, ocasional o transitoria.Si la cesantía es un ahorro forzoso supone, obviamente, la continuidad del trabajador en el desarrollo de la actividad laboral, situación que no se configura en el trabajo accidental que, según se analizó, es de corta duración, no superior a un mes. Esta circunstancia, lamentablemente no considerada por la Corte, producirá efectos desfavorables para quien desempeña esta clase de labor y también para quien la contrata, ante la dificultad de calcular el valor de la cesantía e, igualmente, por lo que hace a su pago, dado que la Ley 50 de 1990 obliga a realizarlo a través de fondos de cesantías. No cuestiono que la cesantía constituya una prestación social, pero si me parece discutible su extensión a los trabajadores ocasionales, accidentales o transitorios bajo el argumento del respeto al principio de universalidad de la seguridad social, ya que, se repite, quien ejecuta esta clase de actividad no lo hace en desarrollo de un contrato de trabajo sino en forma independiente debiendo, en observancia de dicho principio, estar afiliado por su cuenta al sistema de seguridad social y de riesgos profesionales que lo ampara contra los riesgos a la salud, invalidez, vejez y muerte. Por lo anterior, manifiesto mi desacuerdo en relación con la ampliación del auxilio de cesantía a los trabajadores accidentales o transitorios, pues en mi parecer tal determinación traerá efectos contraproducentes, tanto para el propio trabajador como para los empleadores.Las consecuencias negativas para los trabajadores consisten en que al existir la obligación de reconocerles dicha prestación, en adelante se evitará la contratación de personal para el desempeño de tareas efímeras y puntuales, que por su propia naturaleza no corresponden al giro ordinario de las empresas.Así mismo, los usuarios verán afectados sus intereses, toda vez que injustificadamente se les encarecerán los costos operativos en razón de los gastos de afiliación a la seguridad social y al fondo de cesantías, de aquellos trabajadores que por la índole de su labor no forman parte de la empresa por cumplir funciones distintas a las actividades normales de la misma. Seguramente, la anterior situación favorecerá aquellas firmas de servicios temporales que en su condición de intermediarias explotan el trabajo subordinado, trayendo resultados indeseables, como los de una menor retribución para los trabajadores y mayores costos para los usuarios de tales servicios. En estos términos dejo sentada mi discrepancia que, no obstante mi acostumbrado y profundo respeto por las decisiones de la Corte, estimé necesario efectuar dentro de la decisión adoptada en este caso por la Sala Plena de la corporación.Fecha ut supraNILSON PINILLA PINILLA ---pies de página--- Los textos transcritos corresponden a la publicación de la Edición Oficial del CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, con sus modificaciones, ordenada por el artículo 46 del Decreto Ley 3743 de 1950, la cual fue publicada en el Diario Oficial No 27.622, del 7 de junio de 1951, compilando los Decretos 2663 y 3743 de 1950 y 905 de 1951. Como ejemplo de una interpretación de este signo, cita la realizada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia según la cual el artículo 223b) del código sustantivo del trabajo no fue derogado, y en consecuencia, los trabajadores accidentales o transitorios no están cobijados por el sistema general de riesgos profesionales. Esta interpretación que el Procurador juzga contraria a la Constitución está contenida en la sentencia de casación del 23 de noviembre de 2004. Rad. 25.533. Paralelamente a esta modalidad contractual el régimen laboral colombiano (Art. 45 del C.S.T.) contempla otras formas de vinculación laboral atendiendo a su duración y objeto: Contrato a término indefinido, (Art. 47 CST) en el que no se establece un término de duración determinado por las partes, o por la naturaleza de la labor contratada. Por regla general, los contratos laborales se entienden celebrados a término indefinido, salvo que por su naturaleza o por acuerdo de las partes se estipule lo contrario. (ii) Contrato a término fijo, (Art.46 C.S.T.) debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente. Sin embargo, si el término fijo es inferior a un año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un año y así sucesivamente. Para dar por terminado el contrato por vencimiento del término, el empleador debe dar aviso escrito al empleado manifestando su interés de que éste termine, con una antelación no inferior a 30 días a la fecha de terminación del contrato original o de la prórroga. (iii) Contrato de trabajo por duración de la obra (Arts. 45 y 309 del CST), en esta modalidad la duración del contrato está determinado por el tiempo requerido para ejecutar la obra o la actividad contratada. El contrato debe constar por escrito, y debe consignar expresamente la labor u obra de que se trate. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 18 de diciembre 1956. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de agosto de 1957. Corte Constitucional, sentencia C-898 de 2001, MP, Manuel José Cepeda Espinosa; criterio reiterado en sentencia C- 992 de 2004, MP, Humberto Sierra Porto. Esta Corporación ha establecido, con apoyo en el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, que se presenta revocatoria por regulación integral de la materia, cuando una nueva ley reglamenta de manera completa el asunto regulado por la norma en cuestión, haciendo que esta última pierda su vigencia dentro del ordenamiento. Al respecto se pueden consultar las sentencias: C-653 de 2003, MP. Jaime Córdoba Treviño; C-634 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz; C-328 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-329 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-558 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte constitucional, sentencia C-634 de 1996, MP, Fabio Morón Díaz. Ver, entre otras, sentencia C-623 de 2001 MP, Rodrigo Escobar Gil. Ver, entre otras las sentencias T- 005 de 1995; T-557 de 1998; T- 120 de 1999. A esta misma conclusión llegó la Corte en la sentencia C-1004 de 2005, al declararse inhibida, por carencia actual de objeto, para pronunciarse de fondo sobre una demanda contra el artículo 223 b) del Código Sustantivo del Trabajo. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 16 de mayo de 2002. Señaló esta Corporación: (…) De conformidad con el artículo 11 de tal ley - 100 de 1993- según el cual el Sistema general de Pensiones se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, el 13 que establece que la afiliación al sistema es obligatoria y el 15 que precisa que las personas vinculadas mediante contrato de trabajo son afiliadas obligatorias, fuerza concluir que las prestaciones que surgen por la muerte de un trabajador acaecidas por la muerte de un trabajador acaecida en vigencia del nuevo sistema pensional de la Ley 100 de 1993, se entienden gobernadas en lo dispuesto por ella y no por las normas anteriores que, por lo tanto, en cuanto regulaban la misma materia perdieron su vigencia. Y toda vez que, como quedó dicho, el seguro colectivo de vida obligatorio cubre la prestación por muerte, en principio el caso de fallecimiento de un trabajador afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, en cualquiera de los dos regímenes, sucedido con posterioridad a su vigencia, determinada por el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, es ésta la normatividad que debe aplicarse, y tratándose de un afiliado al régimen de prima media con prestación definida al Instituto de los Seguros Sociales, como lo fue el hijo de los demandantes, lo serán los preceptos vigentes de la seguridad social, que regulan la pensión de sobrevivientes, prestación que sin duda, atiende el riesgo de muerte. Y a esa conclusión se llega a pesar de que efectivamente, como lo indica la réplica, la Ley 100 de 1993 no derogó expresamente el artículo 289 del Código Sustantivo del Trabajo, basado en el cual el Tribunal impuso la condena al reconocimiento y pago del seguro colectivo de vida obligatorio, pues, como con acierto lo destaca la acusación, y como ya se explicó, esa prestación ha sido sustituida por la pensión de sobrevivientes regulada por la seguridad social.” (El original sin subrayas). Sentencias C- 397 de 1995, MP, José Gregorio Hernández; C- 634 de 1996, MP, Fabio Morón Díaz; C- 1144 de 2000, MP, Vladimiro Naranjo Mesa; C-575 de 2004, MP, Jaime Araújo Rentería. Sentencia 074 de 2004. En esta oportunidad estudió la Corte una demanda contra el artículo 14 transitorio de la Ley 25 de 1992, según el cual “las sentencias proferidas con fundamento en las causales de la Ley 1ª de 1976, por aplicación directa del inciso undécimo del artículo 42 de la Constitución, tendrán todo el valor que la Ley procesal les señale”. Al amparo de esta normatividad se decidieron procesos a través de los cuales se consolidaron situaciones (matrimonios católicos que aún subsisten en el tiempo) que habían surgido antes de la expedición de la mencionada ley . La Corte consideró que “Una norma legal transitoria es aquella expedida para un fin específico y concreto o por un período de tiempo determinado. Usualmente tiene el objetivo de evitar que durante el tránsito de una normatividad constitucional o legal a otra se presenten vacíos, inseguridad jurídica o traumatismos respecto del asunto nuevamente regulado. Teniendo en cuenta el carácter temporal de la respectiva norma , sus efectos en principio están llamados a extinguirse una vez el cometido propuesto por el constituyente o el legislador haya sido alcanzado. Sin embargo, el hecho que una norma legal sea de carácter transitorio, no quiere decir que la misma carezca de validez jurídica y que no pueda ser sometida al control de constitucionalidad. De hecho un examen de la jurisprudencia de la Corte evidencia que el carácter transitorio que tenga una norma no constituye obstáculo alguno para que esta Corporación profiera un fallo de fondo, pues este es procedente siempre y cuando la norma continúe produciendo efectos, como en el caso que nos ocupa, pues siguen produciendo efectos las sentencias a las que se refiere el artículo transitorio en estudio. Por lo tanto la Sala advierte que el carácter transitorio que presenta el artículo 14 de la Ley 25 de 1992 de manera alguna constituye un obstáculo para que la Corte pueda hacer un pronunciamiento”. En similar sentido se pronunció en la sentencia C- 109 de 2006 en relación con un artículo transitorio de la Ley 909 de 2004 sobre la designación de los miembros de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Consideró la Corte en esta última oportunidad que “(…) Si bien el propósito de la disposición se agotó al momento de designar a los tres primeros miembros de dicha Comisión, la norma de transición aún continúa produciendo efectos, en tanto tales miembros – designados mediante el mecanismo excepcional para la primera integración de este organismo – se encuentran en ejercicio de sus funciones. Es por ello que a la Corte le corresponde emitir un pronunciamiento de fondo, a pesar de que el objeto de la demanda recaiga sobre una disposición de carácter transitorio”. En la sentencia C-992 de 2004, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad dirigida contra una disposición de la Ley 56 de 1981, relativa a tributos a favor de entidades territoriales estimó que : “Ante la incertidumbre generada y la dificultad para su esclarecimiento, este Tribunal recuerda que tal como lo anotó en la sentencia C-898 de 2001, no es la acción de inconstitucionalidad el medio idóneo para pedirle a la Corte que declare formalmente que la norma demandada ha sido tácitamente derogada. La acción pública de inconstitucionalidad exige de esta Corporación un juicio de validez y un análisis constitucional. No ha sido concebida para que la Corte haga un juicio de vigencia ni un estudio de los efectos derogatorios de las normas jurídicas. Con todo, la Corte puede entrar a definir si la norma está vigente para determinar la materia legal sujeta a su control. El análisis de vigencia de la norma se vuelve entonces una etapa necesaria para determinar el objeto de control . Tal etapa es la que ha acabado de surtirse, pero aún subsiste la duda acerca de la vigencia. Ante tal situación, este Tribunal ya ha anotado que cuando la vigencia de una disposición es dudosa, pues existe incertidumbre acerca de su derogatoria tácita, procede un pronunciamiento de fondo ya que la norma acusada puede estar produciendo efectos”. El concepto del Procurador General de la Nación hace referencia a la sentencia de noviembre 14 de 2004, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Rad. 23533, en la cual dicha Corporación aplica alguna de las disposiciones demandadas. “ARTÍCULO 14.- Los empleados particulares gozarán de las siguientes concesiones y auxilios: (…) c).En caso de despido, que no sea originado por mala conducta ni por incumplimiento del contrato comprobados, tendrán derecho a un auxilio de cesantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio que presten o hayan prestado y proporcionalmente por las fracciones de año. Para los efectos de este artículo se tomará el sueldo medio que el empleado hubiere devengado en los tres últimos años de servicio y si hubiere trabajado por un tiempo menor, se tomará el sueldo medio de todo el tiempo de trabajo”. Corte Suprema de Justicia, sentencia de Agosto 2 de 1950. Conforme al sistema tradicional establecido en el Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 2°b. de la Ley 100 de 1993. En este sentido, ALMANSA PASTOR, José Manuel. Derecho de la Seguridad Social. Vol. I. 4ª ed . Edit. Tecnos, Madrid, 1984. OIT. Introducción a la Seguridad Social. Ediciones Alfaomega, México, 1992. “ Artículo 6
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.
2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación tecnicoprofesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana.Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.(…)Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. Corte Constitucional, sentencia C-575 92 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Sentencia C-112 de 1998, MP, Carlos Gaviria Díaz. Entre otros fallos, se han remitido a la definición contenida en la sentencia C-575 92 del principio de universalidad en sus consideraciones, las sentencias T-067 94 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); C-134 93 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); y C-542 98 (M.P. Hernando Herrera Vergara). Y se ha remitido a la definición consignada en la sentencia C-112 98 la C-599 98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Corte Constitucional, C-221 de 1992, Magistrado Ponente, Alejandro Martínez Caballero. Sentencia SU- 519 de 1997, MP, José Gregorio Hernández. Criterios expuestos también en la sentencia C-479 de 1992. Sentencia C- 100 de 2005, MP, Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, sentencia C- 673 de 2001, MP, Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional, SU 159 de 1997. Corte Constitucional, sentencias C-1177 de 2001, MP, Marco Gerardo Monroy Cabra; C- 100 de 2005, MP, Álvaro Tafur Galvis. En esta sentencia se declaró inexequible el numeral 1 del artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo, en la parte que establecía: "Los trabajadores del servicio doméstico, los de empresas industriales de capital inferior a veinte mil pesos ($20.000) y los de empresas agrícolas, ganaderas o forestales de capital inferior a sesenta mil pesos ($60.000) tienen derecho a un auxilio de cesantía equivalente a quince (15) días de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año". En esta sentencia se declaró la inexequibilidad de la expresión “por lo menos la mitad del semestre respectivo” contenida en los literales “a” y “b” del numeral 1º del artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, que restringía la prima de servicios de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido o a término fijo igual o superior a un año. M.P. Álvaro Tafur Galvis.